OLG Zweibrücken 30. August 2012
3 W 99/12
HGB §§ 105, 161

Handelsregistereintragung eines Ingenieurbüros als GmbH & Co. KG

DNotIDeutsches Notarinstitut
Dokumentnummer: 3w99_12
letzte Aktualisierung: 8.1.2013
OLG Zweibrücken, 30.8.2012 - 3 W 99/12
HGB §§ 105, 161
Handelsregistereintragung eines Ingenieurbüros als GmbH & Co. KG
Ein Ingenieurbüro für technische Gebäudeausrüstung und Energieberatung kann als GmbH und
Co. KG betrieben und als solche im Handelsregister eingetragen werden.


Gründe:
I.
Die Beteiligten begehren nach Maßgabe ihrer Anmeldung vom 29. Dezember 2012 die
Eintragung einer GmbH und Co. KG, deren beide Gesellschafter sie sind, ins Handelsregister.
Gegenstand des Unternehmens soll ein Ingenieurbüro für technische Gebäudeausrüstung und
Energieberatung sein, welches bislang der Beteiligte zu 2) als Einzelperson führt.
Das Registergericht hat die Eintragung abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, eine
Kommanditgesellschaft könne nach §§ 105 Abs. 1, 161 Abs. 1 HGB nur dann eingetragen
werden, wenn ihr der Betrieb eines Handelsgewerbes zugrunde liege. Die angemeldete
Kommanditgesellschaft betreibe jedoch kein Handelsgewerbe; vielmehr sei ihre Betätigung
derjenigen der „freien Berufe“ zuzuordnen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten vom 26. Juni 2012, der der Rechtspfleger
nicht abgeholfen und die er dem Senat zur Entscheidung vorlegelegt hat.
II.
Die nach § 58 FamFG statthafte und in zulässiger Weise eingelegte Beschwerde ist begründet.
Im Einzelnen gilt folgendes:
Nach §§ 161 Abs. 2, 106 Abs. 1 HGB ist eine Kommanditgesellschaft bei dem Gericht, in dessen
Bezirk sie ihren Sitz hat, zum Handelsregister anzumelden Ist die Gesellschaft ordnungsgemäß
errichtet und angemeldet, haben die Anmelder (§§ 161 Abs. 2, 108 Abs. 1 HGB) einen
Rechtsanspruch auf Eintragung. (vgl. BGHZ 113, 335/352 für die GmbH).
Diesem Rechtsanspruch steht hier jedenfalls nicht entgegen, dass die zur Eintragung
angemeldete Gesellschaft ein mit dem gesetzlich zulässigen Zweck einer Kommanditgesellschaft
unvereinbares Betätigungsfeld hat.
Nach § 161 Abs. 1 HGB ist gesetzlich vorgeschriebener Zweck einer Kommanditgesellschaft der
Betrieb eines Handelsgewerbes (§ 161 Abs. 1 HGB). Handelsgewerbe ist im Grundsatz jede
erkennbar planmäßige, auf Dauer angelegte, selbstständige, auf Gewinnerzielung ausgerichtete
oder jedenfalls wirtschaftliche Tätigkeit am Markt. Freie Berufe, Wissenschaft und Kunst
betreiben nach ihrem historisch gewachsenen Berufsbild und der Verkehrsanschauung allerdings
kein Gewerbe (Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 1 Rn 19). Freiberuflich Tätige können daher
nicht Kaufmann sein; ihre Gesellschaften können weder als offene Handelsgesellschaften noch
als Kommanditgesellschaften in das Handelsregister eingetragen werden (BayObLG, NZG 2002,
718)
Die von der angemeldeten Gesellschaft angestrebte Betätigung ist zweifellos eine planmäßige,
auf Dauer angelegte, selbstständige, auf Gewinnerzielung ausgerichtete oder jedenfalls
wirtschaftliche Tätigkeit am Markt.
Dem Bereich der freien Berufe ist sie im Weiteren nicht zuzuordnen.
a) Ingenieurleistungen sind nicht schon kraft ausdrücklicher, gesetzlicher Bestimmung vom
gewerblichen Tätigkeitsbereich ausgenommen. Dies ist für Rechtsanwälte (§ 2 BRAO), Notare
(§ 2 S. 3 BNotO), Patentanwälte (§ 2 Abs. 2 PatAnwO), Wirtschaftsprüfer (§ 1 Abs. 2 WPO),
Buchprüfer (§ 130 Abs. 1 WPO), Steuerberater und Steuerbevollmächtigte (§ 32 Abs. 2 S. 2
vergleichbare Regelung in einem berufsständischen Gesetz für Ingenieure gibt es hingegen nicht,
was im Umkehrschluss bereits ein Indiz dafür ist, dass diese keinen „freien Beruf“ ausüben.
Aus dem Umstand, dass § 1 Abs. 2 PartGG und § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG Ingenieure ausdrücklich
den Freiberuflern zuordnen, folgt nichts anderes (Ulmer in MüKo/BGB, § 1 PartGG, Rn. 17). §
18 EStG dient ausschließlich steuerrechtlichen Zwecken. Für die handelsrechtliche Frage nach
dem Vorliegen eines Gewerbes kann aus dieser Norm daher nichts hergeleitet werden. § 1 Abs. 2
PartGG enthält eine großzügige Festlegung derjenigen Berufsgruppen, denen die
Partnergesellschaft zur Verfügung stehen soll. Dagegen ist es nicht Zweck des Gesetzes, diesen
Berufsgruppen andere, insbesondere handelsrechtliche Gesellschaftsformen für die aufgezählten
Berufsgruppen zu verschließen (Röhricht/von Westphalen, HGB, 3. Aufl., § 1 Rn. 70). § 1 Abs.
1 Satz 2 PartGG bestimmt nur, dass die Partnerschaft kraft Gesetzes kein Handelsgewerbe
ausübt, nicht aber, dass die von ihr ausgeübte Tätigkeit nicht Gegenstand einer
handelsrechtlichen Personengesellschaft sein kann, die ihrerseits das Vorliegen eines
Handelsgewerbes voraussetzt. § 1 Abs. 2 Satz 2 PartGG zählt schließlich die freien Berufe
ausdrücklich nur „im Sinne dieses Gesetzes“ auf.
b) Das Berufsbild des Ingenieurs - jedenfalls im hier ausgeübten Bereich der technischen
Gebäudeausrüstung und Energieberatung - ist auch inhaltlich nicht demjenigen der freien Berufe
zuzuordnen.
§ 1 PartGG definiert den freien Beruf dahin, dass die in seinem Rahmen vorgenommenen
Tätigkeiten im allgemeinen auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder
schöpferischer Begabung erbracht werden und die persönliche, eigenverantwortliche und
fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der
Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt haben. Das äußere Bild des freien Berufs
zeichnet sich demnach dadurch aus, dass höchstpersönliche, auf einer qualifizierten Ausbildung
und hoher fachlicher Kompetenz beruhende Dienste höherer Art oder künstlerische Werke in
persönlicher und sachlicher Unabhängigkeit, oft im Rahmen eines besonderen
Vertrauensverhältnisses, erbracht werden. Umgekehrt sind dem gewerblichen Bereich
Tätigkeiten zuzurechnen, die überwiegend mittels kaufmännischer oder technischer Kenntnisse
und Fertigkeiten auf Gewinnerzielung gerichtet sind. Abgesehen von diesen äußeren, nicht
scharf voneinander zu trennenden Merkmalen beruht die Abgrenzung des Gewerbes von den
freien Berufen auf einer hergebrachten Verkehrsanschauung von dem historisch gewachsenen
Berufsbild (BayObLG NZG 2002, 718).
Ob das Berufsbild des Ingenieurs dieser Beschreibung des freien Berufs unterfällt, ist umstritten
(bejahend OLG Bamberg, IBR 2003, 314; Kindler in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,
Handelsgesetzbuch 2. Auflage 2008, § 1 Rn 39; verneinend BayObLG für Ingenieurleistungen
im Zusammenhang mit der Entwicklung von Software, NZG 2002, 832; generell verneinend
Röhricht/von Westphalen, HGB, 3. Aufl., § 1 Rn. 62).
Jedenfalls für den hier relevanten Bereich der Ingenieurleistungen zur technischen
Gebäudeausrüstung und Energieberatung handelt es sich nach Auffassung des Senats nicht um
die Ausübung eines freien Berufes. Gegenstand der in diesem Zusammenhang erbrachten
Tätigkeiten sind z.B. die Beratung und Planung betreffend die Wärme- Kälte-, Klima und
Sanitärtechnik, Gebäudeenergiekonzepte und Elektro- sowie Kommunikationstechnik. Das sind
Dienstleistungen, die zwar Ergebnis einer hochqualifizierten Tätigkeit sind, die aber gleichwohl
in erster Linie sachbezogen erbracht werden. Solche Dienstleistungen werden auch in
erheblichem Umfang in einer gewerbetypischen Art beworben und angeboten. So gibt es etwa
im Bereich der Erstellung von „Energieausweisen“ für private und gewerbliche Gebäude eine
Vielzahl von Anbietern im Internet, die die Erstellung solcher Ausweise zu Festpreisen anbieten,
kommt.

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

OLG Zweibrücken

Erscheinungsdatum:

30.08.2012

Aktenzeichen:

3 W 99/12

Rechtsgebiete:

OHG

Erschienen in:

FGPrax 2013, 36-37
NJW-RR 2013, 241-242
Rpfleger 2013, 152-153

Normen in Titel:

HGB §§ 105, 161