OLG Hamburg 08. Juni 1989
10 U 13/89
GG Art. 14; BGB §§ 1937, 138; BSHG § 90

Wirksamkeit von "Behindertentestamenten"

Amtszeit unabhängig davon, ob noch weitere Geschäftsführer
vorhanden sind oder nicht. Auch der Wortlaut der Anmeldung
ist nicht zu beanstanden. Er bringt zusammen mit dem Abberufungsbeschluß hinreichend deutlich zum Ausdruck, daß die
Folge dieses Abberufungsbeschlusses zur Eintragung in das
Handelsregister angemeldet wird. Außerdem entspricht der
Text der Anmeldung der im Handelsregister vorzunehmenden
Eintragung.
B. Erbrecht — Wirksamkeit von „Behindertentestamenten"
(OLG Hamburg, Urteil vom 8.6.1989 — 10 U 13/89 - nicht
rechtskräftig)
GG Art. 14
BGB §§1937;138
BSHG §90
Beruft ein Erblasser sein schwerbehindertes Kind durch
Verfügung von Todes wegen zum befreiten Vorerben und die
das Kind betreuende Organisation zur Nacherbin und
Dauertestamentsvollstreckerin mit der Aufgabe, den Nachlaßinseiner Substanzzuerhalten,sofolgt daraus auch dann
nicht die Sittenwidrigkeit des Testaments, wenn das behinderte Kind Sozialhilfe erhält.
(Leitsatz nicht amtlich)
Zum Sachverhalt:
Die Parteien streiten darüber, ob das Testament des am 6.3.1981 gestorbenen Erblassers für dessen schwerbehinderte Tochter T. die KI.
Sozialhilfe in Höhe von zur Zeit über 4000,— DM monatlich erbringt, gegen die guten Sitten verstößt und gern. § 138 BGB nichtig ist.
Der Erblasser hatte seine 1943 geborene spastisch gelähmte und
schwer geistig behinderte Tochter T. bis Anfang März 1981 in seiner
Wohnung gepflegt. Als er sein Ende nahen fühlte, informierte er sich bei
dem Verein zur Förderung und Betreuung spastisch gelähmter Kinder
e. V., wem er das Schicksal seiner Tochter anvertrauen könnte. Sie
wurde sodann Anfang März 1981 in eine von der Bekl. betreute Wohngruppe aufgenommen. Hauptgesellschafter der Bekl. ist der Verein zur
Förderung und Betreuung spastisch gelähmter Kinder e. V. Die Beki. ist
Trägerin des Wohnheimes. Vor allem aber betreut sie Behinderte in sog.
Wohngruppen. Die von der Bekl. betreuten Wohngruppen werden in
dem Rehabilitationsbericht der KI. für 1986 als beispielhaft hervorgehoben.
Am 5.3.1981 errichtete der Erblasser, der in diesem Zeitpunkt im Krankenhaus lag, ein notarielles Testament, in dem er seine Tochter als befreite Vorerbin und die Bekl. als Nacherbin einsetzte. Der Nacherbfall
sollte mit dem Tode der Vorerbin eintreten. Er orderte Testamentsvollstreckung an und bestimmte die Bekl. zugleich zum Testamentsvollstrecker mit der Aufgabe, sich um eine angemessene Unterbringung
seiner Tochter unter Heranziehung des Sozialhilfeträgers zu kümmern.
Außerdem sollte die Bekl. dafür Sorge tragen, daß der Nachlaß möglichst erhalten bleibe und seine Tochter in den Genuß der Nachlaßfrüchte komme, ohne daß ihr — z. B. öffentlich-rechtliche — Zuwendungen verloren gingen. Der Erblasser schloß einen Anspruch seiner Tochter auf Auskehrung des Nachlasses, einzelner Nachlaßgegenstände
und -früchte aus. Vielmehr sollte die Bekl. als Testamentsvollstrecker
die Nachlaßfrüchte nach ihrem freien Ermessen für seine Tochter, aber
auch zugunsten anderer Behinderter verwenden.
Nach Eröffnung des Testaments nahm die Bekl. den Nachlaß in Besitz
und verwaltete ihn seither. Per 31.12.1987 belief sich der Nachlaß auf
30.000,— DM.
Die KI, meint, das Testament sei wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig. Frau T. sei daher nach gesetzlicher Erbfolge unbeschränkte
Alleinerbin des Erblassers.
Durch Bescheid leitete die KI. den angeblichen Anspruch von Frau T. gegen die Bekl. auf Herausgabe „des durch das Testament Erlangten"
gern. § 90 BSHG bis zur Höhe ihrer Aufwendungen auf sich über. Die bisherigen Aufwendungen der KI. für Frau T. belaufen sich auf weit mehr als
100.000,— DM. Die KI. hat die Ansicht vertreten, die Sittenwidrigkeit des
Testaments folge aus der darin zum Ausdruck kommenden unredlichen
Gesinnung des Erblassers. Dem Testament liege erkennbar die Absicht
zugrunde, einen Dritten — den Träger der Sozialhilfe — zu schädigen. Die
KI. begehrt Auskunft über die Zusammensetzung des Nachlasses und
Rechnungslegung.
Die Bekl. ist der Bewertung des Testaments als sittenwidrig entgegengetreten. Die von dem Erblasser getroffene letztwillige Regelung sei insbesondere im Hinblick auf die durch Art. 14 GG garantierte Testierfreiheit
nicht zu beanstanden. Der Erblasser sei als Vater einer behinderten
Tochter nicht verpflichtet gewesen, in bestimmter Weise zu testieren, um
der KI. als Sozialhilfeträgerin den Zugriff auf den Nachlaß zu ermöglichen.
Das LG hat der Klage stattgegeben.
Zur Begründung hat das LG u. a. ausgeführt, die KI. könne von der Bekl.
nach den Grundsätzen von Treu und Glauben Auskunft und Rechnungslegung fordern, weil sie aus übergeleitetem Recht der Frau T., die wegen
der zu bejahenden Sittenwidrigkeit und damit Nichtigkeit des Testaments Alleinerbin ihres Vaters geworden sei, gem. § 2018 BGB Herausgabe des Nachlasses verlangen könne, dessen Umfang aber ohne eigenes Verschulden nicht kenne. Die Sittenwidrigkeit des Testaments ergebe sich aus der von dem Erblasserverfolgten Absicht, mit seiner letztwilligen Verfügung eine gesetzliche Regelung, nämlich das Nachrangprinzip des Sozialhilferechtes, zu umgehen. Das Nachrangprinzip stelle
eines der auch dem Schutz der Allgemeinheit dienenden tragenden
Prinzipien der Rechtsordnung dar. Ziel der letztwilligen Verfügung sei
nicht etwa eine Zuwenaung des Nachlasses an die Bekl. gewesen. Vielmehr habe der Erblasser allein bezweckt, seiner Tochter sowohl den
Nachlaß als auch staatliche Leistungen zukommen zu lassen, obwohl
sie auf letztere nach dem Ergebnis der wirtschaftlich gewollten Verteilung des Nachlasses keinen Anspruch gehabt habe. Einer Nichtigkeit
des Testaments wegen Sittenwidrigkeit stehe nicht der Grundsatz der
Testierfreiheit entgegen. Denn der grundsätzlich zu respektierende freie
Wille des Erblassers sei nicht schrankenlos, sondern letztlich auch an
die Rechts- und Sittenordnung gebunden. Im vorliegenden Fall ergebe
sich die Sittenwidrigkeit allein daraus, daß für die in der Sache gewollte
Regelung, nämlich Zuwendung des Vermögens an Frau T., eine rechtliche Konstruktion gewählt worden sei, die dieses Ziel einseitig zu Lasten
des Trägers der Sozialhilfe anstrebe.
Aus den Gründen:
Die Berufung hat in der Sache Erfolg. Die Klage ist unbegründet.
1. Ob der von der KI. geltend gemachte Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch aus § 2027 BGB analog oder aus § 242
BOB herzuleiten wäre, bedarf keiner abschließenden Klärung,
denn die KI. hat nicht dargetan, daß ihr aus übergeleitetem
Recht der Frau T. wegen Nichtigkeit des Testaments gegen die
Bekl. ein Herausgabeanspruch „auf das durch das Testament
Erlangte" zusteht, der durch die Klage auf Auskunft und Rechnungslegung vorbereitet werden sollte.
2. Das Testament ist aus keinem denkbaren Gesichtspunkt
wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Dabei weist der Senat darauf
hin, daß er sich nicht abstrakt mit dem von dem Geschäftsführer
der Bekl. entworfenen Mustertestament, sondern ausschließlich mit der konkreten Fallkonstellation auseinanderzusetzen
hat.
Zutreffend geht das LG zunächst davon aus, daß das Erbrecht
des BGB von dem durch Art. 14 Abs.1 GO garantierten Grundsatz der Testierfreiheit beherrscht wird (vgl. BGHZ 59, 369,
374). Danach war der Erblasser frei in seiner Entscheidung,
wem er sein Vermögen für den Todesfall zuwenden wollte. Mit
seiner letztwilligen Verfügung hat er die der Testierfreiheit u. a.
durch § 138 BGB gesetzten Grenzen nicht überschritten. Das
Testament verstößt nach seinem Inhalt, Beweggrund und
Zweck nicht gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht
Denkenden (vgl. BGHZ 20, 71, 74).
3. Unter dem Gesichtspunkt der in diesem Zusammenhang
wiederholt höchstrichterlich beurteilten Frage, ob eine letztwillige Begünstigung Dritter unter gleichzeitiger Zurücksetzung
nächster Angehöriger einen Verstoß gegen die guten Sitten
darstellen kann (vgl. BGH FamRZ 1983, 53 m. w. N. — DNotZ
1984, 42), ist im vorliegenden Fall nicht von einer Sittenwidrigkeit des Testaments auszugehen. Zwar hat der Erblasser durch
die verschiedenen Anordnungen des Testaments insgesamt
wirtschaftlich gesehen die Bekl. begünstigt, seiner Tochter dagegen effektiv keine Rechte, sondern nur von dem Belieben der
Bekl. abhängige Vergünstigungen eingeräumt. Wenn er seine
Tochter auch als befreite Vorerbin eingesetzt hat, so hat er sie
doch durch die Bestimmung, sie solle weder den Nachlaß insgesamt noch einzelne Nachlaßgegenstände oder -früchte herausverlangen können, praktisch von allen sonst einem Erben
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gebührenden Vorteilen abgeschnitten. Die sich bei dieser Konstellation aufdrängende Frage, ob der Anspruch eines Erben
selbst auf die Nachlaßfrüchte wirksam ausgeschlossen werden
kann (vgl. Paiandt/Edenhofer, 48. Aufl., § 2209 BGB, Anm. 2;
Lange, JuS 1970, 107), braucht hier nicht geklärt zu werden.
Selbst wenn für diese Einzelbestimmung Sittenwidrigkeit zu
bejahen wäre, würde das die Wirksamkeit des Testaments in
seiner Gesamtheit nicht berühren (§ 139 BGB). Im übrigen stehen hier nur übergeleitete Ansprüche auf Herausgabe „des
durch das Testament Erlangten" und nicht Ansprüche auf etwaige Nachlaßerträge zur Entscheidung an.
Indessen führt nach der Rspr. des BGH die Zurücksetzung
nächster Angehöriger nur in besonders hervorstechenden
Ausnahmefällen zurAnwendung von § 138 Abs. 1 BGB, weil der
Gesetzgeber grundsätzlich etwaige Benachteiligungen nächster Angehöriger durch das Pflichtteilsrecht ausgeglichen hat
(vgl. BGH FamRZ 1983, 53 = DNotZ 1984, 42; Johansen, WM
1971, 918, 921). Für die Annahme eines die Sittenwidrigkeit begründenden besonders hervorstechenden Ausnahmefalles
gibt der vorliegende Sachverhalt nicht genügend her. Es fehlt
hier insbesondere an der von dem BGH für eine derartige Konstellation geforderten, sich in dem Testament manifestierenden
unredlichen (verwerflichen) Gesinnung des Erblassers. Daß
der Erblasser letztlich sein Vermögen der Bekl. zugewandt hat,
deren Gesellschaftszweck unstreitig in der Unterstützung behinderter Menschen besteht, ist sittlich anerkennenswert. Bei
der Würdigung der rechtlich eingeschränkten Position der Vorerbin ist zu berücksichtigen, daß der Erblasser die Bekl. als Testamentsvollstrecker verpflichtet hat, nach ihrem Ermessen
seiner Tochter und anderen Behinderten aus den Nachlaßerträgen kleine Annehmlichkeiten zu finanzieren. Damit hat der
Erblasser der besonderen Situation seiner behinderten Tochter
in weit fürsorglicherer Weise Rechnung getragen, als wenn er
ihr Geldbeträge zugewandt hätte.
4. Dem Erblasser ist auch nicht deshalb eine die Sittenwidrigkeit auslösende unredliche Gesinnung vorzuwerfen, weil er die
in seinem Testament geregelten Zuwendungen zu Lasten eines
Dritten, des Sozialhilfeträgers, vorgenommen habe. Die Entscheidung des BGH NJW 1983,1851 ist für den vorliegenden
Fall nicht einschlägig. Daß, wie im dort entschiedenen Fall, ein
Unterhaltsverzicht unter Ehegatten gegen die guten Sitten verstoßen kann, wenn dadurch die Bedürftigkeit des einen Ehegatten herbeigeführt wird und der Verzicht praktisch auf Kosten
des Sozialhilfeträgers erfolgt, auf den der Unterhaltspflichtige
bewußt seine eigene Verpflichtung abwälzt, steht außer Zweifel. Die Regelungen des Testaments sind jedoch — abgesehen
davon, daß es sich nicht um einen Vertrag, sondern um ein einseitiges Rechtsgeschäft handelt — dem der vorstehend zitierten BGH-Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt nicht
vergleichbar. Durch das Testament wurde nicht eine bestehende Unterhaltslast auf den Sozialhilfeträger verlagert. Auch
wurde durch das Testament nicht die Bedürftigkeit der Tochter
des Erblassers zu Lasten des Sozialhilfeträgers herbeigeführt,
sondern lediglich eine bereits bestehende Bedürftigkeit nicht
behoben. Dazu war der Erblasser, der zu Lebzeiten gem. § 91
Abs. 3 BSHG kein vorrangiger Schuldner für die von dem Sozialhilfeträger erbrachten Leistungen war, auch nach seinem
Tode nicht verpflichtet. Vielmehr konnte er — wie bereits ausgeführt — grundsätzlich frei testieren und mußte seiner Tochter
nicht den unbeschränkten Nachlaß zuwenden, um ihre Bedürftigkeitabzuwenden oder dem Sozialhilfeträger Rückgriffsmöglichkeiten zu eröffnen.
Anordnungen eine Situation geschaffen hätte, in der sie — ohne
diese Zuwendungen vorrangig angreifen zu müssen — ihren
Anspruch auf Sozialhilfe gegen die Kl. behalten hätte. Eine derartige Regelung sieht das Testament jedoch nicht vor. Vielmehr
hat Frau T. aufgrund des Testaments allein die formelle Stellung
als Vorerbin und die unverbindliche Erwartung erworben, daß
die Bekl. als Testamentsvollstrecker ihr gelegentlich Annehmlichkeiten finanziert. Auf der anderen Seite ist die Bekl. zwar nur
als Nacherbin eingesetzt worden. Aber dadurch, daß sie zugleich zur Testamentsvollstreckerin, und zwar mit der Auflage
bestellt worden ist, den Nachlaß möglichst zu erhalten, spricht
viel dafür, daß ihr bereits jetzt das Nachlaßvermögen wirtschaftlich zuzuordnen ist. In seinen tatsächlichen Auswirkungen unterscheidet sich das Testament von einer zweifellos
rechtlich zulässigen Bestimmung der Bekl. zur Alleinerbin verbunden mit Auflagen zugunsten der Tochter des Erblassers im
wesentlichen nur darin, daß im Streitfall die Geltendmachung
von Pflichtteilsansprüchen für Frau T. nicht selbstverständlich
war.
Aber auch im übrigen sind die Voraussetzungen für die Annahme einer Nichtigkeit des Testaments wegen Gesetzesumgehung nicht erfüllt.
Eine Unwirksamkeit gern. § 134 BGB liegt nicht vor, denn bei
dem Nachrangprinzip handelt es sich zwar um einen tragenden
Grundsatz des Sozialrechts, nicht aber um ein gesetzliches
Verbot.
Im Rahmen von § 138 BGB wird ein Verstoß gegen die guten
Sitten bei einem auf eine Gesetzesumgehung gerichteten
Rechtsgeschäft angenommen, wenn dadurch aus eigennützigen Interessen entweder soziale Schutznormen oder gesamtwirtschaftlich bzw. gesamtstaatlich besonders wichtige Gesetze zur Wahrung lebenswichtiger Belange der Gemeinschaft
ausgehebelt werden sollen (vgl. BGHZ 34, 169, 177; 59, 82;
MünchKomm/Mayer-Maly, 2. Aufl., § 138 BGB, Rd.-Nr. 46).
Die Umgehung sozialer Schutznormen steht hier nicht in Rede.
Diese betreffen Individualrechte insbesondere aus dem Bereich des Miet-, Arbeits- und Abzahlungsrechts (vgl. MünchKomm/Mayer-Maly, a.a.O.).
5. Schließlich vermag der Senat die Ansicht des LG nicht zu
teilen, das Testament sei nichtig, weil der Erblasser mit seinen
letztwilligen Anordnungen das im Sozialrecht geltende Nachrangprinzip habe umgehen wollen.
Der Bekl. ist beizupflichten, daß eine Diskrepanz besteht zwischen der Bedeutung und Gewichtigkeit des im Sozialrecht geltenden Nachrangprinzips einerseits und der Gesetze andererseits, deren Umgehung nach höchstrichterlicher Rspr. dem
Verdikt des § 138 BGB unterliegt. Bei der in dem angefochtenen
Urteil zitierten RG-Entscheidung (RGZ 123, 208, 211) handelte
es sich um ein „in der Not des Vaterlandes und zu ihrer Bekämpfung" erlassenes Gesetz. Die Entscheidung BGHZ 34,169,177
spricht von „lebenswichtigen Belangen der Allgemeinheit" und
den „dem Kampf für Freiheit und Frieden dienenden Anforderungen der Gemeinschaft". Aus den vorstehenden Beispielen
folgt, daß die Abwägung, ob ein im Hinblick auf die Vertragsfreiheit (im vorliegenden Fall: Testierfreiheit) grundsätzlich zulässiges Rechtsgeschäft deshalb gegen die guten Sitten verstößt
und nichtig ist, weil es auf eine Gesetzesumgehung gerichtet
ist, von der politischen Bedeutung und Tragweite dieses Gesetzes abhängt. Nur bei Rechtsnormen von erheblicher politischer
Bedeutung ist die Vorstellung, der einzelne könne aus Eigennutz die von dem Gesetzgeber vorgenommene Weichenstellung durch rechtsgeschäftliche Tricks umgehen, mit dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden unvereinbar.
Eine solche Bedeutung ist dem Nachrangprinzip des Sozialrechts nicht beizumessen. Zwar handelt es sich auch um eine
politische Grundentscheidung, daß zunächst eigene Ressourcen auszuschöpfen sind, bevor Sozialhilfe in Anspruch genommen werden kann. Indessen sind bereits im BSHG zahlreiche
Ausnahmen von diesem Grundsatz vorgesehen. Zudem dient
er im wesentlichen nur fiskalischen Interessen.
Es erscheint bereits zweifelhaft, ob das Testament letztlich
überhaupt zu einer Umgehung des Nachrangprinzips geführt
hat. Davon könnte allenfalls die Rede sein, wenn der Erblasser
seiner Tochter sein Vermögen nicht nur formell, sondern auch
wirtschaftlich für sie verfügbar zugewandt und durch weitere
Die Annahme einer unredlichen Gesinnung des Erblassers im
Zusammenhang mit dem Vorwurf der Gesetzesumgehung
scheitert indessen vor allem daran, daß das Testament keineswegs, wie das LG annimmt, ausschließlich darauf abzielt, das
Nachrangprinzip zu unterlaufen, sondern daß der Erblasser in
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wollte.
Der Wunsch des Erblassers ging dahin, mit seinem Nachlaß
behinderten Menschen dauerhaft zu helfen. Dazu sollte der
Nachlaß erhalten werden. Aus seinen Erträgen sollten Behinderten — insbesondere seiner Tochter — Zuwendungen für
Dinge gemacht werden, die die Sozialhilfe nicht deckt (z. B. Urlaubsreisen, kulturelle Veranstaltungen usw.). Nach der Vorstellung und dem Willen des Erblassers sollten sein Nachlaß
und die aus ihm finanzierten Zuwendungen ergänzend neben
die Sozialhilfe treten und die Lebenssituation zahlreicher behinderter Menschen — nicht nur seiner Tochter — über kleinere
Zuwendungen verbessern. Dabei dürfte unstreitig sein, daß
insbesondere bei behinderten Menschen für derartige Zuwendungen trotz der Leistungen des Sozialhilfeträgers ein anerkennenswertes Bedürfnis besteht.
Danach kann nicht davon gesprochen werden, der Erblasser
habe seine Tochter allein deshalb nicht als Alleinerbin eingesetzt, um das Nachrangprinzip der Sozialhilfe zu unterlaufen
und sie auf Kosten des Sozialhilfeträgers und damit der Allgemeinheit zu begünstigen. Vielmehr war die konkrete Gestaltung des Testaments gewählt und die Tochter deshalb nicht als
Alleinerbin eingesetzt worden, weil der Nachlaß nicht ausschließlich ihr zugute kommen und für sie verbraucht werden
sollte, sondern auf Dauer erhalten und auch für andere Behinderte verwendet werden sollte.
Bei der im Rahmen von § 138 BGB vorzunehmenden Gesamtschau treten die in dem Testament zum Ausdruck gekommenen billigenswerten Motive des Erblassers derart in den Vordergrund, daß bereits aus diesem Grund der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht erhoben werden kann.
Anmerkung (von Notarassessor Dr. Oswald van de Loo, Düsseldorf)
1. Das vorstehende Urteil des OLG Hamburg ist zu begrüßen.
Es korrigiert das erstinstanzliche Urteil des LG, das überraschend schnell die Sittenwidrigkeit des hier streitigen Testaments und die uneingeschränkte Anwendbarkeit des gesetzlichen Erbrechts bejaht hatte. Die Berufungsentscheidung, auf
die hier allein eingegangen werden soll, markiert — wie der
Schluß der Entscheidungsgründe erkennen läßt—wohl nur den
Anfang einer Reihe von Urteilen, die in diesem für den Notar besonders schwierigen Beratungsbereich zu erwarten sein werden. Dabei dürften den Gerichten auch Fallkonstellationen unterbreitet werden, die nicht derart auffallende und gegen die
Sittenwidrigkeit streitende Besonderheiten aufweisen wie der
vorliegende Sachverhalt.
2. Der Vater einer spastisch gelähmten und geistig behinderten Tochter hatte danach diese zur befreiten Vorerbin und eine
als GmbH geführte Betreuungseinrichtung für Wohngruppen
schwerbehinderter Personen, deren Alleingesellschafter ein
Lebenshilfeverein ist, zur Nacherbin eingesetzt. Hierbei bestimmte er die Nacherbin zugleich als Testamentsvollstreckerin
über das der Vorerbin angefallene Nachlaßvermögen; Ansprüche der Vorerbin gegen die Testamentsvollstreckerin auf Auskehrung des gesamten Nachlasses, einzelner Nachlaßgegenstände und -früchte, schloß der Erblasser aus. Die Testamentsvollstreckerin wurde vielmehr angewiesen, die Nachlaßfrüchte
nach eigenem Ermessen für die Vorerbin und auch zugunsten
anderer Behinderter zu verwenden.
Zwei Besonderheiten springen bei dieser Sachlage ins Auge.
Erstens betreibt die eingesetzte Nacherbin eine von dem klagenden Sozialamt selbst in einem Rehabilitationsbericht als
beispielhaft hervorgehobene Wohngruppe für Behinderte; da
der Vorerbin nur die Nachlaßfrüchte zukommen sollen, heißt
dies, daß der Nachlaßstamm ausschließlich für allgemein behindertengerechte Zwecke zu verwenden sein wird. Zum anderen hatte der Erblasser seine 1943 geborene Tochter bis kurz
vor seinem Tod im Jahre 1981 in seiner Wohnung gepflegt.
Angesichts dieser Umstände kann man dem Urteil — und dies
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wird auch für die Revisionsentscheidung zu gelten haben — nur
bedingt Grundsatzcharakter zumessen. Wohl nicht ohne Absicht weist das OLG am Anfang seiner Entscheidungsgründe
ausdrücklich darauf hin, daß es nicht über ein bestimmtes Mustertestament, sondern nur über die konkrete Fallkonstellation
zu entscheiden habe. Dies alles schmälert jedoch nicht den Gehalt der Entscheidungsgründe, die hier kritisch beleuchtet werden sollen.
3. Der Grundsatz der Testierfreiheit (Art. 14 Abs.1 GG) — so
führt das Gericht aus — sei hier durch § 138 BGB nicht eingeschränkt, da seine Anwendung neben dem gesetzlich angeordneten Schutz naher Angehöriger vor Benachteiligungen durch
das ihnen gewährte Pflichtteilsrecht nach der Rspr. des BGH
(NJW 1983, 674 f. unter II = DNotZ 1984,42 f.) nur in besonders
hervorstechenden Ausnahmefällen möglich sei. Ein solcher
könne hier im Hinblick auf den Gesellschaftszweck der zur
Nacherbin eingesetzten GmbH nicht angenommen werden. Ob
der Erblasser die Ansprüche seiner Tochter auf die Nachlaßfrüchte angesichts der Tatsache, daß er ihr lediglich eine ins
Belieben der Nacherbin und Testamentsvollstreckerin gestellten wirtschaftlichen Vorteil eingeräumt habe, wirksam habe
ausschließen können, sei zwar eine sich aufdrängende Frage,
jedoch nicht streitgegenständlich, da das Sozialamt die
Herausgabe des gesamten Nachlasses verlange und bei Bejahung der Frage § 139 BGB eingriffe.
Diese offengelassene Frage ist für den Kautelarjuristen allerdings von erheblicher Bedeutung. Deutlich scheint mir die Neigung des Gerichts, den vollständigen Ausschluß des Anspruchs des Erben auf Auskehrung des Nachlasses und der
Nachlaßfrüchte für unwirksam zu halten, jedenfalls dann, wenn
der Testamentsvollstrecker zugleich Nacherbe ist (Gefahr der
Interessenkollision). Das RG hält in einer älteren Entscheidung
(WarnRspr. 1919, 107ff.) den Erblasser zwar für befugt, gern.
§ 2216 Abs. 25. 1 BOB anzuordnen, daß Reinerträgnisse vom
Testamentsvollstrecker nur in Form von Naturalverpflichtungen
herauszugeben sind, und zwar selbst dann, wenn dadurch
Gläubigeransprüche verkümmern würden. Das RG hat seine
Ausführungen allerdings dahingehend präzisiert, daß das Interesse des Bedachten zumindest in irgendeiner Weise gewahrt werden müsse. Die Auskehrung der Nachlaßfrüchte naturaliter reichte dem RG offenbar hierfür aus. Eine vollständige
Rechtlosstellung des Bedachten gegenüber dem Testamentsvollstrecker wäre aber wohl schon nach der Rspr. des RG unwirksam gewesen (vgl. zum Ganzen noch Lange, JuS 1970,
101,107 f.). Auch die neuere Rspr. des BGH (WM 1986,1095 f.;
1988, 125 f. DNotZ 1988, 440) dürfte dem entsprechen.
4. Das Testament sei auch nicht deshalb sittenwidrig, weil die
Zuwendung von Todes wegen zu Lasten eines Dritten, des Sozialhilfeträgers, ginge. Die Rspr. des BGH zur Sittenwidrigkeit
eines Unterhaltsverzichts (BGH NJW 1983, 1852 f.; FamRZ
1987, 152, 154) sei nicht einschlägig. Durch das Testament
werde die Bedürftigkeit des übergangenen Behinderten nicht
erst herbeigeführt, sondern lediglich eine bereits bestehende
Bedürftigkeit nicht beseitigt. Ob dieser Gesichtspunkt so überzeugend ist wie er zunächst klingt, hängt wesentlich davon ab,
wie schutzwürdig die vermögensmäßige Aussicht des behinderten Kindes auf das gesetzliche Erbe ist und ob gegebenenfalls die Regelungen des BSHG eine Verstärkung dieses Schutzes im Hinblick auf die dem Behinderten gewährten öffentlichen Hilfeleistungen rechtfertigen.
Die Stellung des gesetzlichen Erben ist keine zivilrechtlich sichere Rechtsposition i. S. eines Anwartschaftsrechts. Dies
kann man nicht einmal von dem Pflichtteilsrecht vor Eintritt des
Erbfalls sagen (vgl. Staudinger/Ferid/Cieslar, 12. Aufl., Einl. zu
§§ 2305 ff. BGB, Rd.-Nr. 67; v. Lübtow, Erbrecht 11, 618 ff.). Auch
das BSHG schränkt die Testierfreiheit der Eltern behinderter
Kinder an keiner Stelle ein. Dies obwohl es die Bedarfsgemeinschaft kennt, also zu Lebzeiten das Vermögen der Eltern zur
Feststellung der Bedürftigkeit des behinderten Kindes vollumfänglich miteinbezieht. Der Gesetzgeber, der an anderer Stelle
mit dem Erbfall zusammenhängende Fragen geregelt hat
(§ 92c BSHG), hat offenbar bewußt die vermögensmäßige Haftung innerhalb der Bedarfsgemeinschaft, die ja schon mit der
nicht über den Tod der Eltern hinaus aufrechterhalten wollen.
Vielmehr muß sich der Sozialhilfeträger damit begnügen, nur in
diejenige vermögensmäßige Stellung für Zwecke des Ausgleichs seiner Ansprüche einrücken zu können, die dem unterstützten Bedürftigen selbst zukommt.
Es sei an dieser Stelle betont, daß der Pflichtteilsanspruch des
behinderten Kindes vom Erblasser nicht ausgeschlossen und
dieser Anspruch von dem Sozialhilfeträger gern. § 90 Abs. 1
BSHG übergeleitet werden kann. Die Überleitung ist selbst
dann möglich, wenn die Durchsetzung des Pflichtteilsanspruchs von der vorherigen Ausschlagung der Erbschaft oder
des Vermächtnisses (§§ 2306 Abs. 1 S. 2; 2307 Abs. 1 8.1 BGB)
abhängt. Zwar ist das Ausschlagungsrecht kein Anspruch
i. S. d. §§ 90 Abs.1 S. 1 BSHG; 194 Abs.1 BGB, sondern ein Gestaltungsrecht und kann deshalb als solches nicht übergeleitet
werden. Das Recht geht jedoch als unselbständiges Nebenrecht zur Durchsetzung des einzelnen, also nicht im gegenseitigen Schuldverhältnis stehenden, Pflichtteilsanspruch analog
§ 401 BGB mit diesem über (vgl. BGH NJW 1973, 1793 f. =
DNotZ 1974, 161; BVerwGE 41,115 ff.). Entgegen einiger Außerungen in der Literatur entsteht nämlich der Pfiichtteilsanspruch nicht erst nach Ausschlagung, sondern schon mit dem
Erbf all (§§ 2317 Abs. 1; 2332 Abs. 3 BGB; RG JW 1931,1354 ff.;
RGRK/Johannsen, 12. Aufl., § 2317 BGB, Rd.-Nr. 4; wohl auch
MünchKomm/Frank, 2. Aufl., § 2317 BGB, Anm. 2; a. M.: Staudinger/Ferid/Cieslar, a.a.O., § 2317 BGB, Rd.-Nr. 6).
Da der Sozialhilfeträger in jedem Fall den Pflichtteilsanspruch
überleiten kann, besteht auch aus der Sicht des BSHG kein
rechtlich anerkennenswerter Grund, noch darüber hinaus die
vermögensmäßigen Interessen des Sozialhilfeträgers zu
schützen. Macht der Sozialhilfeträger von seinem Recht zur
Überleitung keinen Gebrauch, so rechtfertigt dies die Sittenwidrigkeit des Behindertentestaments sicherlich nicht. Dennoch scheint mir fraglich, ob eine testamentarische Gestaltung
Bestand hätte, die das behinderte Kind wirtschaftlich schlechter stellte als es bei Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs
stünde. Wird eine Testamentsgestaltung gewählt, die der dem
Urteil zug rundel iegenden entspricht, sollte derTestamentsvollstrecker angewiesen werden, Vermögenswerte an den behinderten Vererben auszukehren, die wirtschaftlich zumindestseinem Pflichtteilsanspruch entsprechen. Dabei mag es sich ruhig
um sozialhilferechtlich zu schonendes Vermögen handeln: Die
Oberleitung des Pflichtteilsanspruchs durch den Sozialhilfeträger nur mit dem Ziel, nach dem BSHG zugriffsfähiges Vermögen zu erhalten, wäre nämlich ermessensfehlerhaft.
lagten Kosten beitragen müssen. Dieser Personenkreis wird
also, da jedermann für seine Lebenshaltungskosten aufkommen muß, faktisch gar nicht belastet. Wenn man weiß, daß von
den Empfängern der Behindertenhilfe 52 % entweder unter die
Privilegierung des § 43 Abs.1 Nrn.1 bis 4 oder des § 91 Abs. 3
BSHG fallen, dann wird die Bedeutung dieser Regelungen für
das Subsidiaritätsprinzip deutlich.
6. Als Fazit läßt sich festhalten: Die Interessen des Sozialhilfeträgers am Ausgleich seiner Auslagen haben keinen aus einzelnen Gesetzesvorschriften des BSHG oder einer seiner Prinzipien zu entnehmenden und über § 138 BGB Geltung zu verschaffenden Vorrang vor der Testierfreiheit der Eltern des behinderten Kindes. Im Hinblick auf die in jedem Fall mögliche
Überleitung des Pflichtteilsanspruchs sollte die testamentarische Stellung des behinderten Kindes wirtschaftlich gesehen
diese gesetzlich markierte Grenze jedoch nicht unterschreiten.
9. Erbrecht — Nachlaßpflegschaft für unbekannten Erben
(OLG Köln, Beschluß vom 2.1.1989-2 Wx 57/88)
BGB§1960
FGG§12
1. EinErbe kann i. S. d. § 1960 Abs.1 S. 2 BGB auch dann unbekannt sein, wenn ein oder mehrere Erbprätendenten
durch letztwlllige Verfügung des Erblassers zu Erben
eingesetzt sind und erhebliche, nicht sogleich zu entkräftende Zweifel an der Testierfähigkeit des Erblassers
und damit an der Wirksamkeit der Erbeinsetzung bestehen.
2. Art und Umfang der gem. § 12 FGG erforderlichen Ermittlungen des Nachlaßgerichts bestimmen sich nach den
Tatbestandsmerkmalen der anzuwendenden materiellrechtlichen Vorschriften.
(Leitsätze nicht amtlich)
Zum Sachverhalt:
Die Bet. zu 1) ist eine Stieftochter der Erblasserin. Die Erblasserin errichtete am 13.5.1987 ein notarielles Testament, durch das sie unter Widerruf aller früheren Verfügungen von Todes wegen als Erben zu je '/2 das
evangelische Kinderheim und den Tierschutzverein einsetzte.
Am 12.4.1988 errichtete die Erblasserin vor Notar Dr. N. ein Testament,
in dem sie unter Widerruf sämtlicher von ihr etwa errichteten Verfügungen von Todes wegen die Bet. zu 1) zur alleinigen Erbin einsetzte. Unter
dem 20.4.1988 errichtete die Erblasserin vor demselben Notar ein Wi5. Schließlich -- so das Gericht weiter — sei der Erblasser gem.
§ 91 Abs. 3 BSHG zu Lebzeiten vor der Oberleitung von gegen
ihn gerichteten Unterhaltsansprüchen seiner Tochter auf den
Sozialhilfeträger weitgehend geschützt gewesen. Letzterer
Gesichtspunkt wirft die allgemeine Frage auf, ob die Eltern über
Vermögen, das bei ihrem Fortleben zugriffsfähig gewesen
wäre, auch im Wege der Verfügung von Todes wegen nicht frei
verfügen können. M. E. ist diese Frage zu verneinen: Der Gesetzgeber hat im BSHG ausdrücklich Regelungen für den Erbfall getroffen (§ 92c BSHG). Eine Einschränkung der Testierfreiheit aus Gründen der Aufrechterhaltung des Nachrangprinzips hat er hingegen nicht vorgesehen. Eine Gesetzeslücke,
die durch eine ausdehnende Interpretation des § 138 BGB geschlossen werden müßte, ist nicht zu erkennen. Dies gilt um so
mehr, als im Bereich der Sozialhilfe in besonderen Lebenslagen, hier insbesondere bei der Eingliederungshilfe für Behinderte, das Nachrangprinzip — anders als bei der Hilfe zum Lebensunterhalt --weit zurückgedrängt ist. So braucht der Behinderte beispielsweise seine eigene Arbeitskraft überhaupt nicht
und eigenes Einkommen und Vermögen nur anzugreifen, wenn
ihm dies zuzumuten ist, wobei die Einkommensfreigrenzen je
nach Bedürftigkeit recht hoch bemessen sind. Wichtiger noch
ist die Tatsache, daß Behinderte, die Eingliederungshilfe erhalten und das 21. Lebensjahr noch nichtvollendet haben, in den in
§ 43 Abs. 1 Nrn. 1 bis 4 BSHG genannten Fällen nur in Höhe der
häuslich ersparten Lebenshaltungskosten zu den veraus226
derrufstestament, durch das sie sämtliche von ihr bisher errichteten Verfügungen von Todes wegen, insbesondere das Testament vom
12.4.1988 aufhob. In den beiden Urkunden vom 12. und 20.4.1988 vermerkte der Notar jeweils, daß die Erblasserin nach seiner Überzeugung
voll geschäfts- und testierfähig sei.
Am 16. 5.1988 schlossen die Erblasserin und die Bet. zu 1) einen von
dem Notar X. beurkundeten Erbvertrag, durch den die Erblasserin alle
etwa von ihr errichteten früheren Verfügungen von Todes wegen aufhob
und die Bet. zu 1) zu ihrer alleinigen Erbin berief. In der Urkunde vom
16.5.1988 ist ausgeführt, daß sich der Notar durch die Verhandlung von
der Geschäfts- und Testierfähigkeit der Erschienenen überzeugt habe.
Die Bet. zu 1) beantragte am 26.9.1988 bei dem Vormundschaftsgericht, für die Erblasserin einen Pfleger mit dem Aufgabengebiet der Vermögenssorge zu bestellen. Bei einer Anhörung durch den Vormundschaftsrichter, bei der die Erblasserin nicht ansprechbar war, gab der
vom Gericht zugezogene medizinische Sachverständige Dr. D. an, daß
die Erblasserin nach dem, was er von ihren Angehörigen erfahren habe,
schon seit langem nicht mehr geschäftsfähig sei. Sie leide an einem
hirnorganischen Psychosyndrom. Durch Beschluß des AG wurde für die
Erblasserin die Gebrechlichkeitspflegschaft wegen geistiger und körperlicher Gebrechen mit dem Wirkungskreis der Vermögens- und Personensorge eingeleitet.
Die Erblasserin verstarb am 12.10.1988. Im Anschluß hat das AG die
Nachlaßpflegschaft für ihre unbekannten Erben angeordnet und
Rechtsanwalt R. zum Nachlaßpfleger mit dem Wirkungskreis der Nachlaßsicherung und Erbenermittlung bestellt. Gegen die Anordnung der
Nachlaßpflegschaft hat die Bet. zu 1) mit der Begründung Erinnerung
eingelegt, daß die Erben nicht unbekannt seien, weil sie, die Bet. zu 1),
Heft Nr.10 • MittRhNotK • Oktober 1989

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

OLG Hamburg

Erscheinungsdatum:

08.06.1989

Aktenzeichen:

10 U 13/89

Erschienen in:

MittRhNotK 1989, 223-226

Normen in Titel:

GG Art. 14; BGB §§ 1937, 138; BSHG § 90