BGH 19. November 2001
IX ZR 48/01
InsO § 130 Abs. 1 Nr. 2, § 139 Abs. 2; InsO § 130 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2, § 17 Abs. 2

Begriff der Zahlungsunfähigkeit; keine Insolvenzanfechtung bei Abweisung des Insolvenzantrages

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 48/01 Verkündet am:
20. November 2001
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
InsO § 130 Abs. 1 Nr. 2, § 139 Abs. 2
Ein rechtswirksam für erledigt erklärter Eröffnungsantrag, der nicht zu einer
rechtskräftigen Insolvenzeröffnung geführt hat, ermöglicht keine Insolvenzanfechtung.
InsO § 130 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2, § 17 Abs. 2
a) Eine einmal eingetretene Zahlungsunfähigkeit wird regelmäßig erst beseitigt, wenn die geschuldeten Zahlungen an die Gesamtheit der Gläubiger im
allgemeinen wieder aufgenommen werden können; dies hat grundsätzlich
derjenige zu beweisen, der sich auf einen nachträglichen Wegfall der Zahlungsunfähigkeit beruft (im Anschluß an Senatsurt. v. 25. Oktober 2001
b) Ein Gläubiger, der nach einem eigenen Eröffnungsantrag von dem betroffenen Schuldner Zahlungen erhält, darf deswegen allein grundsätzlich nicht
davon ausgehen, daß auch die anderen nicht antragstellenden Gläubiger in
vergleichbarer Weise Zahlungen erhalten (im Anschluß an Senatsurt. v.
25. Oktober 2001 - IX ZR 17/01, z.V.b. in BGHZ).
BGH, Urteil vom 20. November 2001 - IX ZR 48/01 - OLG Dresden
LG Leipzig


-2Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Ganter und Kayser
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 13. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Dresden vom 31. Januar 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist Verwalter in dem am 11. Februar 2000 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen des H. P. S. (nachfolgend: Schuldner), eines
Bauträgerunternehmers. Arbeitnehmer des Schuldners waren unter anderem
bei der verklagten öffentlich-rechtlichen Krankenkasse pflichtversichert. Der
Schuldner führte die fälligen Gesamtsozialversicherungsbeiträge für die Zeit
vom 1. April bis 30. Juni 1999 in Höhe von rund 17.000 DM nicht entsprechend
ihrer Fälligkeit an die Beklagte ab. Am 26. Juli 1999 stellte die Beklagte beim
Amtsgericht L. einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das
Vermögen
des
Schuldners,
gestützt
auf
Zahlungsunfähigkeit.
Am
29. September und 7. Oktober 1999 übermittelte der Schuldner der Beklagten
Schecks in Höhe von 10.000 DM und von 10.189,81 DM; damit war der seinerzeit bestehende Beitragsrückstand gegenüber der Beklagten ausgeglichen. Mit
Schriftsatz vom 14. Oktober 1999 an das Insolvenzgericht erklärte die Beklagte
ihren Eröffnungsantrag für erledigt.
Am 9. November 1999 stellte ein anderer Gläubiger einen Insolvenzantrag gegen den Schuldner, der zur Verfahrenseröffnung führte.
Der Kläger fordert mit der Anfechtungsklage die Rückgewähr der beiden
Scheckzahlungen des Schuldners in Höhe von zusammen 20.189,81 DM. Das
Landgericht hat der Klage stattgeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Gegen das Berufungsurteil (abgedruckt in ZIP 2001, 621) richtet sich die
zugelassene Revision des Klägers.
Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I.
Anfechtung aufgrund des für erledigt erklärten Eröffnungsantrags
1. Das Berufungsgericht hat die Anfechtung unter anderem für unbegründet gehalten, soweit sie auf § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO gestützt wird. Dazu hat
es ausgeführt:
Maßgeblich sei nicht der Eröffnungsantrag der Beklagten selbst vom
26. Juli 1999, sondern der Antrag eines anderen Gläubigers vom 9. November
1999, der nach den hier angefochtenen Rechtshandlungen liege. Seien mehrere Eröffnungsanträge gestellt worden, so sei zwar nach § 139 Abs. 2 Satz 1
InsO der erste zulässige und begründete Antrag maßgeblich, auch wenn das
Verfahren aufgrund eines späteren Antrags eröffnet worden sei. Mit der Befriedigung der Gläubigerforderung werde der ursprünglich zulässige Antrag jedoch
unzulässig, weil § 14 Abs. 1 InsO neben dem rechtlichen Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der Glaubhaftmachung des Eröffnungsgrundes auch diejenige der Forderung verlange. Nicht nur der bereits ursprünglich unzulässige, sondern auch der später unzulässig gewordene Antrag unterliege der Abweisung. Aus § 139 Abs. 2 Satz 2 InsO lasse sich nicht ableiten,
daß ursprünglich zulässige und begründete Anträge stets dann maßgeblich seien, wenn sie nicht rechtskräftig oder nur mangels Masse abgewiesen worden
seien.
2. Das hält den Angriffen der Revision jedenfalls im Ergebnis stand. Ein
rechtswirksam für erledigt erklärter Eröffnungsantrag, der nicht zu einer rechtskräftigen Insolvenzeröffnung geführt hat, ermöglicht keine Insolvenzanfechtung.
a) § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO gestattet die Anfechtung nur solcher Deckungshandlungen, die "nach dem Eröffnungsantrag" vorgenommen wurden.
Dieser Wortlaut entspricht demjenigen des § 30 KO und des § 10 Abs. 1 Nr. 4
GesO, die mit dem bestimmten Artikel "dem" allein auf denjenigen Eröffnungsantrag abstellten, der - sei es auch mit anderen - zur Verfahrenseröffnung führte
(Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 30 Rn. 47; vgl. RGZ 88, 237 f). Zurückgewiesene (vgl. RG WarnR 1929 Nr. 81) oder zurückgenommene (vgl. Senatsurt. v.
14. Oktober 1999 - IX ZR 142/98, ZIP 1999, 1977 f m.w.N.) Eröffnungsanträge
blieben außer Betracht. Ein Wille, diese Anfechtungsvoraussetzung insoweit zu
erweitern, läßt sich der Gesetzesbegründung zu § 130 InsO nicht entnehmen
(Amtl. Begr. der Bundesregierung zum Entwurf einer Insolvenzordnung, BTDrucks. 12/2443 S. 157 f zu § 145).
Lediglich § 139 Abs. 2 InsO bestimmt - für die Berechnung von Fristen
vor einem Eröffnungsantrag -, daß von mehreren gestellten Eröffnungsanträgen
der erste zulässige und begründete Antrag auch dann maßgeblich ist, wenn das
Verfahren aufgrund eines späteren Antrags eröffnet worden ist; ein rechtskräftig
abgewiesener Antrag wird - nur - berücksichtigt, wenn er mangels Masse abgewiesen worden ist. Die Amtliche Begründung führt dazu aus (aaO S. 163 zu
§ 156): "Für die Berechnung kommt es allein darauf an, daß der Antrag zur Verfahrenseröffnung geführt hätte, wenn er nicht mangels Masse ... rechtskräftig
abgewiesen oder das Verfahren nicht aufgrund eines späteren Antrags eröffnet
worden wäre." Es erscheint zwar gerechtfertigt, diese Bestimmung des maßgeblichen Antrags auch im Rahmen der §§ 130 bis 133, 135 und 136 InsO anzuwenden, soweit diese Bestimmungen auf die Vornahme von Rechtshandlungen nach einem Eröffnungsantrag abstellen. Dagegen läßt sich über diese
Grenzen hinaus der Begriff "des Eröffnungsantrags" im Sinne von § 130 Abs. 1
Nr. 2 InsO - entgegen der Ansicht der Revisionsbegründung - nicht so weit auslegen, daß jeder derartige Antrag ohne weitere Qualifikation ausreichte.
b) Ein wirksam für erledigt erklärter Insolvenzantrag ist keine Grundlage
für eine Anfechtung gemäß §§ 130 bis 136 InsO (ebenso Kübler/Prütting/Paulus, InsO § 139 Rn. 6; M. Zeuner, Die Anfechtung in der Insolvenz Rn. 102; zu
§ 30 KO OLG Hamm ZIP 2000, 2214, 2215). Denn er könnte von sich aus nicht
zu einer Verfahrenseröffnung führen.
aa) Erledigungserklärungen des Antragstellers können im Insolvenzverfahren entsprechend § 91 a ZPO i.V.m. § 4 InsO rechtswirksam sein, gleichgültig ob der Antragsgegner zustimmt oder ob sie einseitig bleiben (vgl. OLG Celle
NZI 2001, 150 f; OLG Köln NZI 2001, 318, 319, jew. m.w.N.; a.M. wohl Zöller/
Vollkommer, ZPO 22. Aufl. § 91 a Rn. 58 Stichwort "Insolvenzverfahren"). Dem
steht - entgegen der Ansicht der Revisionsbegründung - nicht § 5 Abs. 1 InsO
entgegen. Denn nach § 13 Abs. 1 InsO setzt die Insolvenzeröffnung einen - zulässigen und aufrechterhaltenen - Antrag voraus; das Eröffnungsverfahren wird
Urt. v. 11. Juli 1961 - VI ZR 208/60, NJW 1961, 2016). Nur in dem durch diesen
Antrag gesteckten Rahmen gilt die gerichtliche Amtsermittlungspflicht.
bb) Die Erledigungserklärung bewirkt im Ergebnis, daß der betroffene
Antrag nicht mehr zur Verfahrenseröffnung führen kann. Stimmt der Schuldner
der Erledigung zu - darüber haben die Parteien hier nichts vorgetragen -, so ist
damit das Eröffnungsbegehren bis auf den Kostenpunkt nicht mehr anhängig.
Stimmt andererseits der Schuldner nicht zu, tritt zwar eine Bindungswirkung
erst mit der gerichtlichen Entscheidung über den durch die Erledigungserklärung geänderten Eröffnungsantrag ein; darüber ist hier ebenfalls nichts dargetan. Jedoch ist ein für erledigt erklärter Antrag fortan nur noch auf den Ausspruch gerichtet, daß sich das frühere Eröffnungsbegehren durch ein nachträglich eingetretenes Ereignis erledigt habe. Eine Insolvenzeröffnung ermöglicht
auch ein solcher Antrag, solange er aufrechterhalten wird (vgl. dazu BGH, Urt.
v. 7. Juni 2001 - I ZR 157/98, z.V.b.), nicht. Daran ist das Insolvenzgericht gebunden.
cc) Demgegenüber greift die Erwägung der Revisionsbegründung nicht
durch, daß der Gläubiger und der Schuldner mit einer gemeinsamen Erledigungserklärung den Anwendungsbereich der Anfechtungsvorschriften zu Lasten der übrigen Insolvenzgläubiger steuern könnten, wenn der für erledigt erklärte Antrag für die Frage der Anfechtung bedeutungslos wäre. Abgesehen
davon, daß ein solches Ergebnis zweifelsfrei durch eine einseitig zulässige
(§ 13 Abs. 2 InsO) Rücknahme des Insolvenzantrags des Gläubigers - möglicherweise unter Kostenerstattungsvereinbarung mit dem Schuldner - erreicht
werden könnte, rechtfertigen allgemeine Mißbrauchsmöglichkeiten es nicht,
eindeutige gesetzliche Regeln generell zu erweitern. Falls derartige Absprachen
in Einzelfällen festzustellen wären, könnte ihnen auch auf der Grundlage des
§ 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO, des § 133 InsO oder des § 826 BGB begegnet werden.
dd) Danach braucht nicht entschieden zu werden, unter welchen Umständen die nachträgliche Erfüllung der Forderung des einzigen Antragstellers
dessen Eröffnungsantrag unzulässig oder unbegründet macht und somit eine
Eröffnungsentscheidung auch ohne Erledigungserklärung ausschließt, wenn
alsbald neue Forderungen fällig werden.
II.
Anfechtung wegen Zahlungsunfähigkeit
1. Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt:
§ 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO scheide als Anfechtungsgrundlage aus. Zwar
hätten die beiden Scheckzahlungen in den letzten drei Monaten vor dem Eröffnungsantrag vom 9. November 1999 die Insolvenzgläubiger benachteiligt. Im
Zeitpunkt der Scheckhingabe sei der Schuldner auch zahlungsunfähig gewesen. Denn dem Finanzamt und anderen öffentlich-rechtlichen Krankenkassen
hätte er zu dieser Zeit ebenfalls mehr als 35.000 DM geschuldet. Die Beklagte
habe aber diese Zahlungsunfähigkeit nicht gekannt. Sie habe nur von ihrer eigenen Forderung in Höhe von rund 20.000 DM gewußt und deshalb davon
ausgehen können, mit deren Tilgung sei die Zahlungsunfähigkeit beseitigt.
Aufgrund des § 130 Abs. 2 InsO schade allenfalls eine grob fahrlässige
Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit. Davon sei hier ebenfalls nicht auszugehen. Der Erfahrungssatz, daß Schuldner in der Krise wegen der Strafandrohung
Sozialversicherungsträger vorrangig bedienten, besage nicht, daß ein Schuldner, der mit Beiträgen bei einem Sozialversicherungsträger einige Monate in
Rückstand komme, zwangsläufig seine übrigen Gläubiger nicht befriedige, solange er nicht die rückständigen Beiträge ausgeglichen habe. Zwar habe die
Beklagte den Schuldner mit Schreiben vom 14. Oktober 1999 auch zur schriftlichen Bestätigung aufgefordert, daß ein Insolvenzgrund nicht vorliege, sondern
lediglich vorübergehende Zahlungsstockungen eingetreten seien.
Wenn die Beklagte danach möglicherweise letzte Zweifel an der Zahlungsfähigkeit des Schuldners nicht verloren gehabt habe, reiche das für eine
Anwendung des § 130 Abs. 2 InsO nicht aus.
2. Demgegenüber rügt die Revision:
Die von der Beklagten erlangte Deckung sei sogar inkongruent, weil sie
aufgrund eines Insolvenzantrags erreicht worden sei, der trotz objektiv bestehender Krise des Schuldners nicht zu der die Gläubigergleichbehandlung gewährleistenden Eröffnung des Insolvenzverfahrens geführt habe.
Im übrigen wäre es lebensfremd, wenn der Gläubiger, der durch die Stellung des Insolvenzantrags besonderen Druck auf den Schuldner ausgeübt hat,
der Anwendung der Anfechtungsbestimmungen mit der bloßen Behauptung
entgehen könnte, er sei davon ausgegangen, daß der Schuldner seine gesamten fälligen Verbindlichkeiten habe befriedigen können, weil er die Forderungen
befriedigt habe, die zur Stellung des Insolvenzantrags geführt hätten. Daß die
Beklagte ernsthaft mit der Möglichkeit des Fortbestandes der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners gerechnet habe, zeige ihre Aufforderung vom 14. Oktober
1999 an den Schuldner, seine Zahlungsfähigkeit schriftlich zu bestätigen. Hätte
die Beklagte - was nahegelegen hätte - den unmittelbar bevorstehenden
15. Oktober 1999 abgewartet und hätte der Schuldner die zu diesem Zeitpunkt
fälligen Sozialversicherungsbeiträge für September 1999 wiederum nicht beglichen, so hätte die Beklagte ihren Insolvenzantrag mit der Folge aufrechterhalten müssen, daß die beiden fraglichen Scheckzahlungen anfechtbar gewesen
wären. Im übrigen habe die Beklagte bei einem Schuldner, der trotz der Strafdrohung des § 266 a StGB monatelang mit Beitragszahlungen in Rückstand
geraten sei, nicht davon ausgehen können, der Schuldner sei zur Befriedigung
anderer Gläubiger imstande gewesen.
3. In objektiver Hinsicht macht sich damit die Revision die Feststellung
des Berufungsgerichts zu eigen, daß der Schuldner im Zeitpunkt der beiden
angefochtenen Scheckbegebungen objektiv zahlungsunfähig war. Hierbei hat
es auf aufgeschlüsselte Forderungsaufstellungen des Finanzamts L., der
B. Ersatzkasse und der A. Sachsen Bezug genommen. Soweit die Beklagte
diese Aufstellungen pauschal "mit Nichtwissen" bestritten hatte, hat das Berufungsgericht ein solches Bestreiten für unerheblich gehalten.
Gegen die Ausführung des Berufungsgerichts, daß aus der Nichterfüllung so festgestellter Forderungen objektiv eine Zahlungsunfähigkeit im Sinne
von § 130 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 17 Abs. 2 InsO abzuleiten wäre, bestehen aus
rechtlicher Sicht keine Bedenken.
Bei seiner Wertung ist das Berufungsgericht ersichtlich von § 17 Abs. 2
Satz 2 InsO ausgegangen, demzufolge Zahlungsunfähigkeit in der Regel anzunehmen ist, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Diese Vermutung gilt auch im Rahmen des § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO (Heidelberger Kommentar/Kreft, InsO 2. Aufl. § 130 Rn. 13). Zahlungseinstellung ist dasjenige nach
außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise
ausdrückt, daß er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Die Nichtzahlung gegenüber einem einzigen Gläubiger kann ausreichen,
wenn dessen Forderung von insgesamt nicht unerheblicher Höhe ist (vgl. BGH,
Urt. v. 27. April 1995 - IX ZR 147/95, ZIP 1995, 929, 930). Daran gemessen, ist
die Feststellung des Berufungsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
4. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Kenntnis der Beklagten von einer Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 130 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m.
Abs. 2 abgelehnt hat, beruht dagegen auf Rechtsfehlern. Insbesondere hat das
Berufungsgericht nicht die Beweislastverteilung beachtet.
a) Die Beklagte hat selbst zugestanden, daß sie den Eröffnungsantrag
vom 26. Juli 1999 gestellt hat, weil sie von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners ausgegangen sei. Diese Einschätzung traf objektiv zu. Sie stand auch
mindestens einer Kenntnis im Rechtssinne gemäß § 130 Abs. 2 InsO gleich.
aa) Nach dieser Vorschrift steht der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit
selbst die Kenntnis solcher Umstände gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen lassen. Zum Verständnis dieses Begriffs läßt die Begründung des Rechtsausschusses des Bundestags nur erkennen, daß ein strengerer Maßstab angelegt werden soll als jener der - von der Bundesregierung vorgeschlagenen - grob fahrlässigen Unkenntnis (Beschlußempfehlung und Bericht
des Rechtsausschusses des Bundestages zum Entwurf einer Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/7302 S. 173 zu § 145 Abs. 1, 2). Vorausgesetzt wird demgemäß, daß der Insolvenzgläubiger die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei
folgt. Dann vermag er sich nicht mit Erfolg darauf zu berufen, daß er den an
sich zwingenden Schluß von den Tatsachen auf die Rechtsfolge selbst nicht
gezogen habe (Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch 2. Aufl. § 47 Rn. 26;
H. Wagner, InsO § 130 Rn. 6; Kirchhof, Leitfaden zum Insolvenzrecht 2. Aufl.
Rn. 279; vgl. Henckel, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 813,
825 f; Heidelberger Kommentar/Kreft, aaO § 130 Rn. 26).
bb) Die Beklagte kannte die Höhe ihrer eigenen Forderung. Sie wußte im
Zeitpunkt ihres Eröffnungsantrags vom 26. Juli 1999, daß der Schuldner für die
Zeit seit 1. April - fällig ab 15. Mai - 1999 keinerlei Beitragszahlungen an sie erbracht hatte. Am 27. April 1999 hatte sie einen Vollstreckungsauftrag erteilt.
Nach ihrer eigenen Darstellung (S. 8/10 der Klagebeantwortung vom 9. Juni
2000) wandte sich der Schuldner im Mai 1999 wegen sich abzeichnender angeblicher Zahlungsstockungen an die Sachbearbeiterin Sc. der Beklagten und
erklärte dieser, daß er eine Grundschuldeintragung zugunsten seiner Bank erwirken wolle und daher kurzfristig über die erforderlichen finanziellen Mittel verfügen könne. Dennoch erhielt die Beklagte in der Folgezeit keine Zahlungen, so
daß sie deswegen am 26. Juli 1999 den Eröffnungsantrag stellte. In der Zwischenzeit - am 22. Juni 1999 - war auch ihr Pfändungsversuch fruchtlos ausgefallen. Den am 26. Juli 1999 aufgelaufenen Rückstand für vier Arbeitnehmer
des Schuldners berechnete die Beklagte auf 17.034,07 DM. Den Schuldner unterrichtete sie zeitgleich von dem Eröffnungsantrag. Wenige Tage danach - am
3. August 1999 - teilte der Schuldner der Beklagten nach deren Behauptung (S.
8 und 9/10 der Klageerwiderung) mit, daß er kurzfristig in der Lage sei, die Forderungen der Beklagten auszugleichen. Statt dessen wurden am 15. August
1999 zusätzlich die Beitragszahlungen des Schuldners für den Monat Juli 1999
in Höhe von 4.805,18 DM zuzüglich Säumniszuschlägen in Höhe von 160 DM
fällig. Darauf zahlte der Schuldner zehn Tage später die Beitragsschuld ohne
Säumniszuschläge; sein gesamter Zahlungsrückstand stieg weiter an. Dieser
erhöhte sich zudem am 15. September 1999 um den Beitrag für August 1999 in
Höhe von 3.888,23 DM zuzüglich Säumniszuschlägen.
cc) Aufgrund dieses Verhaltens hatte der Schuldner bis zur ersten
Scheckzahlung am 29. September 1999 auch aus Sicht der Beklagten zweifelsfrei seine Zahlungen eingestellt (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO). Eine bloß vorübergehende Zahlungsstockung schied aus. Die Grenze von der Zahlungsstockung
zur Zahlungseinstellung wurde schon nach der Rechtslage der Konkurs- und
Gesamtvollstreckungsordnung überschritten, wenn die fälligen Schulden nicht
im wesentlichen binnen etwa einem Monat bezahlt werden konnten (Senatsurt.
v. 3. Dezember 1998 - IX ZR 313/97, ZIP 1999, 76, 78 m.w.N.; v. 25. Oktober
2001 - IX ZR 17/01, z.V.b. in BGHZ). Im vorliegenden Fall war es dem Schuldner in den zwei Monaten seit dem Eröffnungsantrag nicht nur nicht gelungen,
seine Schulden zurückzuführen; vielmehr waren sie sogar gegenüber der antragstellenden Beklagten noch angestiegen. Es kommt hier deshalb nicht entscheidend darauf an, daß die höchstmögliche Dauer für eine noch unschädliche
Zahlungsstockung durch § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO sogar verkürzt werden sollte
(Regierungsentwurf einer Insolvenzordnung, aaO S. 114 zu § 20 und § 21):
Danach soll eine "über Wochen ... fortbestehende Illiquidität" keinesfalls unerheblich sein.
Zwar bleiben auch auf der Grundlage des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO "ganz
geringfügige Liquiditätslücken außer Betracht", ohne daß auf "einen bestimmten
Bruchteil" der Gesamtverbindlichkeiten des Schuldners abgestellt werden soll
(Regierungsentwurf aaO). Sogar der hier schon der Beklagten erkennbare Zahlungsrückstand war nicht unwesentlich im Sinne dieser Ausnahmeregelung: Er
entsprach Ende September 1999 mehr als vier vollen Monatsbeiträgen an Sozialversicherungsbeiträgen allein bei der Beklagten. Ein Schuldner läßt es
zu solchen Zahlungsrückständen auch nur bei einem einzigen Sozialversicherungsträger nicht kommen, wenn er dies unschwer vermeiden könnte. Ein derartiges Verhalten läßt im allgemeinen den Schluß zu, daß die geschuldeten Beträge für den betroffenen Unternehmer wesentlich sind. Dementsprechend wird
angenommen, daß eine halbjährige Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen ohne weiteres eine Zahlungsunfähigkeit umfassend glaubhaft macht
(OLG Celle NZI 2000, 214, 216; OLG Dresden ZInsO 2000, 560, 561 f; vgl.
OLG Naumburg KTS 2000, 440, 441 f). Im vorliegenden Fall betrug der Beitragsrückstand zwar erst vier Monate. Er war aber trotz des bereits gestellten
Insolvenzantrags weiter angewachsen. Zudem sprach das dargestellte "vertröstende" Verhalten des Schuldners vor dem Insolvenzantrag zusätzlich für
dessen Zahlungsunfähigkeit.
dd) Danach ist die Schlußfolgerung auf Zahlungsunfähigkeit im Sinne
von § 130 Abs. 2 InsO auch zwingend. Sie beruht auf der insoweit eindeutigen
gesetzlichen Neudefinition des Begriffs der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 Abs. 2
InsO) und allgemein anerkannten Erfahrungswerten.
b) Aufgrund der beiden hier angefochtenen Zahlungen von insgesamt
20.189,81 DM am 29. September und 7. Oktober 1999 hatte der Schuldner eine
zuvor verlorene Zahlungsfähigkeit nicht wiedergewonnen.
Eine einmal eingetretene Zahlungseinstellung (§ 17 Abs. 2 Satz 2 i.V.m.
§ 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO) wirkt grundsätzlich fort. Sie kann nur dadurch wieder
beseitigt werden, daß die Zahlungen im allgemeinen wieder aufgenommen werden (BGH, Urt. v. 25. Oktober 2001 - IX ZR 17/01, z.V.b. in BGHZ m.w.N.; vgl.
auch BGH, Urt. v. 25. September 1952 - IV ZR 13/52, LM § 30 KO Nr. 1 Bl. 2).
Die allgemeine Aufnahme der Zahlungen hat grundsätzlich derjenige zu beweisen, der sich auf den nachträglichen Wegfall einer zuvor eingetretenen Zahlungseinstellung beruft. Denn wenn der anfechtende Insolvenzverwalter für einen bestimmten Zeitpunkt den ihm obliegenden Beweis der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners geführt hat, ist es Sache des Anfechtungsgegners, seine
Behauptung zu beweisen, daß diese Voraussetzung zwischenzeitlich wieder
entfallen ist (BGH, Urt. v. 25. Oktober 2001 - IX ZR 17/01, z.V.b. in BGHZ). Das
gilt uneingeschränkt jedenfalls dann, wenn zwischen den angefochtenen Zahlungen und dem Eingang des erneuten, erfolgreichen Eröffnungsantrags nur ein
kurzer Zeitraum - hier: weniger als sechs Wochen - liegt.
Die Bezahlung allein der offenstehenden Beitragsforderungen der Beklagten in zwei Raten am 29. September und 7. Oktober 1999 genügte objektiv
nicht, um die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zu beseitigen. Dessen übrige
festgestellte Verbindlichkeiten gegenüber weiteren Gläubigern (s. oben 3) wurden nicht getilgt. Allgemein schließt es eine Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht aus, daß er noch einzelne - sogar beträchtliche - Zahlungen erbringt
(BGH, Urt. v. 17. Mai 2001 - IX ZR 188/98, ZIP 2001, 1155 m.w.N.; v. 4. Oktober 2001 - IX ZR 81/99, WM 2001, 2181, 2182). Weitere Schuldtilgungen behauptet die Beklagte selbst nicht. Ohne bestimmte, erhebliche Behauptungen
des Anfechtungsgegners obliegt es dem Insolvenzverwalter regelmäßig nicht,
aufgrund der ihm verfügbaren Unterlagen des Schuldners durch ein substantiiertes Bestreiten zur Aufklärung des Sachverhalts beizutragen. Im übrigen hat
der Kläger hier die Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit des Schuldners
eingehend bestritten. In seinem Gutachten vom 9. Februar 2000 im Rahmen
des zweiten Insolvenzeröffnungsverfahrens hat er festgestellt, daß die Insolvenzmasse nur ein freies Bankguthaben in Höhe von 9.868,50 DM auswies
(S. 21 des Gutachtens). Ihm standen nach der Behauptung des Klägers im November 1999 offene Forderungen aufgrund nicht gezahlter Löhne und Gehälter
in Höhe von 35.000 DM, rückständige Zahlungen gegenüber Sozialversicherungsträgern von 65.078,25 DM, Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen in Höhe von 700.000 DM und sonstige Verbindlichkeiten aus ungesicherten Darlehen von 189.614,91 DM gegenüber. Nach dieser Behauptung hat
der Schuldner seit Juni 1999 weder Löhne und Gehälter noch Steuern abgeführt (S. 6 des Schriftsatzes vom 7. Juli 2000). Dem hat die Beklagte keine abweichenden Angaben entgegengehalten. Mit einem pauschalen Bestreiten vermag sie ihre eigene Darlegungslast nicht zu erfüllen. Im übrigen ergibt sich aus
ihrer eigenen Anmeldung vom 21. Dezember 1999 gegenüber dem Kläger, daß
der Schuldner allein ihr gegenüber bis Ende November 1999 schon wieder mit
Beiträgen in Höhe von 12.759,90 DM in Rückstand geraten war.
c) Die Behauptung der Beklagten, ihre Vertreter seien jedenfalls subjektiv
davon ausgegangen, daß der Schuldner aufgrund der beiden Zahlungen an sie
seine Zahlungsfähigkeit wiedergewonnen habe, ist aus Rechtsgründen unerheblich.
aa) Im Anwendungsbereich der Konkursordnung wurde angenommen,
daß es dem Gläubiger - der die Zahlungsunfähigkeit einmal erkannt hat - allgemein nichts helfe, wenn er irrtümlich glaube, sie sei nachträglich wieder behoben worden (RG JW 1916, 1118 Nr. 8; OLG Colmar OLGR 15, 230; Jaeger LZ
1914, 741 f, 1344 f m.w.N.; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 30 Rn. 32 und 50
jew. a.E.). Ob dies ohne weiteres auf § 130 Abs. 2 InsO übertragen werden
kann, braucht hier nicht entscheiden zu werden (vgl. auch Senatsurt. v.
25. Oktober 2001 - IX ZR 17/01, z.V.b. in BGHZ). Denn mindestens müßte der
betroffene Insolvenzgläubiger einen Sachverhalt darlegen, der bei zutreffender
rechtlicher Sicht (§ 130 Abs. 2 InsO) einen Wegfall des Eröffnungsgrundes ergäbe.
bb) Daran fehlt es hier. Allein die Tilgung der eigenen Forderungen der
antragstellenden Beklagten genügt auch dann regelmäßig nicht, wenn ihre Vertreter nur diese Forderungen positiv kennen. Da der Schuldner im vorliegenden
Fall ein gewerbliches Bauträgerunternehmen betrieb, war es für die Beklagte
offensichtlich, daß außer ihr weitere Gläubiger vorhanden waren; vier Arbeitnehmer waren bei ihr selbst versichert. Ein Gläubiger, der nach einem Insolvenzantrag mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung schließt, darf grundsätzlich nicht davon ausgehen, daß die Forderungen der anderen, zurückhaltenden Gläubiger in vergleichbarer Weise bedient werden wie seine eigenen.
Vielmehr entspricht es einer allgemeinen Lebenserfahrung, daß Schuldner - um
ihr wirtschaftliches Überleben zu sichern - unter dem Druck eines Insolvenzantrags Zahlungen bevorzugt an den antragstellenden Gläubiger leisten, um ihn
zum Stillhalten zu bewegen. Bei einem Schuldner, der nicht alle seine Gläubiger
voll zu befriedigen vermag, gehen solche Zahlungen an den am meisten drängenden Gläubiger typischerweise zu Lasten der anderen, abwartenden: Diese
erhalten auf ihre Forderungen letztlich entsprechend weniger oder zeitgerecht
gar nichts. Dies führt dazu, daß mit mehr oder minder großer Verzögerung oft
einige der zu kurz gekommenen Gläubiger letztlich erneut Insolvenzanträge
stellen, die dann zur Verfahrenseröffnung oder sogar zur Abweisung mangels
Masse führen, weil das früher schon insgesamt unzureichende Vermögen des
Schuldners inzwischen ganz aufgebraucht ist. Diese Erfahrungswerte verbieten
einen Schluß des antragstellenden Gläubigers dahin, daß - nur weil er selbst
Zahlungen erhalten hat - der Schuldner seine Zahlungen auch im allgemeinen
wieder aufgenommen habe (vgl. Senatsurt. v. 14. Oktober 1999 - IX ZR 142/98,
NJW 2000, 211, 212 f; v. 25. Oktober 2001 - IX ZR 17/01, z.V.b. in BGHZ;
Beschl. v. 30. April 1998 - IX ZR 141/97, Leitsatz in ZInsO 1998, 141 f, zu OLG
Dresden ZIP 1997, 1036 f; OLG Hamm ZIP 1996, 469 f; LG Magdeburg DZWIR
1999, 472, 473 f).
Diese Erfahrung bestätigte sich auch gerade im vorliegenden Fall. Denn
nach dem 7. Oktober 1999 hat die Beklagte keinerlei Beitragszahlungen vom
Schuldner mehr erlangt. Vielmehr entrichtete dieser schon die am 15. Oktober
1999 fällig werdende Septemberrate nicht mehr. Bei nur kurzfristigen zwischenzeitlichen Zahlungen des Schuldners handelt es sich regelmäßig um einen vergeblichen und deshalb bedeutungslosen Versuch, wieder zahlungsfähig zu werden (vgl. RGZ 132, 281, 283 f; RG JW 1916, 1118 Nr. 8 mit zustimmender Anmerkung von Jaeger).
Endlich muß sich gerade einem Sozialversicherungsträger angesichts
der partiellen Strafbewehrtheit seiner Forderungen (§ 266 a StGB) die allgemeine Erfahrung aufdrängen, daß solche Ansprüche oft vorrangig vor anderen
befriedigt werden, deren Nichterfüllung für den insolvenzreifen Schuldner weniger gefährlich ist (vgl. Senatsurt. v. 14. Oktober 1999, aaO S. 213).
III.
Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden (§ 565
Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Denn die Revisionserwiderung rügt zutreffend, daß das Berufungsgericht eine objektiv bestehende Zahlungsunfähigkeit des Schuldners
zum 29. September 1999 nicht verfahrensfehlerfrei festgestellt hat: Es hat sich
hierbei nicht allein auf die Forderung der Beklagten gestützt, sondern wesentlich auch auf den Bestand der Forderungen des Finanzamts L., der B. Ersatzkasse und der A. Sachsen abgestellt (s.o. II 3). Derartige Ansprüche hatte die
Beklagte "mit Nichtwissen" bestritten. Dies war, entgegen der Auffassung des
Berufungsgerichts, jedenfalls deshalb nicht gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig, weil auch der Kläger selbst jene zur Gesamtvollstreckungstabelle angemeldeten Forderungen (vorläufig) bestritten hat.
Das Berufungsgericht wird demgemäß den Bestand dieser Forderungen
zur maßgeblichen Zeit aufklären müssen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wenn es
eine Zahlungseinstellung nicht schon allein aus dem Verhalten des Schuldners
gegenüber der Beklagten abzuleiten vermag.
Kreft
Kirchhof
Ganter
Fischer
Kayser

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

BGH

Erscheinungsdatum:

19.11.2001

Aktenzeichen:

IX ZR 48/01

Erschienen in:

BGHZ 149, 178-191
NJW 2002, 515-518

Normen in Titel:

InsO § 130 Abs. 1 Nr. 2, § 139 Abs. 2; InsO § 130 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2, § 17 Abs. 2