BayObLG 12. August 1982
BReg. 3 Z 22/82
KostO §§ 39, 44

Zur Bewertung einer Unterbeteiligung aneinem Kommanditanteil

wandlungserklärung läßt nach einer vom Kammergericht
(DNotZ 1976, 438 = JurBüro 1976, 236 = Rpfleger 1975, 447;
ebenso für die Umwandlungserklärung nach § 58 UmwG:
OLG Celle DNotZ 1974, 314; LG Freiburg Die Justiz 1973,
434) und auch im Schrifttum (KAL Rdnr. 4, Rohs/Wedewer
Anm. II, je zu § 36; Widmann/Mayer Umwandlungsrecht § 52
Rdnr. 990.1, § 56 c Rdnr. 1159; Willemer aaO S. 472) vertretenen Ansicht nur eine volle Gebühr nach § 36 Abs. 1 KostO
entstehen; eine entsprechende Anwendung des § 47 KostO
lehnt das Kammergericht (aaO) ab. Es ist jedenfalls nicht
einzusehen, warum die Entstehung einer Einmann-GmbH
durch Umwandlung anders bewertet werden sollte als die
Errichtung ohne Umwandlung (§§ 1, 2 GmbHG). Die Umwandlung in eine GmbH steht einer Sachgründung gleich
(§ 56 d UmwG; Widmann/Mayer § 56 b Rdnr. 1102, §56 d
Rdnr:_1222), bei ihr erübrigen sich sogar gesonderte Rechtsgeschäfte zur Erfüllung der Einbringungspflicht, weil die
Umwandlungserklärung zusammen mit der Eintragung der
Umwandlung im Handelsregister den Übergang der dem Einzelkaufmann gehörenden Vermögensgegenstände auf die
Gesellschaft bewirkt (§.56 f Abs. 1 Satz 2 UmwG). Auch hinsichtlich des Geschäftswerts besteht kein Unterschied, da
sowohl bei der Errichtung der Einmann-GmbH als auch bei
der Umwandlung die einzubringenden Vermögenswerte (ohne Schuldenabzug) maßgebend sind.
Auch der Hinweis des Rechtsbeschwerdeführers, bei der
Gesellschaftsgründung sei auch die schuldrechtliche Verpflichtung zur Einbringung der Stammeinlage zu beurkunden, vermag dem Rechtsmittel nicht zum Erfolg zu verhelfen. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG muß der Gesellschaftsvertrag den Betrag der von jedem Gesellschafter auf das
Stammkapital zu leistenden Einlage enthalten. Die Festlegung der Stammeinlage als einer „zu leistenden" beinhaltet die Verpflichtung, diese Einlage zu erbringen (Ulmer in
Hachenburg GmbHG 7. Aufl. § 3 Rdnr. 35; Fischer GmbHG 9.
Auf1. § 3 Anm.- 5; Sudhoff Der Gesellschaftsvertrag der
GmbH 5. Aufl. S. 134, 159). Hinsichtlich des Geschäftswerts
(§ 39 Abs. 4 KostG) ist diese Erklärung wesentlicher Bestandteil der Gesellschaftsgründung und stellt gegenüber
dem sonstigen von § 3 GmbHG geforderten Inhalt des Gesellschaftsvertrags keine kostenrechtlich selbständige. Erklärung dar (BayObLGZ 1963, 141/150 ff. = DNotZ 1964,
552/555 f.; KG JFGErg 23, 62/65 = DNotZ 1942, 114/116;
Rohs/Wedewer § 39 Anm. VI a). Ob sich dieser Gesichtspunkt auch auf den Gebührensatz auswirken könnte, kann
offengelassen werden. Das gilt auch für die Frage, ob bei
der Übernahme der Stammeinlage des Alleingründers ein
Empfänger dieser Willenserklärung schon vorhanden sein
kann. Denn auch bezüglich der Einbringung ist jedenfalls
nur die Erklärung einer einzigen Person beurkundet worden.
Gegen die Entstehung nur einer vollen Gebühr kann schließlich nicht eingewendet werden, die Mühewaltung des Notars werde dadurch im Vergleich zur Beurkundung der Gründung einer GmbH durch mehrere Gesellschafter zu gering
entgolten. Abgesehen davon, daß die größere oder geringere
Mühewaltung des Notars nicht stets ein Berechnungsmerkmal für seine Gebühren darstellt, ist zu berücksichtigen, daß
die Belehrung eines einzigen Urkundsbeteiligten und die
Formulierung der Erklärungen dieses einzigen Gründers im
allgemeinen weniger Arbeit verursachen dürfte, -als wenn
die GmbH von einer Mehrheit von Gesellschaftern errichtet
wird. Dabei wird nicht außer acht gelassen, daß bei der
Einmann-Gründung auch rechtliche Besonderheiten zu berücksichtigen sind, die sonst nicht bestehen (vgl. z.B. § 7
Abs. 2 Satz 3, § 35 Abs. 4, § 48 Abs. 4 GmbHG). Für manche
Fälle der Beurkundung von Willenserklärungen sieht zwar
die Kostenordnung in Abweichung von § 36 vor, daß ein höherer oder geringerer Gebührensatz maßgeblich ist (§§ 37,
38 KostO). Soweit es um einseitige Erklärungen geht, wird
für die Beurkundung eines Vertragsangebots, die an sich unter § 36 Abs. 1 KostO fallen würde, gemäß § 37 KostO das
Eineinhalbfache der vollen Gebühr erhoben, weil das Angebot inhaltlich bereits so bestimmt sein muß, daß die Annahme jedenfalls ohne wesentliche Änderungen erfolgen kann
(§ 150 Abs. 2 BGB; Palandt/Heinrichs § 145 Anm. 1 a; KAL
Rdnr. 1, Rohs/Wedewer 1, je zu § 37). Eine Erhöhung des Gebührensatzes über eine volle Gebühr hinaus hat jedoch der
Gesetzgeber in der GmbH-Novelle nicht vorgesehen. Dies ist
nicht einmal bezüglich der Beurkundung der Umwandlung
durch Umwandlungserklärung nach § 56 b UmwG geschehen, obwohl diese gleichfalls durch die GmbH-Novelle
(Art. 5) geschaffene Art der Umwandlung zahlreiche Besonderheiten aufweist (vgl. § 56 c Abs. 3 in Verb. mit § 48 Abs. 3
und § 52 Abs. 4, ferner § 56 d, § 56 e UmwG).
4. Da somit die Entscheidung des Landgerichts keinen
.Rechtsverstoß enthält, war die weitere Beschwerde als unbegründet zurückzuweisen.
17. KostG §539,44 (Zur Bewertung einerUnterbeteiligung an
einem Kommanditanteil)
1. Bei der Bestimmung des Geschäftswerts der notariellen
Beurkundung eines Vertrages, durch den eine Unterbeteiligung an einem Kommanditanteil eingeräumt wird, ist vom
Aktivvermögen der Kommanditgesellschaft auszugehen.
2. Bei der Bewertung des: Kommanditanteils ist ein Wertabschlag wegen der nur schuldrechtlichen Beteiligung und je
nach der Abfindungsregelung zu machen.
3. Für die Unterbeteiligung ist auf den prozentualen Anteil
des Unterbeteiligten am Kommanditanteil abzustellen.
4.Wird im Unterbeteiligungsvertrag als Rechtsgrund Schenkung angegeben, so betreffen Einräumung und Schenkung
denselben Gegenstand
BayObLG, Beschluß vom 12. B. 1982 — BReg. 3 Z 22/82 —
Aus dem Tatbestand:
1. Der Beteiligte zu 3) beurkundete am 22. B. 1978 einen Unterbeteiligungsvertrag zwischen E. T. und seiner Tochter R. T., den Beteiligten
zu 1) und 2). Nach der Vorbemerkung des Vertrages ist E. T. Kommanditist der Firma E. T. Sport-GmbH & Co KG (nachstehend als KG bezeichnet) mit einer Kommanditeinlage von 4 Millionen DM. Zur Verwirklichung seiner Absicht, seine Tochter zur teilweisen Vorwegnahme der Erbfolge angemessen an seinem Kommanditanteil zu beteiligen, wurden die folgenden Vereinbarungen getroffen:
E. T. schenkt seiner Tochter als Unterbeteiligter einen Anteil im
Nominalwert von 960 000 DM. Mit diesem Anteil nimmt die Unterbeteiligte an der Substanz und dem Ertrag der KG teil (§ 1 Abs. 1).
Die Unterbeteiligte nimmt im Innenverhältnis gegenüber dem Hauptbeteiligten grundsätzlich an dessen Gewinn oder Verlust aus dem
Jahresergebnis der KG teil. Die Gewinnverteilungsregelung des Gesellschaftsvertrags der KG bleibt unberührt. Maßgebend für die Gewinnverteilüng zwischen dem Hauptbeteiligten und der Unterbeteiligten ist die Höhe der beiden Kapitalanteile im Zeitpunkt der Einräumung der Unterbeteiligung. Insoweit gelten der Anteil der Unterbeteiligten als Festkonto, stehengelassene Gewinne abzüglich Entnahmen usw. als Darlehen. Der dem Hauptbeteiligten zugewiesene steuerliche Gewinnanteil wird im Verhältnis 76:24 verteilt, nachdem das
Guthaben der Unterbeteiligten mit einem bestimmten, nach dem
Bundesbankdiskontsatz bemessenen Zinssatz verzinst wurde und
dem Hauptbeteiligten die übrigen Zinsen seines Darlehenskontos
gutgeschrieben wurden (§ 2 Abs. 1 und 2).
Die gesellschaftlichen Mitgliedschafts- und Verwaltungsrechte in
der KG werden nur von dem Hauptbeteiligten ausgeübt; er hat jedoch
die Interessen der Unterbeteiligten wahrzunehmen (§ 3 Abs. 1). Der
Gesellschaftsvertrag der KG gilt als Bestandteil des jetzigen VerMittBayNot 1983 Heft 1 31


Gesellschaftsvertrag der KG gilt als Bestandteil des jetzigen Vertrags; soweit erforderlich stimmt die Unterbeteiligte allen künftigen
Änderungen zu (§ 3 Abs. 4).
Der Unterbeteiligungsvertrag wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Endigungsgründe sind in der Urkunde im einzelnen aufgeführt,
jedoch ist das ordentliche Kündigungsrecht ausgeschlossen. Beim
Tode des Hauptbeteiligten oder der Unterbeteiligten wird das Unterbeteiligungsverhältnis mit den Erben bzw. Vermächtnisnehmern fortgesetzt, jedoch nur mit ehelichen Abkömmlingen (§ 4).
Bei Beendigung der Unterbeteiligung wird die Unterbeteiligte mit der
Summe aus dem zuletzt für ihre Unterbeteiligung festgestellten betrieblichen Einheitswertanteil und einem etwa vorhandenen Mehrbetrag des Buchwerts der Betriebsgrundstücke abgefunden, soweit
diese auf die Unterbeteiligung entfallen (§ 6 Abs. 1). Abweichend davon erhält die Unterbeteiligte bei einer Veräußerung der Hauptbeteiligung neben ihrem Guthaben auf dem Darlehenskonto 24% des
Nettokaufpreises (§ 6 Abs. 3).
Der Hauptbeteiligte verpflichtet sich für den Fall einer Erhöhung seines Kommanditanteils, auch die Unterbeteiligung entsprechend zu
erhöhen (§ 8).
2. Der Notar berechnete zunächst eine doppelte Gebühr aus einem
Geschäftswert von 2 229 929 DM, der wie folgt festgestellt wurde:
Vom Betriebseinheitswert der KG wurden die Gesellschafterdarlehen
abgezogen und der Wert des Betriebsgrundbesitzes mit dem Buchwert an Stelle des Einheitswerts angenommen. Aus dem sich so ergebenden Wert von 9 385 224 DM ermittelte der Notar den Wert des
Anteils des Beteiligten zu 1) als des einzigen Kommanditisten mit
99%, den des Komplementärs mit 1 %. Die Unterbeteiligung bewertete er dann mit 24% aus 99%.
Die Notarkasse beanstandete bei einer Kostenprüfung, daß nicht
vom Wert der Aktiva der KG ohne Schuldenabzug, sondern vom Betriebseinheitswert ausgegangen worden sei, obwohl die Unterbeteiligte wirtschaftlich am Unternehmen beteiligt werde. Daraufhin erstellte der Notar am 30.12.1980 eine neue Kostenberechnung unter
Zugrundelegung eines Geschäftswerts von 4 142 765 DM.
3. Der Beteiligte zu 1) bezahlte auch den Erhöhungsbetrag, erhob jedoch Beschwerde mit dem Ziel, die Kostenberechnung insoweit aufzuheben. Er machte geltend, Gegenstand des Geschäfts des Notars
sei die Begründung eines von vornherein nur auf den Saldo zwischen
Aktiv- und Passivvermögen der Gesellschaft gerichteten schuldrechtlichen Anspruchs gegen den Hauptbeteiligten gewesen. Es
habe sich nicht um eine Unterbeteiligung gehandelt, bei welcher der
Unterbeteiligte im Innenverhältnis wie ein Gesellschafter zu behandeln sei; deshalb sei die von der Notarkasse herangezogene Entscheidung des Senats vom 3.4.1980 — BReg. 3 Z 57/79 — (= JurBüro
1980, 1060) nicht einschlägig. Die Beteiligte zu 2) trete in keinerlei
Rechtsbeziehung zur Gesellschaft oder zu den übrigen Gesellschaftern. Sie habe keinen Zugriff auf das Aktivvermögen. Es werde auch
keine Verpflichtung zur Übertragung des Gesellschaftsanteils begründet; der Hauptbeteiligte sei nicht etwa nurTreuhänder der Unterbeteiligten. Der Anspruch der Unterbeteiligten beschränke sich vielmehr auf laufende Geldzahlungen entsprechend dem Gewinn und im
Fall der Beendigung der Unterbeteiligung auf eine einmalige Geldzahlung in Höhe des Saldos aus den Aktiv- und Passivwerten.
Die Notarkasse vertrat die Ansicht, jede atypische Beteiligung schaffe schuldrechtliche Beziehungen zwischen dem Hauptbeteiligten
und dem Unterbeteiligten und vermeide direkte Rechtsbeziehungen
zur Gesellschaft und zu den anderen Gesellschaftern. Insoweit seien
die hier getroffenen Vereinbarungen Ober die Stellung in der Gesellschaft und über die Abfindung ohne Bedeutung. Auch ein Hauptgesellschafter erhalte beim Ausscheiden als Abfindung meistens nur
einen Geldanspruch. Die Verschiedenheiten des vorliegenden und
des vom Senat entschiedenen Falles seien schon dadurch berücksichtigt, daß dort nach dem Anteil des Hauptgesellschafters, hier dagegen nur nach dem Anteil der Unterbeteiligten am Aktivvermögen
bewertet worden sei.
Der Notar wies darauf hin, daß zwischen einer atypischen stillen Beteiligung an einer Handelsgesellschaft und einer Unterbeteiligung
am Anteil eines Gesellschafters zu unterscheiden sei. Im ersteren
Fall entstünden vertragliche Beziehungen auch zwischen dem stillen
Gesellschafter und de( Gesellschaft, im letzteren Fall dagegen nur zu
dem Hauptbeteiligten. Ob einem Unterbeteiligten kostenrechtlich die
Aktiva oder nur der Saldo zuzurechnen sei, dürfte von der Gestaltung
der Unterbeteiligung abhängen, insbesondere von der Möglichkeit einer Einflußnahme auf das Aktivvermögen über den Hauptbeteiligten.
4. Das Landgericht hob mit Beschluß vom 13.10.1981 die Kostenberechnung vom 30.12.1980 auf, soweit mit ihr ein höherer Betrag als
zunächst erhoben gefordert wurde, ordnete die Erstattung des Erhöhungsbetrags sowie der notwendigen außergerichtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens durch den Notar an und ließ die weitere Beschwerde zu.
5. Gegen den nur formlos mitgeteilten landgerichtlichen Beschluß
hat der Notar mit Schreiben vom 4./8. 2. 1982 weitere Beschwerde
eingelegt.
Aus den Gründen:
1. Die weitere Beschwerde ist statthaft, da sie das Landgericht zugelassen hat (§ 156 Abs. 2 Satz 2 KostO). Sie ist auch
im übrigen zulässig.
2. Durch den beurkundeten Vertrag vom 22.8. 1978 soll die
Unterbeteiligte an dem Kommanditanteil des Hauptbeteiligten in der Weise beteiligt werden, daß sie am Gewinn und
Verlust des Hauptbeteiligten aus dem Geschäftsergebnis
der KG sowie — bei Beendigung der Unterbeteiligung — an
der Substanz der KG teilnimmt.
Der Geschäftswert ist nach den Grundsätzen zu bestimmen,
die für die Beurkundung eines Gesellschaftsvertrags gelten,
denn auch die Vereinbarung einer Unterbeteiligung stellt
den Abschluß eines Gesellschaftsvertrags dar (MünchKomm/Ulmer Rdnr. 55 vor § 705 BGB; Staudinger/Keßler
BGB 12. Aufl. Vorbem. vor § 705 Rdnrn. 108 f.; Baumbach/
Duden HGB 24. Aufl. § 105 Anm. 1 H; Böttcher/Zartmann/
Faut Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung 3. Aufl. S. 105;
Paulick ZGR 1974, 253/259 und 268 sowie Staudinger/Kegler
aaO sprechen ausdrücklich von einer Unterbeteiligungsgesellschaft). Da die Vorschriften der §§ 705 ff. BGB weitgehend abdingbar sind, gehört das Bestehen eines Gesamthandvermögens (§§ 718, 719 BGB) und einer Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der Gesellschafter (§§ 709,
714 BGB) nicht zum Wesen einer bürgerlichrechtlichen Gesellschaft (Palandt/Thomas BGB 41. Aufl. § 705 Anm. 8;
MünchKomm/Ulmer Rdnr. 7 vor § 705). Es besteht kein Anlaß, in der Unterbeteiligung etwa aus dem Grunde kein Gesellschaftsverhältnis zu sehen, weil die Gesellschafterrechte in der KG ausschließlich vom Hauptbeteiligten ausgeübt
werden, die Unterbeteiligte also mit der KG und deren Gesellschaftern (außer dem Hauptbeteiligten) in keine unmittelbare Rechtsbeziehungen tritt (MünchKomm/Ulmer Rdnr.
54 vor § 705, § 705 Rdnr. 46; Paulick ZGR 1974, 253/256 f.;
Paulick Handbuch der stillen Gesellschaft 3. Aufl. § 8 IV 2).
Die Unterbeteiligung stellt eine sogen. Innengesellschaft
dar (BGHZ 50, 315/320; MünchKomm/Ulmer Rdnr. 52 vor
§ 705; § 705 Rdnrn. 46, 198; Palandt/Thomas und Staudinger/
Keßlerje aaO; PaulickZGR 1974,253/259; Paulick Handbuch
aaO; Böttcher/Zartmann/Faut S. 41).
Die Nichterwähnung eines Gesellschaftsbeitrags der beschenkten Tochter im Unterbeteiligungsvertrag ist gleichfalls rechtlich unerheblich. Denn auch die in § 706 BGB vorgesehene Leistung von Beiträgen kann abbedungen werden
(Palandt/Thomas § 705 Anm. 8, § 706 Anm. 1 b; Paulick
Handbuch § 8 IV 5).
Entscheidend ist nur, daß sich Hauptbeteiligter und Unterbeteiligter zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes verbunden haben (MünchKomm/Ulmer § 706 Rdnr. 16; BGBRGRK 12. Aufl. Rdnr. 5 vor § 705; Palandt/Thomas aaO; Paulick ZGR 1974, 253/261). Dieser Zweck liegt hier in der gemeinsamen Auswertung des Kommanditanteils, die dazu
dienen soll, die Erbfolge teilweise vorwegzunehmen.
Die Unterbeteiligung hat hier eine Besonderheit, die auch
bei einer stillen Gesellschaft auftreten kann. Die Unterbeteiligte ist nicht nur am Gewinn und Verlust beteiligt, den der
Hauptbeteiligte aus seinem Kommanditanteil erzielt (§ 2 des
Vertrags), sondern auch an der Substanz (§ 1 Abs. 1 des Vertrags). Diese Beteiligung am Vermögenswert kommt insbesondere dadurch zum Ausdruck, daß die Unterbeteiligte bei
MittBayNot 1983 Heft 1
einen Betrag in Höhe des Nennwerts der Unterbeteiligung
zu beanspruchen hat, sondern daß für ihre Abfindung der betriebliche Einheitswert der Unterbeteiligung und darüber
hinaus ein etwaiger höherer Buchwert der Betriebsgrundstücke maßgebend ist (§ 6 Abs. 1). Die Unterbeteiligte nimmt
also an Wertveränderungen des Kommanditanteils teil, die
dieser durch Wertveränderungen im Vermögen der KG erfährt. In die gleiche Richtung geht die Regelung, daß sie bei
einer Veräußerung des Kommanditanteils 24% des Nettokaufpreises zu erhalten hat (§ 6 Abs. 3). Der im wirtschaftlichen Verkehr durch eine Veräußerung zu realisierende Wert
des Kommanditanteils schlägt sich also auch bei der Unterbeteiligung nieder. Das Landgericht hat deshalb zutreffend
in der Unterbeteiligung eine atypische Beteiligung gesehen.
Eine solche liegt insbesondere dann vor, wenn der Unterbeteiligte schuldrechtlich so gestellt wird, als ob der Gesellschaftsanteil des Hauptbeteiligten Gesamthandsvermögen
der Gesellschafter wäre (Paulick ZGR 1974, 253/258; Böttcher/Zartmann/Faut S. 45; vgl. auch BGHZ 50, 316/319). Eine
solche Vereinbarung ist vergleichbar mit einer atypischen
stillen Gesellschaft, bei welcher der stille Gesellschafter
schuldrechtlich am Geschäftsvermögen in der Weise beteiligt wird, daß er bei Beendigung der Gesellschaft nicht nur
Anspruch auf Rückzahlung seiner Einlage, sondern auch auf
eine weitergehende Beteiligung, z. B. an den stillen Reserven des Unternehmens, hat (vgl. dazu BGHZ 7, 378/380
[= DNotZ 1953, 48/79]; RGZ 126, 388/390; Palandt/Thomas
§ 705 Anm. 8 b; SoergellSchultze-v. Lasaulx BGB 10. Aufl.
Vorbem. vor § 705 Rdnr. 65; Paulick Handbuch § 9; Böttcher!
Zartmann/Faut S. 34 ff., 127 ff.).
Wenn das Landgericht allerdings die Einräumung der Unterbeteiligung als Begründung einer stillen Gesellschaft bezeichnet und dabei die §§ 335 ff. HGB zitiert hat, so ist dies
mißverständlich. Die stille Gesellschaft im Sinne des HGB
bedeutet Beteiligung an dem Handelsgewerbe eines anderen. Im vorliegenden Fall ist die Unterbeteiligte aber nicht
Gesellschafterin einer KG (§ 161 Abs. 1 HGB), sondern sie
ist Vertragspartnerin eines Kommanditisten, der nicht etwa
schon auf Grund dieser gesellschaftlichen Beteiligung
selbst ein Handelsgewerbe betreibt (MünchKomm/Ulmer
Rdnr. 52 vor § 705; Böttcher/Zartmann/Faut S. 36 f.). Es handelt sich bei der Unterbeteiligung vielmehr um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (BGHZ 50, 316/320; MünchKomm
aaO und § 705 Rdnr. 46; Paulick Handbuch § 8 IV 2), freilich
in einer besonderen Ausgestaltung.
3. a) Der Geschäftswert eines Vertrags, durch den eine Gesellschaft gegründet wird, bemißt sich nach dem zusammengerechneten Wert aller Leistungen, welche die Gesellschafterzu erbringen haben; Verbindlichkeiten werden nach
der ausdrücklichen Bestimmung des § 18 Abs. 3 KostO, welche auch für Vermögensmassen gilt und für Gesellschaftsverträge durch keine Ausnahmeregelung (vgl. etwa § 39
Abs. 3 Satz 2 KostO) verdrängt wird, nicht abgezogen (BayObLGZ 1962, 281/289 [= DNotZ 1964, 48/52]; Hartmann
Kostengesetze 20. Aufl. KostG § 39 Anm. 5; Beushausen/
Kersten/Küntzel/Bahling KostG 5. Aufl. — BKB — Anm. 4,
Korintenberg/Ackermann/Lappe KostG 9. Aufl. — KAL —
Rdnr. 47, Rohs/Wedewer KostG 2. Aufl. Anm. III a 1, je zu § 39
und mit weit. Nachweisen). Wird also in eine Gesellschaft
ein Einzelunternehmen oder ein Anteil an einer schon bestehenden Gesellschaft eingebracht, so ist das Aktivvermögen
ohne Abzug der Passiva maßgeblich (Rohs/Wedewer aaO).
Für die Gründung einer Gesellschaft, durch welche die Gesellschafter Gesamthandsvermögen erwerben, ist das feststehende Ansicht.
MittBayNot 1983 Heft 1
b) Das Landgericht stellt das Vorhandensein von Gesamthandsvermögen bei der KG der nur schuldrechtlichen Beteiligung an der Kommanditeinlage in Gestalt der Unterbeteiligung gegenüber und zieht daraus den Schluß, daß das Gesamthandsvermögen der KG eine Vermögensmasse im
Sinne des § 18 Abs. 3 KostO sei, der Wert der Unterbeteiligung dagegen nicht nach dem Wert „der Gegenstände der
... KG" zu errechnen sei. In jenem Fall seien Verbindlichkeiten nicht abzuziehen, in diesem Falle dagegen zu beachten.
Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsirrtum.
Richtig ist zwar, daß bei der Gründung einer (typischen) stillen Gesellschaft als Geschäftswert nur der Wert der Einlage
des stillen Gesellschafters in Betracht kommt, weil kein Gesellschaftsvermögen entsteht (BKB Anm. 6 c, KAL Rdnr. 51,
Rohs/Wedewer § 39 Anm. III a 8, je zu § 39). Damit ist aber
noch nichts gewonnen für die Beurteilung der Frage, ob eine
gesellschaftliche Beteiligung nur dann als Vermögensmasse im Sinne des § 18 Abs. 3 KostO behandelt werden kann,
wenn Gesellschaftsvermögen in der Form von Gesamthandsvermögen gebildet wird wie bei den handelsrechtlichen Personengesellschaften oder bei der Gesellschaft des
bürgerlichen Rechts.
Bei der typischen stillen Gesellschaft beschränkt sich der
wesentliche Inhalt des Gesellschaftsvertrags darauf, daß
der stille Gesellschafter an den Inhaber des Handelsgeschäfts eine Einlage zu leisten hat und er am Gewinn und
Verlust (allenfalls auch nur am Gewinn) des Handelsgeschäfts beteiligt wird. Mit diesen Rechten und Pflichten ist
das Rechtsverhältnis gekennzeichnet, nach dessen Wert der
Geschäftswert einer Beurkundung des Gesellschaftsvertrags zu bestimmen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 1 KostO). Da die
Höhe von Gewinn und Verlust während der Vertragsdauer
nicht vorauszusehen ist, wird mit guten Gründen der Wert
der Einlage als Geschäftswert der Beurkundung behandelt.
Zum Geschäftsvermögen des Geschäftsinhabers hat der
stille Gesellschafter solchenfalls weder eine dingliche noch
eine schuldrechtliche Beziehung.
Anders ist es bei einer atypischen stillen Gesellschaft, wenn
auf Grund der Vertragsfreiheit vereinbart wird, daß der stille
Gesellschafter — wenn auch nur schuldrechtlich so behandelt werden soll, als wäre er am Geschäftsvermögen wie ein
Gesamthandsberechtigter beteiligt. Nach Auflösung der Gesellschaft ist hier dem stillen Gesellschafter nicht nur seine
Einlage zurückzugewähren, sondern er erhält eine Abfindung, die sich aus dem gesamten Gesellschaftsvermögen
berechnet. Wie weit diese schuldrechtlichen Ansprüche reichen sollen, ist der Vereinbarung der Gesellschafter überlassen; sie können sich auf den Buchwert des Vermögens,
auf stille Rücklagen und auch auf einen etwaigen Firmenwert beziehen (vgl. Böttcher/Zartmann/Faut S. 89, 131). Nach
§ 39 Abs. 1 Satz 1 KostO bemißt sich daher der Geschäftswert einer Beurkundung solcher atypischer Verträge nicht
nur nach der Einlage des stillen Gesellschafters, sondern
nach dessen schuldrechtlichen Ansprüchen, soweit sie eine
Beteiligung am Geschäftsvermögen beinhalten. Da eine den
§ 18 Abs. 3 KostG ausschließende Vorschrift insoweit nicht
besteht, sind Verbindlichkeiten des Unternehmens nicht abzuziehen. Entsprechendes gilt dann aber auch für die Vereinbarung einer Unterbeteiligung (Ackermann DNotZ 1966,
26/27; Göttlich/MÜmmler KostG 7. Aufl. S. 67; KAL Rdnr. 52,
Rohs/WedewerAnm. III a 8, je zu § 39; LG Würzburg JurBüro
1976, 502/504).
c) Die damit nicht in Übereinstimmung stehenden Ausführungen des Landgerichts und des Beteiligten zu 1) vermögen
nicht zu überzeugen. Das Landgericht hat dem Unterbeteiliauch am Wertzuwachs des Kommanditanteils und somit an
der Substanz beteiligt worden ist. Das allein schon bedeutet
eine Abweichung von der rechtlichen Gestaltung einer typischen stillen Gesellschaft und einer entsprechenden Unterbeteiligung. Es kommt dann nicht mehr darauf an, ob der
stille Gesellschafter bzw. der Unterbeteiligte die Möglichkeit einer Einflußnahme auf die Geschäftsführung hat oder
gar gegenüber dem Geschäftsinhaber bzw. dem Hauptbeteiligten weisungsbefugt ist (etwa als Treugeber; vgl. Kuhn
WPM 1975, 718).
Wenn das Landgericht ferner ausgeführt hat, die Beteiligung an den Passiven sei- von der an den Aktiven nicht zu
trennen und es bestehe auch nach der Abfindungsregelung
nur ein Anspruch der Unterbeteiligten auf den Saldo, so
rechtfertigt dies nicht, das Schuldenabzugsverbot beiseite
zu schieben. Denn auch bei der Auseinandersetzung einer
Personenhandelsgesellschaft wird das Vermögen in Geld
umgesetzt und das nach Befriedigung der Gläubiger verbleibende Vermögen (Saldo) an die Gesellschafter verteilt
(§§ 149, 155, 161 HGB). Schilling (GroßKomm HGB 3. Aufl.
§ 335 Rdnr. 17) äußert sich deshalb nicht mit Unrecht dahin,
daß bei der Auseinandersetzung einer atypischen stillen Gesellschaft der stille Gesellschafter wie der Gesellschafter
einer Personenhandelsgesellschaft behandelt werde. Auch
bei der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft ist zur Berichtigung der Schulden und zur. Erstattung der Einlagen das Gesellschaftsvermögen in Geld umzusetzen (§ 733Abs. 3 BGB);
zur Verteilung an die Gesellschafter gemäß § 734 BGB verbleibt dann nur ein etwaiger Überschuß (Saldo). Unterschiede im Hinblick auf die Anwendung des § 18 Abs. 3
KostG sind demnach nicht veranlaßt. Soweit das Landgericht das Fehlen einer unmittelbaren Berechtigung an den
zur Vermögensmasse gehörenden Gegenständen betont
und sich auf KAL § 18 Rdnr. 23 berufen will, übersieht es,
daß dort nur die Bewertung von Anteilen an Vermögensmassen und nicht die von Gesellschaftsverträgen behandelt
wird. Überdies lehnt Ackermann in der Kommentierung des
hier maßgeblichen § 39 KostG einen Schuldenabzug bei der
atypischen stillen Gesellschaft und bei der Unterbeteiligung
ausdrücklich ab (KAL § 39 Rdnr. 52).
Schließlich macht das Landgericht nicht erkennbar, inwiefern die grunderwerbsteuerliche und vermögensteuerliche
Bewertung der Beteiligung eines stillen Gesellschafters für
das Kostenrecht, das den Einheitswert des Betriebsvermögens nur ausnahmsweise übernimmt (vgl. § 26 Abs. 2, § 27
Abs. 1 KostG), gerade hier maßgeblich sein soll.
Das Landgericht unterliegt schließlich einem Irrtum, wenn
es meint, die Entscheidung des Senats vom 3. 4. 1980 (JurBüro 1980, 1060) stehe seiner Auffassung nicht entgegen. In
dem damals entschiedenen Fall hatte der Alleininhaber eines Handelsgeschäfts zwei Personen als stille Gesellschafter in der Form aufgenommen, daß er ihnen im Wege der
Schenkung eine Kapitalbeteiligung von je 30% übertrug; die
Beteiligung sollte sich auf das gesamte Vermögen des Unternehmens einschließlich der stillen Reserven erstrecken
und bei einer Auseinandersetzung sollten die Aktiven und
Passiven mit ihren Buchwerten eingestellt werden; für den
Fall des Todes des Geschäftsinhabers war bestimmt, daß
die Gesellschaft von den stillen Gesellschaftern fortgeführt
und von ihnen über. die Rechtsform der Gesellschaft beschlossen werde. Der Senat hat die Bezeichnung dieser Gesellschaft als atypische stille Gesellschaft und die Bewertung der Beurkundung des Gesellschaftsvertrages nach den
Aktiven der Gesellschaft ohne Schuldenabzug gebilligt.
Wenn in jenem Fall die Beteiligung an einem Einzelhandelsgeschäft stattfand, bei dem des kein Gesamthandsvermögen gab, hier dagegen Gegenstand der Unterbeteiligung der
Kommanditanteil eines nur gesamthänderisch berechtigten
Kommanditisten ist, so kann aus dieser Verschiedenheit allein kein Schuldenabzugsgebot oder -verbot hergeleitet werden; es ist lediglich dort das Einzelhandelsgeschäft, hier der
Kommanditanteil das zu bewertende „Wirtschaftsgut" (so
KAL § 39 Rdnr. 52). Die fehlende Geschäftsführungsbefugnis des Kommanditisten in der KG (§ 164 Abs. 1 HGB) führt
schon beim Gesellschaftsvertrag der KG nicht zu geringeren
Bewertung der Einlage und kann deshalb auch nicht auf die
Bewertung einer Unterbeteiligung durchschlagen. Wenn mit
der vom Landgericht im vorliegenden Fall vermißten Beteiligung an „sämtlichen Vermögensgegenständen" die in seinem Vergleichsfall bestehende Beteiligung der stillen Gesellschafter auch an den stillen Reserven herausgestellt
werden soll, so können unterschiedliche Vereinbarungen
bezüglich der Auseinandersetzung auch bei Anwendung des
§ 18 Abs. 3 KostO'im Rahmen einer Geschäftswertermittlung nach § 30 Abs. 1 KostO berücksichtigt werden.
4. Die Entscheidung des Landgerichts kann nach allem keinen Bestand haben.
Dem Senat ist eine eigene Entscheidung in der Sache selbst
nicht möglich, da aus dem Akteninhalt nicht entnommen
werden kann, in welcher Weise der Notar zu einer Erhöhung
des Geschäftswerts von 2 229 929 DM auf 4 142 765 DM gekommen ist. Die Sache war deshalb zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
5. Im weiteren Verfahren wird folgendes zu berücksichtigen
sein:
Dem Notar wird anheimzugeben sein, seine Berechnung des
Geschäftswerts näher darzulegen, erforderlichenfalls unter
Vorlage entsprechender Unterlagen. Auch ein Abzug der Gesellschafterdarlehen bedürfte einer Begründung.
Vom Wert des Aktivvermögens der KG entfallen nach Ansicht der Notarkasse auf den Kommanditanteil 99% und davon auf die Unterbeteiligung 24%. Zu dieser Frage hat sich
das Landgericht bisher nicht geäußert, sondern ist ersichtlich der Stellungnahme der Notarkasse insoweit gefolgt. Der
Senat billigt diese Auffassung jedenfalls im vorliegenden
Fall aus folgenden Erwägungen: An sich sind nach allgemeiner Meinung bei einer Gesellschaftsgründung, wie sie nach
den obenstehenden Ausführungen auch die Begründung einer Unterbeteiligung darstellt, beim Geschäftswert die Einlagen aller Gesellschafter mit dem vollen Wert zu berücksichtigen, ohne daß ein Abzug vorzunehmen wäre. Während
jedoch mit der Einbringung einer Sache oder eines Rechts in
eine Gesamthandsgemeinschaft die Befugnis des- bisherigen Eigentümers oder Rechtsinhabers zu alleinigen Verfügungen wegfällt, kann bei der bloß schuldrechtlichen Vereinbarung einer Unterbeteiligung der Hauptbeteiligte allein
weitere Vereinbarungen hinsichtlich seines Kommanditanteils treffen. Er kann z. B. anderen Kindern gleichfalls eine
prozentuale Unterbeteiligung einräumen, bis sein Anteil erschöpft ist (vgl. Staudinger/Keßier Vorbem. vor § 705 Rdnr.
115). Der Kostenordnung kann nicht entnommen werden,
daß bei der Beurkundung mehrerer Unterbeteiligungsverträge, mag sie in einer oder in mehreren Urkunden erfolgen,
Geschäftswert jeweils der volle Wert des Kommanditanteils
wäre. Das würde zu dem kaum tragbaren Ergebnis führen,
daß das „Wirtschaftsgut Kommanditanteil", das GegenMittBayNot 1983 Heft 1
sind Wertbeschränkungen vorzunehmen, deren Berechtigung die Kostenordnung anerkennt, wenn auch in Vorschriften, die sich nicht gerade auf die Beurkundung von Gesellschaftsverträgen beziehen. So wird etwa in Fällen, in denen
ein Grundstück von einem Eigentümer, der in einer Gesamthandsgemeinschaft steht, auf diese Gemeinschaft übergeht, die Gebühr für die Eigentümereintragung der Gemeinschaft im Grundbuch unter Außerachtlassung des Anteils
des Veräußerers berechnet (§ 61 Abs. 1 Satz 2 KostO). Ferner
wird die Gebühr für eine Pflegschaft oder für eine Verrichtung des Vormundschaftsgerichts nach § 95 Abs. 1 Nr. 1
KostG dann, wenn der Fürsorgebedürftige an dem Gegenstand,.auf den sich die Rechtshandlung bzw. das Rechtsgeschäft bezieht, nur mitberechtigt ist, lediglich nach dem
Wert seines Anteils berechnet; das gilt auch bei Gesamthandsverhältnissen (§ 93 Abs. 1 Satz 2, § 95 Abs. 2 Satz 1
KostG).
Bei der Bewertung des Kommanditanteils, den der Hauptbeteiligte in das Unterbeteiligungsverhältnis eingebracht hat,
wird ein.Wertabschlag von dem Anteil am Aktivvermögen
der KG veranlaßt sein, weil die Unterbeteiligte an diesem
Vermögen unmittelbar überhaupt nicht beteiligt ist und
auch ihre Beteiligung am Kommanditanteil nur schuldrechtlicher Art ist. Im vorliegenden Fall ist ferner zu berücksichtigen, daß bei Beendigung der Unterbeteiligung nur insoweit
eine Abfindung über den betrieblichen Einheitswert hinaus
stattfinden soll, als der Buchwert der Betriebsgrundstücke
höher ist als deren steuerlicher Einheitswert. Bei einer Veräußerung der Hauptbeteiligung wäre allerdings die letztgenannte Einschränkung ohne Bedeutung, da sich dann der erzielte Erlös ohne Rücksicht darauf, welche Wertüberlegungen des Käufers im einzelnen maßgebend waren, auf die Abfindung der Unterbeteiligten auswirken würde.
In dem notariellen Vertrag ist die Einräumung der Unterbeteiligung und eine Schenkung zur teilweisen Vorwegnahme
der Erbfolge beurkundet. Alle diese Erklärungen betreffen
denselben Gegenstand im Sinne des § 44 Abs. 1 Satz 1,
KostG; denn die Schenkung wird hier nur als Rechtsgrund
für die gleichzeitige Einräumung der Unterbeteiligung erwähnt.
D.
Steuerrecht
18. EStG §§ 7, 21 Abs. 1 (Zur AfA-Berechtigung des Nießbrauchers)
Zur Afa•Berechtigung des Nießbrauchers für den Fall, daß
der Eigentümer bei der Veräußerung eines vermieteten
Grundstücks sich und seiner Ehefrau den Nießbrauch daran
vorbehält.
BFH, Urteil vom 27.7. 1982 - VIII R 176/80 - BStBl 1982
II 6
Aus dem Tatbestand:
Der Kläger schenkte seiner 1964 geborenen Tochter mit Vertrag vom
15. Dezember 1971 ein Grundstück. Gefahr, Lasten, Steuern und Abgaben, die Nutzungen und die eingetragenen Belastungen sollten am
1. Dezember 1971 auf die Tochter übergehen. In dem notariell beurkundeten Vertrag, bei dem die Tochter durch einen Pfleger vertreten
war, wurde dem Kläger und seiner mit ihm zur Einkommensteuer zusammenveranlagten Ehefrau (der Klägerin) der lebenslängliche NieBMittBayNot 1983 Heft 1
brauch an dem übertragenen Grundstück eingeräumt. Die Zinsen und
Tilgungsleistungen auf ein mit 15 000 DM valutiertes Hypothekendarlehen trug der Kläger.
Für die Streitjahre machte der Kläger die Absetzung für Abnutzung
(AfA) auf das nießbrauchbelastete Gebäude als Werbungskosten bei
den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung geltend. Das beklagte Finanzamt lehnte den Abzug der AfA als Werbungskosten ab,
weil der Kläger nicht wirtschaftlicher Eigentümer des Grundstücks
gewesen sei. Der Einspruch der Kläger blieb erfolglos.
Das Finanzgericht wies ihre Klage ab.
Mit der Revision rügen die Kläger Verletzung der Ermittlungspflicht
des Finanzgerichts sowie der §§ 2, 7 und 9 EStG.
Zur Geltendmachung der AfA sei derjenige berechtigt, der die Einnahmequelle nutze. Das sei im Streitfall der Kläger als Nießbraucher,
der das Grundstück auch nach der Übertragung in gleicher Weise
und mit den gleichen Möglichkeiten wie zuvor genutzt habe. Die AfABerechtigung des Nießbrauchers ergebe sich nicht nur grundsätzlich
aus dem Urteil des Bundesfinanzhofs vom 31. Oktober 1978 VIII R
196/77 (BFHE 127, 168, BStBl 11 1979, 401), sondern auch aus Äußerungen in der Literatur (z.B. Littmann DB 1980, 1041; Fichte/mann, Information 1970, 291; Knobbe-Keuk StuW 1979, 205; Sauer FR 1979,
323). Im übrigen sei der Kläger zur Geltendmachung der AfA auch
deshalb berechtigt, weil er das wirtschaftliche Eigentum an dem belasteten Grundstück nicht verloren habe.
Aus den Gründen:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des
finanzgerichtlichen Urteils und zur Zurückverweisung der
Sache an das Finanzgericht zur erneuten Verhandlung und
Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 FGO).
1....
2. Werbungskosten kann nur geltend machen, wer Einnahmen im Rahmen einer Einkunftsart erzielt (vgl. BFH-Urteil
vom 13. Mai 1980 VIII R 128/78, BFHE 131, 216, BStBl 11 1981,
299). Zu den Werbungskosten gehört auch die AfA (§ 9 Abs.
1 Satz 3 Nr. 7, § 7 Abs. 1 und 4 EStG). Die Kläger können die
AfA nur geltend machen, wenn sie das Gebäude aufgrund eines zivilrechtlich wirksamen Nießbrauchsrechts (vgl. BFHUrteil vom 13. Mai 1980 VIII R 75/79, BFHE 131, 208, BStBl II
1981, 297 [= MittBayNot 1980, 225]) in den Streitjahren zur
Erzielung von Einnahmen im Rahmen der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung (§ 21 EStG) genutzt haben. Das
wäre der Fall, wenn sie das Gebäude vermietet hätten
(§§ 535 f. BGB; vgl. auch BFH-Urteil vom 13. Mai 1980 VIII R
63/79, BFHE 131, 212, BStBI 11 1981, 295). Davon kann der
Senat jedoch aufgrund der Feststellungen des Finanzgerichts (§ 118 Abs. 2 FGO) nicht mit Sicherheit ausgehen.
a) Sollte entsprechend den vertraglichen Abmachungen die
Tochter der Kläger als Eigentümerin das Grundstück vermietet haben, wäre der Kläger nicht zum Abzug der AfA als Werbungskosten berechtigt. Der Kläger hätte keine Einnahmen
im Rahmen der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung
erzielt und zwar auch dann nicht, wenn die Tochter dem Kläger den Mieterlös zugewendet hätte (vgl. BFHE 131, 212,
BStBl 11 1981, 295).
b) Sollte die Klägerin Vermieterin des Gebäudes sein, dann
könnte sie auch dann keine AfA als Werbungskosten geltend machen, wenn ihr Mieterträge im Rahmen der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung als Einnahmen zuzurechnen wären. Ihr ist das Nießbrauchsrecht vom Kläger zugewendet worden. Im Gegensatz zu einem Vorbehaltsnießbraucher hat sie selbst weder Anschaffungs- noch Herstellungskosten aufgewendet (vgl. BFH-Urteil vom 28. Juli 1981
VIII R 141/77, BFHE 134, 409, BStBl 11 1982, 454 [= MittBayNot 1982, 200]).
c) War der Kläger Vermieter und sind ihm Mieterträge zugeflossen, hatte er also Einnahmen im Rahmen der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung (§§ 8, 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG),

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

BayObLG

Erscheinungsdatum:

12.08.1982

Aktenzeichen:

BReg. 3 Z 22/82

Erschienen in:

MittBayNot 1983, 31

Normen in Titel:

KostO §§ 39, 44