AG Korbach 16. August 1999
7 F 10/99
GG Art. 6; BGB §§ 1626a, 1672

Frage nach der Verfassungsmäßigkeit der §§ 1626a, 1672 BGB, hier: Vorlage an das BVerfG

und damit einer - auch verfassungskonformen - Auslegung
nicht zugänglich. Sie entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers des Kindschaftsrechtsreformgesetzes, der die Entscheidung des BVerfGE 84, 168 = NJW 1991, 1994 = FamRZ 1991,
913, 915 f. Nach dieser Entscheidung verstößt der Ausschluss
eines nichtehelichen Vaters von der elterlichen Sorge dann gegen Art. 6 Abs. 2 GG, wenn die Eltern zusammenleben, beide
bereit und in der Lage sind, die elterliche Verantwortung zu
übernehmen, und dies dem Wohl des Kindes entspricht - wobei das BVerfG davon ausgeht, dass Letzteres in der Regel gegeben ist, wenn die anderen Voraussetzungen vorliegen.
Diese Regelung ist auf verfassungsrechtliche Vorbehalte gestoßen, weil sie keine völlige Gleichstellung nichtehelicher mit
ehelichen Vätern bringt und das gemeinsame Sorgerecht vom
nicht überprüfbaren Wohlwollen der Mütter, das lediglich der
Eingriffsschwelle aus § 1666 BGB unterliegt, abhängig macht
(etwa Coester FamRZ 1995, 1245, 1247; ders. FamRZ 1996,
1181, 1184; Willutzki Rpfleger 1997, 336, 337; Stellungnahme
der Sorgerechtskommission des Deutsche Familiengerichtstags zum Kindschaftsrechtsreformgesetz, FamRZ 1997, 337,
338, 340; Diederichsen NJW 1998, 1977, 1983; a.A. Dethloff
NJW 1992, 2200, 2201; Baer DAVorm 1996, 855, 858 f.). Diesen Stimmen sowie dem Ast. ist zuzugeben, dass der Ausschluss des nichtehelichen Vaters von der elterlichen Sorge bei
Nichtabgabe der Sorgeerklärung durch die Mutter gegen sein
Recht auf die verantwortliche Pflege und Erziehung des Kindes
verstoßen kann, wenn keine billigenswerten Motive für das Verhalten der Mutter ersichtlich sind (dazu auch Lipp FamRZ 1998,
65, 70: willkürliches Verhalten der Mutter). Diese Voraussetzungen liegen jedoch - wie noch dargelegt wird - nicht vor, weshalb jedenfalls der Ausschluss des Ast. vom gemeinsamen
Sorgerecht nicht gegen seine Grundrechte verstößt; einer Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an das BVerfG nach Art.
100 Abs. 1 GG bedarf es deshalb vorliegend nicht.
b) aa) Für die Aufrechterhaltung der gemeinsamen Sorge für
eheliche Kinder nach Trennung und Scheidung ist die Kooperationsfähigkeit und -willigkeit der Eltern erforderlich, sofern deren Fehlen keine negativen Auswirkungen auf das Wohl des
Kindes haben kann; sind solche Auswirkungen nicht auszuschließen, entspricht die Übertragung des alleinigen Sorgerechts auf einen Elternteil nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB n.F.
dem Wohl des Kindes am besten (BGH, Beschluss vom 29. 9.
1999 - XII ZB 3/99 -; OLG Stuttgart OLGR 1999, 283, 284).
Das BVerfG (BVerfGE 84, 168 = NJW 1991, 1994 = FamRZ
1991, 913, 915 f.) lässt dahingestellt, ob weiterhin von einer
Konfliktsituation zwischen Eltern eines nichtehelichen Kindes
als Regelfall ausgegangen werden kann, weil es nur einen Fall
zu beurteilen hatte, in dem eine solche Konfliktlage gerade
nicht gegeben war. Doch ist aus dieser Entscheidung zu
schließen, dass es eine Alleinsorge für verfassungsrechtlich
unbedenklich hält, wenn eine Konfliktlage zwischen den Eltern
besteht. Dies entspricht der Rechtslage zu § 1671 Abs. 4 S. 1
BGB a.F. (dazu BVerfGE 61, 358 = NJW 1983, 101 = FamRZ
1982, 1179, 1182) und-wie dargelegt-zu § 1671 Abs. 2 Nr.. 2
BGB n.F.. Jedenfalls diese „Minimalvoraussetzungen" müssen
auch für nichteheliche Eltern gelten.
Darüber hinaus kann der Entscheidung des BVerfGE 84, 168 =
NJW 1991, 1994 = FamRZ 1991, 913, 916 entnommen werden, dass auch von Verfassungs wegen ein gemeinsames Sorgerecht die Bereitschaft beider Eltern zur gemeinsamen Elternverantwortung erfordert. Dem entspricht das Kindschaftsrechtsreformgesetz durch das Erfordernis übereinstimmender Sorgeerklärungen. Ob es daneben auch noch auf das Zusammenleben von Vater und Mutter mit dem Kind ankommt, kann vorliegend dahingestellt bleiben, zumal dieses - fehlende - Zusammenleben in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft wohl
durch die „wochenhälftige" Aufteilung der Betreuung kompensiert würde.
bb) Obwohl die Eltern keine grundlegenden Schwierigkeiten bei
der von ihnen gewählten Betreuung des Kindes durch sie sehen, kann vorliegend weder davon ausgegangen werden, dass
sie im erforderlichen Umfang kooperationsbereit sind, noch
dass ihre fehlende Kooperationsbereitschaft ohne negative
Auswirkungen auf das Kind bleiben würde.
Die Anhörung der Eltern durch den Senat hat ergeben, dass die
Ag. durch das Verhalten des Ast. im Zuge der Trennung und
auch noch danach persönlich schwer getroffen worden ist. Insbesondere kam es zu Herabwürdigungen ihrer Person im Zusammenhang mit ihren neuen Partnern, denen sich der Ast.
auch in Anwesenheit des Kindes und gerade auch ihm gegenüber nicht enthalten konnte und infolge der eigenen Kränkung
durch die von der Ag. vollzogene Trennung wohl auch nicht
wollte. So hat er dem Sohn gegenüber einen Partner der Ag.
als „Arschloch" bezeichnet und ihm eine an die Ag. gerichtete,
in deren Wohnung herumliegende Postkarte mit dem Bemerken vorgelesen, „da müsse er ja kotzen". Diese Äußerungen
können nicht ohne negative Auswirkungen auf das Kind bleiben, die dann ja auch eingetreten sind: das Kind spielt die Eltern in ungewöhnlichem Maße gegeneinander aus. So wandte
er sich einmal umgehend telefonisch an den Ast., als ihm die
Ag. nach der späten Rückkehr von einer Urlaubsreise das
Fernsehen untersagt hatte, und bat diesen, ihn abzuholen; obwohl die Ag. dem Ast. die Situation schilderte und ihn bat, nicht
zu kommen, fuhr der Ast. in die Wohnung der Ag. und machte
damit auch dem Kind klar, wie wenig er sich an die Wünsche
der Mutter und ihre Erziehungsmaßnahmen gebunden fühlt.
Dies lässt verständlich und billigenswert erscheinen, dass sich
die Mutter des alleinigen Bestimmungsrechts für das Kind nicht
Vorkommnisse auf die Ebene von im Zuge einer Trennung
nachgerade unvermeidlichen Bagatellen verweisen möchte, ist
zwar verständlich, ändert aber nichts an der verständlichen tiefen persönlichen Betroffenheit der Ag.
Zudem besteht das vom Ast. behauptete Einvernehmen zwischen den Eltern in Sorgerechtsangelegenheiten so uneingeschränkt nicht. Denn der Ast. hat bei seiner Anhörung durch
den Senat beklagt, dass er als Nicht-Mitinhaber des Sorgerechts von der Ag. dominiert werde, weil sie ja letztendlich das
alleinige Sagen habe. Also fühlt er sich „unterdrückt` und ist
materiell gerade nicht mit der Ag. einig, sondern kann seine unterschiedlichen Auffassungen eben nur nicht durchsetzen. Von
einem gemeinsamen Sorgerecht erhofft er sich, dass ihm dies
gelingen könnte. Erste Anklänge in diese Richtung ergaben
sich bei der Anhörung des Ast., bei der er den für ihn sehr weiten Weg zu der von dem Kind auf Veranlassung der Ag. besuchten Schule beklagt hatte.
Danach lägen einfach-rechtlich die Voraussetzungen für ein gemeinsames Sorgerecht nicht vor, auch wenn man insoweit eine
gesetzliche Regelung annehmen würde, ohne dass von einer
verfassungswidrigen Beschneidung des Ast. in seinen Sorgerechten ausgegangen werden könnte.
(...)
Die weitere Beschwerde wird zur Klärung der Voraussetzungen
eines gemeinsamen Sorgerechts nichtehelicher Eltern zugelassen (§§ 621 e Abs. 3 S. 2, 546 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZPO).
Hinweis der Schriftleitung:
Vgl. auch Vorlagebeschluss des AG Groß-Gerau vom B. 12.
1999 - 71 F 710/99 - zur Frage der Verfassungsmäßigkeit von
§ 1626 a BGB.
6. Familienrecht - Frage nach der Verfassungsmäßigkeit
der §§ 1626 a, 1672 BGB, hier: Vorlage an das BVerfG
(AG Korbach, Beschluss vom 16. B. 1999-7 F 10/99)
GG Art. 6 Abs. 2 S. 1, Abs. 5
BGB§§1626a;1672
Es wird die Entscheidung des BVerfG zu der folgenden
Frage eingeholt: Ist es mit dem Grundgesetz vereinbar,
254 Heft Nr. 7-8 • MittRhNotK • Juli/August 2000


dass gemäß §§ 1626 a, 1672 BGB der Vater eines nichtehelichen Kindes, der mit der Kindesmutter und dem Kind
mehrere Jahre in einer familienähnlichen Lebensgemeinschaft zusammengelebt hat, nach Trennung der Eltern
ohne Rücksicht auf die konkreten Umstände des Einzelfalls die gemeinsame elterliche Sorge für sein Kind nicht
zugesprochen erhalten kann, solange die Kindesmutter
ihre Zustimmung hierzu verweigert?
Zum Sachverhalt:
Der Ast. und die Ag. lebten in nichtehelicher Lebensgemeinschaft
zusammen. Aus ihrer nichtehelichen Lebensgemeinschaft ist der
1990 geborene Sohn N. hervorgegangen. Der Ast. beantragte die
Übertragung des gemeinsamen Sorgerechts für seinen Sohn N. Die
Ag. lehnt eine gemeinsame elterliche Sorge ab.
Aus den Gründen:
Das Verfahren wird gemäß Artikel 100 1 GG ausgesetzt und
dem BVerfG zur Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit
der §§ 1626 a, 1672 BGB vorgelegt, da das Familiengericht die
vorgenannten Vorschriften für verfassungswidrig hält (1) und es
vorliegend auf die Gültigkeit dieser Vorschriften ankommt (2).
1. Die Regelung der §§ 1626 a, 1672 BGB ist nach Ansicht des
Familiengerichts jedenfalls insoweit verfassungswidrig, als dem
Vater eines nichtehelichen Kindes ausnahmslos — ohne das es
auf die Umstände des Einzelfalles ankommt — immer dann die
gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge mit der Kindesmutter verwehrt wird, wenn diese ihre Zustimmung hierzu (aus
welchen Gründen auch immer) verweigert. Das Gericht sieht
hierin einen Verstoß gegen das Elternrecht des Artikel 6 111 GG
(a) und gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Artikel 6 V
GG (b).
a) Nach Artikel 6 11 1 GG ist die Pflege und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen
obliegende Pflicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind auch Väter nichtehelicher Kinder Träger
des Elternrechts, und zwar unabhängig davon, ob die Eltern
des nichtehelichen Kindes zusammenleben oder nicht
(BVerfGE 92, 158 = FamRZ 1995, 789, 792 = MittRhNotK
1996, 85). Zur Begründung führte das BVerfG seinerzeit aus,
dass Artikel 6 II 1 GG das Elternrecht seinem Wortlaut nach
„den Eltern" zuordne, also zwei Personen gemeinsam. Dies
spreche für die Auslegung, dass beide leibliche Eltern in den
Schutzbereich des Grundrechts einbezogen seien. Zwar sei im
parlamentarischen Rat zu Art. 6 V GG noch die Auffassung vertreten worden, dass dem Vater keine Mitwirkungsrechte bei der
Erziehung des nichtehelichen Kindes eingeräumt werden solle;
dieses solle vielmehr ungestört bei der Mutter aufwachsen können. Diese Erwägungen könnten jedoch nach Ansicht des
BVerfG eine Beschränkung des Grundrechtes auf die nichteheliche Mutter schon deshalb nicht mehr rechtfertigen, weil heute
ein nicht geringer Teil der Väter an der Entwicklung ihrer nichtehelichen Kinder Anteil nimmt. In dem zitierten Beschluss des
BVerfG wird dem Gesetzgeber sodann die Befugnis zuerkannt,
bei der Ausgestaltung der konkreten Rechte und Pflichten beider Elternteile den unterschiedlichen tatsächlichen Verhältnissen Rechnung zu tragen. Danach schließe die Einbeziehung
aller Väter nichtehelicher Kinder in den Schutzbereich der
Grundrechtsnorm eine differenzierende Ausgestaltung ihrer
Rechtsstellung unter Berücksichtigung der unterschiedlichen
tatsächlichen Verhältnisse nicht aus. Insbesondere könne der
Gesetzgeber einem Elternteil die Hauptverantwortung für die
Erziehung zuordnen, wenn die Voraussetzungen für eine gemeinsame Ausübung der Elternbefugnisse fehlten (BVerfG
FamRZ 1995, 789, 792 = MittRhNotK 1996, 85).
Mit dem Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts vom 16. 12.
1997, dass unter anderem zur Einführung des § 1626 a BGB
und zur Neufassung des § 1672 BGB führte, verfolgte der Gesetzgeber unter anderem das Ziel, die Rechte der Kinder zu
verbessern und das Kindeswohl auf bestmögliche Art und
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Weise zu fördern sowie rechtliche Unterschiede zwischen ehelichen und nichtehelichen Kindern so weit wie möglich abzubauen (vgl. BT-Drucks. 13/4889, S. 29, zitiert nach Greßmann,
Neues Kindschaftsrecht, Bielefeld 1998, Rn. 3). Das neue Kindschaftsrecht schafft nunmehr die Möglichkeit der gemeinsamen
elterlichen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern. Die
gemeinsame elterliche Sorge steht den nicht miteinander verheirateten Eltern jedoch nicht automatisch mit der Geburt des
Kindes zu. Diese Einschränkung baut auf der Erfahrung auf,
dass jedenfalls derzeit in den meisten Fällen bei unverheirateten Eltern das für die gemeinsame Sorge erforderliche Mindestmaß an Übereinstimmung nicht gesichert erscheint, solange
die Eltern hierzu keine Erklärungen abgeben. Die elterliche
Sorge steht den Eltern erst dann gemeinsam zu, wenn diese
erklären, dass sie die Sorge gemeinsam ausüben wollen oder
einander heiraten, § 1626 a 1 BGB. Durch das Erfordernis der
Sorgeerklärungen wird sichergestellt, dass die gemeinsame
Sorge nicht gegen den Willen eines Elternteils eintreten kann.
Nach der neuen Regelung ist die Stellung der Mutter ausnahmslos nach wie vor sehr stark. Wenn sie es nicht will, wird
der Vater grundsätzlich nicht an der elterlichen Sorge für das
Kind beteiligt. Der Vater kann gegen den Willen der Mutter nur
dann Inhaber der elterlichen Sorge werden, wenn ihr vorher die
Sorge entzogen worden ist (§ 1680 111 BGB). Wegen der hohen
Schwelle für einen Eingriff nach § 1666 BGB wird dies nur
selten der Fall sein. Ansonsten verbleibt es bei der besseren
sorgerechtlichen Stellung der Mutter (vgl. BT-Drucks. 13/4899,
S. 59, zitiert nach Greßmann, a.a.O., Rn. 184). Im Gesetz ist
nicht vorgesehen, dass die fehlende Zustimmung der Mutter
durch das Familiengericht unter bestimmten Voraussetzungen
ersetzt werden kann. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass
nichteheliche Kinder nicht nur in intakte nichteheliche Lebensgemeinschaften hineingeboren werden, sondern nach wie vor
auch im Rahmen flüchtiger und instabiler Beziehungen gezeugt
werden.
Nach Ansicht des Familiengerichts ist für die Ausnahmslosigkeit dieser Regelung ein rechtfertigender Grund nicht gegeben.
In der Lit. wird zwar verbreitet die Ansicht vertreten, dass die
Reform einen „tragfähigen Kompromiss" gefunden habe (von
Luxburg, Das Neue Kindschaftsrecht, München, Berlin 1998,
Rn. 46), durch den „Kind und Mutter davor geschützt [werden],
dass der Vater gegen den Willen der Mutter die volle Entscheidungsbefugnis erhält". Zustimmend zur gesetzlichen Neuregelung hat sich Baer, DAVorm 1996, 855, 859 geäußert. Baer hält
die — rechtsvergleichend betrachtet — relativ schwache Ausgestaltung der Rechte des nichtehelichen Vaters für angemessen
unter Berücksichtigung des Umstandes, dass nach wie vor eine
erhebliche Anzahl von nichtehelichen Kindern in eine Situation
hereingeboren werden, in der die Eltern nicht in einer länger
währenden Lebensgemeinschaft miteinander verbunden sind,
so dass ein gemeinsames Sorgerecht mit erheblichen Konflikten belastet sein könnte.
Andere Stimmen in der Lit. wiederum halten es — ohne die Neuregelung für verfassungswidrig zu halten — de lege ferenda für
wünschenswert, die Möglichkeit einer Übertragung des Sorgerechts auf den Vater auf dessen Antrag vorzusehen, wenn dies
dem Kindeswohl entspricht (Dethloff, NJW 1992, 2200, 2201)
und notfalls eine Ersetzungsmöglichkeit für die mangelnde Zustimmung der Mutter vorzusehen (Greßmann, a.a.O., Rn. 185).
Auf der anderen Seite finden sich in der Lit. Stimmen, welche
die Neuregelung für verfassungswidrig halten. Soweit ersichtlich, hat als erster Coester (FamRZ 1995, 1245, 1247 f.) verfassungsrechtliche Bedenken erhoben. Coester kritisiert das Fehlen einer einzelfallbezogenen Korrekturmöglichkeit und vertritt
die Ansicht, dass trotz der von dem BVerfG betonten Gestaltungsbefugnis des Gesetzgebers das Elternrecht des Vaters im
Kindschaftsreformgesetz unverhältnismäßig zurückgesetzt
worden sei. Sowohl das väterliche Elternrecht als auch die
Kindesinteressen gebieten nach Ansicht Coesters eine Übertragungsmöglichkeit auf den Vater unterhalb der Schwelle des
die Sorgerechtskommission des Deutschen Familiengerichtstages hat in ihrer Stellungnahme zu dem Entwurf des Kindschaftsreformgesetzes verfassungsrechtliche Bedenken gegen
die von dem Gesetz gewordenen Entwurf eingeräumten „geringen Chancen [nichtehelicher Väter] auf Erlangung der Alleinsorge" geltend gemacht (FamRZ 1997, 337, 340). Diederichsen
(NJW 1998, 1977, 1983) bezweifelt, ob die amtlichen Begründungen des Gesetzentwurfes „zur Rechtfertigung der eklatanten Zurücksetzung von Vätern vor den Anforderungen der Artikel 3 und 6 GG genügen, zumal in einer Zeit, in der immer öfter
die Frauen die Eheschließung oder die gemeinsame Sorge verweigern" (ebenso kritisch in Palandt, 58. Aufl. München 1999,
§ 1626 a BGB, Rn. 13 und § 1672 BGB, Rn. 3, 9). Verfassungsrechtliche Bedenken sind ebenfalls von Willutzki (Rpfleger 1997, 336, 337) und von Lipp, (FamRZ 1998, 65, 70) erhoben worden.
Nach Ansicht des Familiengerichts verstößt die geltende Regelung gegen Artikel 6 11 1 GG, da sie das Elternrecht des Vaters
auf Pflege und Erziehung seines leiblichen Kindes ausnahmslos zur Disposition der Mutter stellt. Diese schematische, dem
Einzelfall nicht gerecht werdende Lösung stellt jedenfalls dann
einen nicht gerechtfertigten Eingriff in eine grundrechtlich geschützte Position dar, wenn der Vater aufgrund seines Zusammenlebens mit dem Kind über einen längeren Zeitraum eine
faktische Elternstellung eingenommen und auch später die
Beziehung zum Kind aufrecht erhalten hat. Dass sich die Ausgangslage, die dem in den Beschluss des BVerfG vom 7. 3.
1995 (BVerfGE 92, 158 ff. = MittRhNotK 1996, 85) zitierten
Votum des parlamentarischen Rates zugrunde lag, inzwischen
wesentlich geändert hat, ist heute wohl unstreitig (vgl. Seibert,
FamRZ 1995, 1457, 1459). Nach neueren Erhebungen kann
davon ausgegangen werden, dass zwischen 20 und 50 % der
nicht miteinander verheirateter Eltern im Zeitpunkt der Geburt
des Kindes zusammenleben (vgl. die Angaben in BT-Drucks.
12/7011, S. 22 sowie bei Schwenzer, Gutachten zum 59. DJT
1992, A 12, beides zitiert nach Seibert, a.a.O., dort Fn. 20). Das
Familiengericht ist der Auffassung, dass der Gesetzgeber den
Vorgaben, die das BVerfG in seinem Beschluss vom 7. 3. 1995
(BVerfGE 92, 158 ff.) niedergelegt hat (betreffend die Frage der
Adoption, die jedoch allgemeine Gültigkeit haben dürften), nicht
nachgekommen ist. Die Rechtsstellung der nichtehelichen Väter ist nicht in ausreichendem Maße einer differenzierenden
Ausgestaltung unter Berücksichtigung der „unterschiedlichen
tatsächlichen Verhältnisse" zugeführt worden. Das Elternrecht
des Vaters, der sich kontinuierlich um sein nichteheliches Kind
kümmert und eine enge Beziehung zu seinem Kind aufbaut und
aufrecht erhält, genießt auch nach der Neuregelung nicht den
gleichen Rang wie das Elternrecht des Vaters eines ehelichen
Kindes nach der Trennung von der Mutter. Diese Differenzierung kann nicht damit erklärt werden, dass nichteheliche Kinder
häufig in labile Beziehungen hineingeboren werden. Diesem
Umstand wird bereits dadurch hinreichend Rechnung getragen,
dass das Sorgerecht grundsätzlich allein bei der Mutter liegt
und nicht, wie bei ehelichen Kindern, automatisch gemeinsam
beiden Eltern kraft Gesetzes zukommt. Der Problematik, dass
nichteheliche Kinder häufig in „labile" Beziehungen hineingeboren werden, kann durch ein weniger eingreifendes Mittel als
durch die generelle Anordnung eines vom Willen der Mutter bestimmten Dispositionsrechts begegnet werden, nämlich durch
eine entsprechende generelle Anordnung verbunden mit einer
am Maßstab des Kindeswohls orientierten gerichtlichen Ersetzungsmöglichkeit der fehlenden Zustimmung der Mutter. Die
gesetzliche Neuregelung verstößt daher gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, wonach der Eingriff in eine grundrechtlich
geschützte Position und der mit dem Eingriff verfolgte Zweck in
einem abgewogenen Verhältnis zueinander stehen müssen.
Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass der Maßstab
„Kindeswohl" zu unbestimmt sei (so wohl Bosch, FamRZ 1991,
1121, 1126). Der Begriff des Kindeswohles, wie er von dem Gesetz auch in anderen Vorschritten, z.B. in § 1671 BGB, ver256
wandt wird, ist in Rspr. und Lit. inzwischen ausreichend konkretisiert worden.
b) Die Regelung der §§ 1626 a, 1672 BGB verstößt nach Ansicht des Familiengerichts auch gegen Art. 6 V GG. Gem. Art. 6
V GG sind den nichtehelichen Kindern durch die Gesetzgebung
die gleichen Bedingungen für ihre leibliche und seelische Entwicklung und ihre Stellung in der Gesellschaft zu schaffen wie
den ehelichen Kindern. Der Reformgesetzgeber, der die gemeinsame elterliche Sorge nach Scheidung der Eltern nunmehr
als Regelfall ausgestaltet hat, sieht vom Prinzip her — mit guten
Gründen — die gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge
durch beide Elternteile als vom Kindeswohl her geboten. Nach
Auffassung von Coester (FamRZ 1995, 1245, 1246), der sich
das Familiengericht anschließt, erwächst dem Kind aus der
Existenz zweier lebender Elternteile die Chance zweier innerfamiliärer Platzierungsalternativen. Werden dem nichtehelichen
Kind nicht zwei rechtlich grundsätzlich vollwertige Elternteile
zuerkannt, sind seine Lebenschancen empfindlich gemindert
und seine Rechte aus Art. 6 V GG tangiert. Zwar kann auch im
Hinblick auf Art. 6 V GG eine schematische Gleichstellung
nichtehelicher und ehelicher Kinder ohne Berücksichtigung der
Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalles nicht erfolgen; vielmehr ist mit Rücksicht auf die unterschiedliche soziale Lage
eine Differenzierung ebenso erforderlich, wie sie auch im Rahmen der Prüfung eines Verstoßes gegen Art. 6 11.1 GG vorgenommen worden ist. Wenn jedoch dem Wunsch der Mutter
eines nichtehelichen Kindes, die elterliche Sorge alleine auszuüben, von vornherein einseitig der Vorrang gegeben wird,
ohne Rücksicht auf die Umstände des Einzelfalles, so liegt
darin auch eine erhebliche Schlechterstellung des nichtehelichen Kindes im Verhältnis zum ehelichen Kind, die im Lichte
des Art. 6 V GG nicht zu rechtfertigen ist. Es gibt jedenfalls
dann keinen sachlichen Grund dafür, pauschal für den Fall,
dass die Kindesmutter mit einer gemeinsamen elterlichen
Sorge nicht einverstanden ist, die Rechtsbeziehung des Kindes
zu seinem nichtehelichen Vater anders zu gestalten als die
Rechtsbeziehung eines ehelichen Kindes in vergleichbarer
Lage zu seinem ehelichen Vater, wenn die Kind-Vater-Beziehung von gleicher Qualität ist.
2. Die Frage, ob §§ 1626 a, 1672 BGB verfassungswidrig sind,
ist vorliegend auch entscheidungserheblich. Das Gericht sieht
sich mangels Zustimmung der Ag. daran gehindert, dem Ast.
die gemeinsame elterliche Sorge für seinen Sohn N. zuzusprechen. Ohne Zustimmungserfordernis der Ag. wäre dem Antrag
des Ast. stattzugeben, da die Übertragung der gemeinsamen
elterlichen Sorge dem Wohle des Kindes, wie die Anhörungen
der Bet. und des Kindes ergeben haben, am besten entspricht.
N. hat eine starke gefühlsmäßige Bindung zu beiden Elternteilen. Zu Hause in der gewohnten Umgebung bei der Ag. fühlt er
sich wohl. Auf der anderen Seite freut er sich auch stets auf die
Besuchswochenenden und auf den gemeinsamen Urlaub mit
dem Ast. Der Kontakt zwischen dem Kind und dem Ast. ist in
der Vergangenheit nie abgebrochen; zur Zeit wird das Umgangsrecht regelmäßig ausgeübt. Gefördert wird das Kind von
beiden Bet. gleichermaßen, wobei auf Seiten des Ast. zu
berücksichtigen ist, dass er N. an den Wochenenden und im
Urlaub ein umfassendes Freizeitangebot bietet, so dass das
Förderungsprinzip für ein gemeinsames Sorgerecht streitet.
Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass ein wichtiges Kriterium für den Förderungswillen eines Elternteiles seine Bindungstoleranz darstellt, nämlich die Bereitschaft den Kontakt des
Kindes zum anderen Elternteil zu unterstützen. Insoweit hat die
Ag. in der Vergangenheit gewisse Defizite erkennen lassen, so
dass es wichtig erscheint, die elterliche Sorge beiden Elternteilen zuzusprechen. Der Kontinuitätsgrundsatz spricht nicht für
die Beibehaltung der alleinigen elterlichen Sorge, da sich die
Bet. mittlerweile darüber einig sind, dass das Kind bei der Ag.
leben soll. Der Ast. und die Ag. erscheinen dem Gericht von ihrer Persönlichkeit her grundsätzlich gleichermaßen geeignet,
die Erziehung und Betreuung ihres Sohnes wahrzunehmen.
Der Ast. hat sich seit der Geburt des Kindes zusammen mit der
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um die Erziehung und Versorgung des Kindes gekümmert. Der
Bevollmächtigung des Ast. durch die Ag. mit Schreiben vom
29. 4. 1994 kann entnommen werden, dass auch die Ag. den
Ast. grundsätzlich für erziehungsgeeignet hält. Dass in der Vergangenheit die Besuchskontakte teilweise nur eingeschränkt
durchgeführt wurden, wobei erhebliche zeitliche Lücken nicht
aufgetreten sind, war auf Auseinandersetzungen der Bet. untereinander und auf die Bemühungen der Ag. zurückzuführen,
einen noch intensiveren Kontakt des Kindes mit seinem Vater
zu unterbinden. Hinweise auf ein Desinteresse des Ast. an seinem Sohn gibt es nicht; der Ast. war vielmehr stets um eine
noch engere Beziehung zu seinem Sohn bemüht. Zwischen
den Bet. kommt es auch nicht zu tiefgreifenden Meinungsverschiedenheiten in Angelegenheiten, die das Kind betreffen,
was gegen eine gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge
sprechen würde. Sie sind sich darüber einig, dass das Kind bei
der Ag. bleiben soll. Es ist auch glaubhaft, dass der Ast. hiermit
einverstanden ist, hat er doch durch sein Verhalten in der Vergangenheit gezeigt, dass er eigene Interessen zugunsten des
Kindeswohls zurückstellt. Daher bestehen derzeit keine Anhaltspunkte dafür, dass es bei einem gemeinsamen Sorgerecht
zu Streitigkeiten zwischen den Bet. über den Aufenthalt des
Kindes kommen wird. Im Übrigen könnten die Bet. bei künftigen
Streitigkeiten das Familiengericht anrufen, § 1628 BGB. Das
Familiengericht ist darüber hinaus davon überzeugt, dass es
dem Kindeswohl dient, wenn die im Rahmen des weiteren Werdegangs zu treffenden Entscheidung — z.B. betreffend den
Schulbesuch — von beiden Elternteilen verantwortlich getragen
werden. Dem Kind kann so die erforderliche Orientierung gegeben werden. Gerade mit zunehmendem Alter des Kindes sind
die im Bereich der Personensorge zu treffenden Entscheidungen von so erheblicher, lebensbestimmender Tragweite, dass
seine Interessen häufig nur dann optimal gewahrt sind, wenn
sowohl die Mutter als auch der Vater in ihrer Funktion als Eltern
zusammenwirken. Da die Bet. insoweit keine voneinander abweichenden Vorstellungen haben, sind Streitigkeiten, die möglicherweise auf dem Rücken des Kindes ausgetragen werden
könnten, aus heutiger Sicht nicht zu erwarten.
3. Die Erfüllung einer Einlageverpflichtung erfordert nicht
in jedem Fall eine ausdrückliche Kennzeichnung der
Zahlung als Leistung auf die Stammeinlage. Die Leistung muß sich diesem Schuldverhältnis jedoch hinreichend sicher zuordnen lassen.
4. Der jeweils zahlende Gesellschafter-Geschäftsführer
ist an einer Vertretung der GmbH bei einer Aufrechnung der Stammeinlageforderung gegen eigene Darlehensforderungen gehindert, weil die Befreiung vom
Verbot des Selbstkontrahierens insoweit nicht gilt. Eine
Aufrechnung durch den anderen Geschäftsführer ist
nur zulässig, soweit die Gegenforderung liquide, fällig
und vollwertig ist.
(Leitsätze nicht amtlich)
Zum Sachverhalt:
Der KI. ist Konkursverwalter über das Vermögen der Gemeinschuldnerin. Er nimmt die Bekl. als deren Gesellschafter auf Zahlung der
im Rahmen einer Kapitalerhöhung übernommenen Stammeinlagen
in Anspruch.
Die Gemeinschuldnerin wurde 1994 mit einem Stammkapital von
50.000,— DM gegründet. Die beiden Bekl. übernahmen jeweils
Stammeinlagen von 25.000,— DM, die sie bar erbrachten, wurden
zu jeweils einzelvertretungsberechtigten, von den Beschränkungen
des § 181 BGB befreiten Geschäftsführern bestellt.
Die Geschäftstätigkeit der Gemeinschuldnerin gestaltete sich von
Beginn an verlustreich. Bereits am Ende des Rumpfgeschäftsjahres
1994 war die Gesellschaft überschuldet. Die Bekl. stellten ihr deshalb zum Ausgleich ihrer Verbindlichkeiten erhebliche Eigenmittel
zur Verfügung. Am 04. 07. 1995 beschlossen sie die Erhöhung des
Stammkapitals um 150.000,— DM auf 200.000,— DM und übernahmen neue Stammeinlagen von jeweils 75.000,— DM. In der hierüber
errichteten notariellen Urkunde erklärten sie, die Stammeinalgen
seien bereits bar eingezahlt. Die Kapitalerhöhung wurde daraufhin
am 18. 07. 1995 in das Handelsregister eingetragen.
Nach Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der
Gemeinschuldnerin streiten die Parteien darüber, ob die zusätzlich
übernommenen Stammeinlagen tatsächlich wirksam eingezahlt
wurden.
Aus den Gründen:
7. Handels-/Gesellschaftsrecht — Voreinzahlungen auf die
Einlageverpflichtung bei Kapitalerhöhung einer GmbH
(OLG Düsseldorf, Urteil vom 25. 11. 1999 — 6 U 166/98)
GmbHG §§ 19 Abs. 1, Abs. 2 S. 2; 55
BGB §§ 181; 362; 366
Zahlungen auf Stammeinlagen, die bei der GmbH vor
einer beabsichtigten Kapitalerhöhung bewirkt werden,
befreien den Leistenden grundsätzlich nur dann von
seiner späteren Einlageschuld, wenn sie den Geschäftsführern im Zeitraum zwischen dem Antrag auf
Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister
und deren Durchführung noch zur freien Verfügung
stehen. Das kann auch der Fall sein, wenn mit dem Einlagebetrag ein Debetsaldo zurückgeführt wird, der die
eingeräumte Kreditlinie nicht überschreitet, so daß die
Gesellschaft in entsprechendem Umfang wieder Kredit
in Anspruch nehmen kann.
2. Mindestvoraussetzung dafür, daß darüber hinaus in
dringenden Sanierungsfällen Voreinzahlungen auf die
Einlageverpflichtung als schuldbefreiend anzuerkennen sind, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der Leistung und der nachfolgenden Kapitalerhöhung. In der Regel wird es erforderlich sein, daß die
Gesellschafterversammlung mit dem TOP „Kapitalerhöhung" bereits unter Beachtung der unter den gegebenen Umständen kürzestmöglichen Frist einberufen
worden ist.
Heft Nr. 7-8 • MittRhNotK . Juli/August 2000
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das LG
hat die Bekl. zu Recht zur Zahlung der im Rahmen der Kapitalerhöhung übernommenen Stammeinlagen von jeweils
75.000,— DM verurteilt (§§ 19 Abs. 1, 55 GmbHG in Verbindung
mit der Übernahmeerklärung vom 04. 07. 1995). Die in den
Jahren 1995 und 1996 an die Gemeinschuldnerin oder Dritte
gezahlten Beträge wurden nicht wirksam auf die Stammeinlagen geleistet, so daß die Forderungen bislang nicht erloschen
sind (§ 362 Abs. 1 BGB).
I. Die vor dem 04. 07. 1995 erbrachten Leistungen beider
Bekl. kommen schon deshalb nicht als Zahlungen auf die
Stammeinlagen in Betracht, weil die Voraussetzungen für wirksame Voreinzahlungen auf eine künftige Kapitälerhöhung nicht
dargetan sind. Jedenfalls fehlt es an einer hinreichenden Zuordnung der einzelnen Leistungen zu den Einlageverpflichtungen. Eine spätere Zweckbestimmung oder Verrechnung war
nicht möglich. Auf die weiteren Fragen, ob die Zahlungen im
einzelnen nachgewiesen sind und inwieweit sie in ausländischer Währung erbracht werden durften, kommt es danach
nicht mehr an.
1. Zahlungen auf Stammeinlagen, die vor einer beabsichtigten
Kapitalerhöhung bewirkt werden, befreien den Leistenden
grundsätzlich nur dann von seiner späteren Einlageschuld,
wenn sie den Geschäftsführern im Zeitraum zwischen dem Antrag auf Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister
und deren Durchführung noch zur freien Verfügung stehen (vgl.
BGH NJW 1967, 44 = DNotZ 1967, 621; BGHZ 51, 157, 159 f.;
BGH NJW-RR 1996, 1249 f. = DNotZ 1997, 495 = MittRhNotK

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

AG Korbach

Erscheinungsdatum:

16.08.1999

Aktenzeichen:

7 F 10/99

Erschienen in:

MittRhNotK 2000, 254-257
NJW 2000, 384

Normen in Titel:

GG Art. 6; BGB §§ 1626a, 1672