BGH 28. April 1984
III ZR 63/83
AGBG §§ 7,9, 11 Nr. 2 und 3; BGB §§ 242, 607

Zur Unwirksamkeit eines unwiderruflichen Überweisungsauftrags bei einem Zwischenfinanzierungskonto

trag ansieht. Es befremdet, wenn der Senat darauf hinweist,
daß einer der Verkäufer den Vertrag nach seinen Wünschen
von dem Notar seines Vertrauens habe entwerfen lassen, als
ob damit dessen Unparteilichkeit entfallen sei. Das fordert
zum Widerspruch heraus, denn auch der Notar, der auf Verlangen einer Partei einen Vertragsentwurf fertigt, ist zur
Unparteilichkeit verpflichtet (vgl. Seybold-Horning, Rdnrn.
36, 37 zu § 14 BNotO), und es darf ihm nicht von vorneherein
die Unparteilichkeit abgesprochen werden, weil er auf Ansuchen einer Partei den Vertragsentwurf gefertigt hat. Auch
geht m. E. der Senat über Wortlauf, Sinn und Zweck des Gesetzes hinaus, wenn er feststellt, aus § 1 Abs. 2 AGBG ergebe sich, daß ein Vertrag vor dem Beurkundungstermin
ausgehandelt worden sein muß, wenn er als Individualvertrag gelten soll. Gerade im Beurkundungstermin wird unter
dem Eindruck der Belehrungen und Hinweise des Notars
ernsthaft und dank seiner Assistenz fundiert über den Vertragsinhalt verhandelt. Was soll eigentlich noch geschehen,
damit der Senat ein „Aushandeln" des Vertrages anerkennt?
Angesichts dieser Rechtsprechung müssen wir Notare uns
darauf einstellen, daß nahezu alle notariellen Verträge der
Inhaltskontrolle durch die Gerichte, sei es über das AGBG
oder § 242 BGB, unterliegen, obwohl das Beurkundungsverfahren und der Zivilprozeß ganz verschiedenen Voraussetzungen und Regeln unterliegen (vgl. dazu den Beitrag von
Wolfsteiner in „AGB und vorsorgende Rechtspflege" — herausgegeben von der Bundesnotarkammer 1975).
Nun zu der vom BGH für unwirksam erklärten Vertragsklausel. Im entschiedenen Fall hatte der Verkäufer die Zahlung
der letzten Rate von 14% des Kaufpreises vor Übergabe des
Hauses verlangt und bei etwa vorhandenen Baumängeln
lediglich gestattet, daß die Rate hinterlegt wird, bis über die
Berichtigung der Einwendungen eine Einigung erzielt oder
entschieden ist. Der BGH sieht darin einen Verstoß gegen
§ 11 Nr.-2 a AGBG.
Was für diese Klausel gilt, muß umso mehr für die in echten
Bauträgerverträgen anzutreffende Regelung gelten, daß der
Käufer die nach § 3 Abs. 2 MaBV letztfällige Rate von 3,5%
des Kaufpreises vorgezogen zusammen mit der vorletzten
Rate (10,5% nach Bezugsfertigkeit und Besitzübergabe),
also 14% zahlen muß, wenn ihm der Verkäufer in Höhe dieser letzten Rate eine Bankbürgschaft übergibt. Es ist in dieser Zeitschrift schon mehrmals darauf hingewiesen worden,
daß diese Praxis der MaBV widerspricht (MittBayNot 1983,
216, 217 1984, 109). Nach der vorstehenden Entscheidung
des BGH muß sie auch als Verstoß 'gegen § 11 Nr. 2 a AGBG
angesehen werden, so daß diese Regelung auch für jene
Bauträger verboten und damit unwirksam ist, die nicht unter
die MaBV fallen (§ 34 c Abs. 5 GewO). Damit ist höchstrichterlich entschieden, daß unter der Geltung des AGBG keine
Baufortschrittsrate gem. § 3 MaBV entgegen den gesetzlichen Fälligkeitsvoraussetzungen gegen Übergabe einer
Bankbürgschaft vorgezogen werden darf.
Zweifel, die bisher noch bestanden haben sollten, weil in der
Literatur die Vermischung der Sicherungsvorschriften von
§ 3 und § 7 MaBV für zulässig erachtet worden ist (so Reithmann, Kauf vom Bauträger, 4. Aufl. Rdnr. 344, Schmidt,
Münch. Vertr. Handb. Bd. 2, Anm. 16 zu VIII, 1) und die es gerechtfertigt haben könnten, diese Regelung zu beurkunden
und lediglich auf die Zweifel an ihrer Gültigkeit nach § 17
Abs. 2 BeurkG hinzuweisen, sind durch diese Entscheidung
ausgeräumt. Es geht nun nicht mehr an, gesetzwidrige Klausein zu beurkunden und nur auf die „evtl. Unwirksamkeit
nach MaBV und/oder AGBG" hinzuweisen. Was gegen das
Gesetz verstößt, darf der Notar überhaupt nicht beurkunden
(§ 4 BeurkG); er hat dies abzulehnen (§ 14 Abs. 2 BNotO).
Notar Dr. Christian Scheiter, Erlangen
2. AGBG §§ 7, 9, 11 Nr. 2 und 3; BGB §§ 242, 607(ZurUnwirksamkeit eines unwiderruflichen Überweisungsauftrags bei
einem Zwischen finanzierungskonto)
a) Eröffnet der Besteller eines Fertighauses auf Veranlassung des Unternehmers bei dessen Hausbank ein Zwischenfinanzierungskonto und erteilt er der Bank den Auftrag zur
Überweisung der vereinbarten Werklohnraten, so ist eine
AGB-Bestimmung des Kontoeröffnungsvertrags, in der dieser Überweisungsauftrag für unwiderruflich erklärt wird,
nach §9 Abs. 1 AGBG unwirksam.
b)Liegen bei diesem finanzierten Werkvertrag die objektiven
und subjektiven Voraussetzungen der wirtschaftlichen Einheit von Werk- und Darlehensvertrag vor (vgl. Senatsurteil
BGHZ 83, 301), so muß sich die Bank Einwendungen des Bestellers wegen solcher Mängel des Werkes entgegenhalten
lassen, die dieser vor der Überweisung der letzten Rate entdeckt und — zumindest gegenüber dem Unternehmer — gerügt hatte.
BGH, Urteil vom 28.4.1984 — III ZR 63183 - mitgeteilt von
D. Bundschuh, Richter am BGH
Aus dem Tatbestand:
Die klagende Sparkasse war die Hausbank der — inzwischen in Konkurs gefallenen — Firma L. Die Beklagte bestellte bei dieser Firma
im Herbst 1979 ein Fertighaus mit Kellergeschoß. Im Werkvertrag war
festgelegt, daß der Werklohn in Raten jeweils nach Abschluß bestimmter Bauphasen bezahlt werden sollte. Danach heißt es weiter:
„Der Bauherr hat durch eine Finanzierungsbestätigung seiner
Bank die Zahlung .... sicherzustellen. Er hat weiterhin die Bank
der Firma L. unwiderruflich zur Auszahlung der fälligen Beträge
zu beauftragen ... Zur Finanzierung sind nur die von der Firma
L. zur Verfügung gestellten Formulare gültig"
Demgemäß unterschrieb die Beklagte die — ihr von der Firma L.,vorgelegten — Formularanträge für die Eröffnung zweier Treuhändkonten bei der Klägerin. Darin heißt es:
„Die Sparkasse wird hiermit unwiderruflich beauftragt, zu Lasten
des oben genannten Treuhandkontos an die Firma L. folgende
Überweisungen vorzunehmen:
Die Firma L. hat der Sparkasse zu bestätigen, daß sie die entsprechend begründeten Leistungen erbracht hat. Eine Überprüfung
seitens der Sparkasse ist nicht erforderlich.
Sind die erforderlichen Mittel an den vereinbarten Zahlungsterminen auf dem Treuhandkonto - .. nicht verfügbar, beauftrage ich
die Sparkasse unwiderruflich, die Zwischenfinanzierung der fälligen Raten vorzunehmen?'
In der Folgezeit unterrichtete die Firma L. die Klägerin über den Baufortschritt und erhielt von ihr — zu Lasten der Treuhandkonten — die
vereinbarten Werklohnraten, die letzte am 7. Juli 1980. Die Beklagte
überwies diese Beträge später an die Klägerin, verweigert aber die
Bezahlung der für die Zwischenzeit berechneten Zinsen mit der Begründung, ihr habe wegen zahlreicher Baumängel und -schäden ein
Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Werklohnanspruch der
Firma L. zugestanden. Von den Baumängeln habe sie die Klägerin
schon unterrichtet, bevor diese die letzte Rate überwiesen habe.
Das Landgericht hat die auf Zahlung der Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ihr im wesentlichen stattgegeben. Die Revision der Beklagten führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.
MittBayNot 1985 Heft 1 13


oder ganz verhindern. Der Vertrag gab der Klägerin aber ohnehin kein Recht auf eine Zwischenfinanzierung. Er bot viel1. Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen,
daß die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge der mehr der Beklagten jederzeit die Möglichkeit, durch recht
Aus den Gründen:
Inhaltskontrolle nach dem AGBG unterliegen. Der gesamte zeitige Überweisungen auf das Treuhandkonto eine Kreditgewährung durch die Klägerin überflüssig zu machen.
Vertragstext ist bis auf die Ratenbeträge vorformuliert und
Die Unwiderruflichkeit des Überweisungsauftrags lag hier
von der Klägerin bei einer Vielzahl von Verträgen mit Kunden
vor allem im Interesse des Überweisungsempfängers, der
der Firma L. benutzt worden.
Firma L. Zwar ist der Verwender von AGB bei deren Gestal2. Dieser Inhaltskontrolle halten die Vertragsbestimmungen
tung nicht grundsätzlich gehindert, auch Interessen Dritter
nicht stand, in denen der Auftrag der Beklagten an die Klä- wahrzunehmen, zumal wenn beide durch Vertragsbeziehungerin, zu bestimmten Zeitpunkten an die Firma L. die verein- gen verbunden sind und dadurch gleichgerichtete Interesbarten Werklohnraten zu überweisen und damit, soweit kei- sen haben (vgl. Brandner in U /mer/Brandner/Hensen AGBG
ne Deckung auf dem Konto besteht, der Beklagten einen
4. Aufl. §9 Rdnr. 90;-Wolf in Wolf/Horn/Lindacher AGBG §9
Zwischenkredit zu gewähren, für unwiderruflich erklärt wird. Rdnr. 103, 104). Aber selbst wenn man deswegen bei der AbDas Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt: Nichtigkeits- wägung gemäß § 9 Abs. 1 AGBG das Interesse an der Durchgründe ergäben sich zwar nicht aus dem Vertragsverhältnis setzung von Ansprüchen der Firma L. auf seiten der Klägerin
zwischen Bauherren und Bank. Die Unwiderruflichkeitsklau- als deren Hausbank und Kreditgeberin berücksichtigt, so
seln seien aber gemäß § 7 AGBG als Umgehung des § 11 Nr. bleibt doch auch dann die Benachteiligung der Beklagten
unangemessen. Es widerspricht den Geboten von Treu und
2 AGBG unwirksam: Der Bauunternehmer dürfe in seinen
Glauben, wenn der Verwender in seinen AGB — sei es auch
Verträgen mit dem Bauherrn nicht dessen Recht ausschließen, bei Baumängeln sein Zurückbehaltungsrecht nach im eigenen Interesse — Ansprüche eines Dritten mit Mitteln
§§ 320, 273 BGB geltend zu machen oder mit Schadenser- durchsetzt, die dem Dritten selbst im Verhältnis zum Versatzansprüchen aufzurechnen. Die gleichen Rechtsfolgen tragspartner nicht erlaubt sind. Auch wenn man einem Ferkönnten dann aber auch nicht durch einen Finanzierungssi- tighausunternehmer ein besonderes Interesse an kurzen
cherungsvertrag erreicht werden, den der Bauherr auf Veran- Zahlungsfristen zubilligt, darf er dennoch nicht das Recht
lassung des Bauunternehmers mit dessen Hausbank ab- .des Bestellers zur Zurückbehaltung oder Aufrechnung durch
AGB völlig ausschließen.
schließe.
Der Auffassung des Berufungsgerichts ist jedenfalls im Ergebnis zuzustimmen. Zur Begründung bedarf es allerdings
nicht des Rückgriffs auf § 7 AGBG. Zwar sind die Sondervorschriften des § 11 Nr. 2 und 3 AGBG im Verhältnis der Beklagten zur Klägerin nicht anwendbar, da sich diese Bestimmungen nur auf den Ausschluß von Rechten beziehen, die
dem Vertragspartner gegenüber dem Verwender der AGBKlauseln — nicht aber nur gegenüber einem Dritten — zustehen. Die Unwirksamkeit der hier streitigen AGB-Bestimmungen ergibt sich jedoch aus der Generalklausel des § 9
Abs. 1 AGBG.
a) Der Bankkunde wird nämlich durch die Unwiderruflichkeit
des Überweisungsauftrags erheblich benachteiligt: Ohne
die streitigen Klauseln könnte er seinen Überweisungsauftrag jederzeit widerrufen (vgl. BGHZ 4, 244, 247; Canaris,
Bankvertragsrecht, 2. Aufl. Rdnr. 352 ff.) und dadurch gegenüber dem Überweisungsempfänger bestehende Rechte aus
§§ 320, 273 BGB ausüben. Durch die Ausführung des Überweisungsauftrags aufgrund der Unwiderruflichkeit verliert er
diese Möglichkeit; dadurch können ihm erhebliche Schäden
erwachsen, insbesondere wenn — wie hier — eine spätere
aktive Durchsetzung von Ansprüchen gegen den Überweisungsempfänger nicht mehr möglich ist.
Der Berücksichtigung dieser Nachteile steht nicht entgegen, daß es sich um Rechtsverluste gegenüber einem Dritten handelt. Weder Wortlaut noch Sinn des Gesetzes gebieten es, in die Interessenabwägung gemäß § 9 Abs. 1 AGBG
nur Nachteile einzubeziehen, die den Vertragspartner gerade im Verhältnis zum Klauselverwender treffen. Notwendig
ist allein, daß die Benachteiligung in der Person des Vertragspartners eintritt (Wolf in Wolf/Horn/LindacherAGBG § 9
Rdnr. 98).
b) Ein schützenswertes Interesse der Bank, das die erheblichen Nachteile auf seiten des Kunden rechtfertigen könnte, besteht nicht. Ein Widerruf des Überweisungsauftrags
würde zwar die zinsbringende Kreditgewährung verzögern
3. Das — durch Wegfall des beanstandeten Klauselteils eröffnete — Recht, den Überweisungsauftrag vor seiner Ausführung zu widerrufen, bot der Beklagten eine Möglichkeit,
gegenüber dem Werklohnanspruch Gegenrechte aus den
§§ 633 ff. BGB geltend zu machen.
Nach den Feststellungen des Berufungsurteils hat die Beklagte allerdings von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch
gemacht. Sie hat zwar vorgetragen, sie habe der Klägerin
schon vor Überweisung der letzten Werklohnrate das Vorhandensein von Baumängeln mitgeteilt. Die Auffassung des
Berufungsgerichts, dies allein stelle noch keinen Widerruf
des Überweisungsauftrags dar, wird von der Revision nicht
angegriffen und ist revisionsrechtlich auch nicht zu beanstanden.
4. Ein Rechtsfehler, der zur Aufhebung und Zurückverweisung führen muß, liegt jedoch darin, daß das.Berufungsgericht den Sachverhalt nicht unter zwei Weiteren rechtlichen
Gesichtspunkten geprüft hat:
a) Die Klägerin kann zum Schadensersatz verpflichtet sein,
wenn sie gegenüber der Beklagten vertragliche oder vorvertragliche Pflichten aus dem Treuhandkontovertrag verletzt
hat.
aa) Eine Bank, die den Darlehensbetrag auf Anweisung des
Darlehensnehmers an einen Dritten auszahlt, ist zwar grundsätzlich nicht verpflichtet, das Rechtsverhältnis des Darlehensnehmers zum Dritten zu überprüfen, um den Darlehensnehmer vor Schäden zu bewahren. Im Einzelfall können sich
aber aus § 242 BGB besondere Vertragspflichten der Bank
ergeben (BGH Urteil vom 29. Mai 1978 — II ZR 173177 = NJW
1978, 2547; Senatsurteil vom 21. Mai 1981 — III ZR 139/79 =
WM 1981, 869, 870). Die Parteien haben hier zwar in den Treuhandkontoverträgen ausdrücklich vereinbart, daß die Klägerin vor den Überweisungen die von der Firma L. vorzulegenden Bestätigungen über den Baufortschritt nicht.zu überprüfen brauchte. Wenn die Klägerin aber — wie die Beklagte behauptet — vor Überweisung der letzten Rate bereits positive
MittBayNot 1985 Heft 1
durfte die Klägerin nach Treu und Glauben die Überweisung
nicht mehr durchführen; diese Auffassung hat sie selbst in
der Berufungsinstanz vertreten. Darauf, ob die Beklagte vorher den Überweisungsauftrag widerrufen hatte, kommt es in
diesem Zusammenhang nicht an; einen ausdrücklichen Widerruf konnte die Klägerin um so weniger erwarten, als sie
das Recht zum Widerruf in ihren AGB — wenn auch rechtlich unzulässig — ausgeschlossen hatte.
bb) Ein noch weitergehender Schadensersatzanspruch kann
der Beklagten gegen die Klägerin wegen Verschuldens bei
Vertragsschluß (culpa in contrahendo) zustehen. Durch die
Verwendung unwirksamer AGB-Klauseln verletzt der Verwender die vorvertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme gegenüber dem Kunden (Brandner in Ulmer/Brandner/Hessen AGB
4. Aufl. § 9 Rdnr. 54; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher AGBG § 9
Rdnr. 140). Wenn die Beklagte Rechte wegen der bereits vor
der Überweisung der letzten Rate entdeckten Mängel und.
Schäden nur gegenüber der Firma L. geltend machte, sich
deswegen aber nicht an die Klägerin wandte und den Überweisungsauftrag nicht widerrief, weil der Widerruf im Vertrage ausgeschlossen war, so ist die Klägerin ihr für den dadurch entstandenen Schaden ersatzpflichtig.
b) Zu prüfen ist ferner, ob die Beklagte der Darlehensgeberin
nicht Gegenrechte aus dem Werkvertrag mit der Firma L. im
Wege des Einwendungsdurchgriffs entgegensetzen kann.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegen zwar, wenn ein Darlehensvertrag der Finanzierung eines
vom Darlehensnehmer mit einem Dritten geschlossenen
Vertrags dient,-zwei rechtlich selbständige Verträge vor. Unter besonderen Umständen kann der Darlehensnehmer, der
nicht als Kaufmann im Handelsregister eingetragen ist, dem
Kreditgeber jedoch nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) bestimmte Einwendungen aus dem finanzierten Vertrag entgegensetzen, wenn andernfalls die Risiken der an einem solchen Geschäft Beteiligten nicht ange-.
messen verteilt wären (BGHZ 83, 301, 303 m.w.Nachw.). Es
darf nicht einseitig zu Lasten einer Partei gehen, wenn- auf
Veranlassung des Vertragsgegners eine Finanzierungsbank
eingeschaltet und dadurch ein wirtschaftlich einheitliches
Geschäft in zwei rechtlich selbständige Verträge aufgespalten wird.
cc) Mit dem Sachverhalt, über den der Senat in seinem Urteil
vom 13. November 1980 (III ZR 96/79 = NJW 1981, 389) zu entscheiden hatte, ist der vorliegende Fall nicht zu vergleichen.
Dort ist eine Anwendung der Rechtsgrundsätze des Einwendungsdurchgriffs auf den drittfinanzierten Beitritt zu einer
Abschreibungsgesellschaft abgelehnt worden, weil die Aufspaltung des wirtschaftlich einheitlichen Geschäfts in zwei
rechtlich selbständige Verträge gerade im steuerlichen
Interesse des Darlehensnehmers selbst geschah; deshalb
sollte er auch das „Aufspaltungsrisiko" tragen. Im vorliegenden Fall diente der Abschluß der Treuhandverträge mit der
Klägerin dagegen vor allem den Interessen der Firma L. und
der Klägerin selbst. Die Beklagte hätte die Zahlungen über
ihre eigene Bank unmittelbar an die Firma L. leisten können;
die Zwischenfinanzierungsverträge mit der Klägerin hatte
sie nur geschlossen, weil die Firma L. davon den Abschluß
der Werkverträge abhängig machte.
dd) Dem Einwendungsdurchgriff steht hier auch nicht der
Grundsatz der Subsidiarität dieses Rechtsinstituts entgegen (vgl. Senatsurteile vom 18. Januar 1973 — III ZR 69/71 =
NJW 1973, 452; vom 18. Januar 1979 — III ZR 129/77 = NJW
1979, 2194 = WM 1979, 489). Die Beklagte kann nicht — wie
der Besteller eines Fertighauses im Senatsbeschluß vom 23.
Februar 1984 (III ZR 192/82 zu 2. d) — darauf verwiesen werden, sie müsse wegen der behaupteten Mängel zunächst
den Werkunternehmer in Anspruch nehmen. Die Firma L. ist
in Konkurs gefallen; gegen sie sind daher Mängelansprüche
nicht mehr durchzusetzen.
ee) Die Beklagte kann im Wege des Einwendungsdurchgriffs
gegenüber der Klägerin jedoch Rechte nur aus den Mängeln
herleiten, die sie vor der Überweisung der letzten Rate entdeckt und — zumindest gegenüber der Firma L. -- gerügt
hatte. Die Zulassung des Einwendungsdurchgriffs will nämlich nur die besonderen Risiken ausgleichen, die sich aus
der Einschaltung der Klägerin als Zwischenfinanzierungsbank ergaben. Die Beklagte soll aber nicht besser gestellt
werden, als sie ohne den Zwischenfinanzierungsvertrag stehen würde. Im Werkvertrag hatten die Vertragsparteien sehr
kurze Zahlungsfristen nach Abschluß der einzelnen Bauphasen vereinbart. Die Beklagte konnte von der Firma L. als
Fertighausherstellerin keine längere Kreditierung erwarten.
Sie hätte, wenn es nicht zur Einschaltung der Klägerin gekommen wäre, über ihre eigene Bank zu den vereinbarten
Terminen Zahlung leisten müssen und ein Zurückbehaltungsrecht auch nur wegen der Mängel geltend machen können, die ihr vor dem letzten Zahlungstermin bekannt geworden waren. Das Risiko, wegen später erst entdeckter
Mängel ihre Ansprüche gegen die Firma L. aktiv durchsetzen
zu müssen, hätte sie auch ohne Einschaltung der Klägerin
tragen müssen. Treu und Glauben gebieten es nicht, ihr
dieses Risiko im Wege des Einwendungsdurchgriffs abzunehmen.
Das Berufungsgericht hat hier — in anderem Zusammenhang — einen engen wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen den Bauwerk- und dem Treuhandkontoverträgen bejaht. Die Firma L. hatte der Beklagten in den Werkverträgen
die Einschaltung der Klägerin zu deren Formularbedingungen vorgeschrieben. Das Treuhandkonto bei der Klägerin
wurde danach ausdrücklich zugunsten der Firma L. eröffnet,
der Beklagten jede freie Verfügung über die Darlehensvaluta
verwehrt. Damit liegen die objektiven und subjektiven Voraussetzungen der wirtschaftlichen Einheit vor (BGHZ 83,
301, 304).
Anmerkung:
bb) Die Rechtsgrundsätze des Einwendungsdurchgriffs beschränken sich nach der Rechtsprechung des erkennenden
Senats nicht auf finanzierte Abzahlungskäufe beweglicher
Sachen im Sinne des § 1 AbzG, sondern können bei gleicher
Interessenlage auch auf andere fremdfinanzierte Rechtsgeschäfte, darunter auch auf Bauträger- und Werkverträge Anwendung finden (Senatsurteile vom 12. Juli 1979 — III ZR
18/78 = WM 1979, 1054 [= DNotZ 1980,344]; vom 19. November 1981 — III ZR 87/80 = WM 1982, 150 = ZIP 1982, 155
m.w.Nachw.; vgl. ferner Senatsurteil vom B. Juni 1978 - III
ZR 136/76 = NJW 1978, 2145).
Dieser Entscheidung kommt erhebliche praktische Bedeutung zu, weil sie eine nicht nur für den Fertighauskauf typische, sondern auch für den notariellen Bauträgervertrag verbreitete Vertragskonstruktion zum Gegenstand hat: Der Verkäufer (Bauträger) verlangt, daß der Käufer bei einer bestimmten Bank oder Sparkasse ein Konto eröffnet, über das
alle Zahlungen an ihn zu erfolgen haben und das, wenn es
bei Fälligkeit einer Rate kein ausreichendes Guthaben aufweist, mit einem Zwischenkredit belastet wird, der die Überweisung der Kaufpreisrate ermöglicht. Die Fälligkeit der
Kaufpreisrate teilt der Verkäufer oder sein Bauleiter bzw.
MittBayNot 1985 Heft 1
vornimmt, gedeckt durch einen möglichst unwiderruflichen
Überweisungsauftrag und eine Abbuchungsvollmacht, die
der Käufer im Kaufvertrag erteilt hat. Meist hält sich die
Bank ihrerseits frei, ob sie den Kredit im Einzelfall gewähren
will. Gewährt sie ihn nicht, wird der Käufer vom Verkäufer in
Verzug gesetzt und hat dessen Folgen zu tragen. Er zahlt
dann Verzugszinsen an den Verkäufer statt Kreditzinsen an
die Bank.
Von den beiden möglichen Lastschriftverfahren (vgl. Abkommen über den Lastschriftverkehr vom 1.7.1982 — abgedr. bei
Baumbach-Duden-Hopt, HGB 25. Aufl. Nebenges. 10) hat
sich beim Bauträgervertrag die Einzugsermächtigung verständlicherweise nicht eingebürgert, weil der binnen 6 Wochen gegen die Lastschrift zulässige Widerspruch ein zu
großes Unsicherheitsmoment für den Verkäufer darstellt.
Seinen Interessen ist das Abbuchungsverfahren dienlicher,
besonders wenn die Abbuchungsvollmacht unwiderruflich
erteilt ist. Deren Zulässigkeit beurteilt sich nach den Vorschriften a) der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV)
und b) des AGB-Gesetzes.
Ad a) Lautet das Zwischenfinanzierungskonto auf den Namen des Käufers und darf die Abbuchung nur nach erwiesenem Baufortschritt erfolgen, bestehen nach Reithmann
(Kauf vom Bauträger, 4. Aufl. Rdnr. 298) unter dem Gesichtspunkt der §§ 2, 3 MaBV keine Bedenken. Doch müssen sehr
wohl Bedenken angemeldet werden, wenn der Verkäufer
oder sein Bauleiter den die Fälligkeit einer Rate auslösenden Baufortschritt allein der Bank mitteilt. Mit Wolfsteiner
(MittBayNot 1981, 10) muß man verlangen, daß die Baufortschrittsanzeige rechtzeitig vor der Abbuchung auch dem
Käufer mitgeteilt worden sein muß, wenn sich die Bank darauf soll verlassen dürfen. Geht die Fälligkeitsanzeige, welche die Abbuchung auslöst, direkt vom Verkäufer oder seinem Bauleiter an die Bank, ohne daß der Käufer überhaupt
eine Prüfungsmöglichkeit hat, um intervenieren zu können,
liegt darin m.E. eine „Ermächtigung zur Verwendung von
Vermögenswerten des Auftraggebers" i.S. des § 3 MaBV, sofern diese auf den Bauträger anwendbar ist. Eine solche Abbuchungsvollmacht kann daher als Verstoß gegen § 3 MaBV
angesehen werden mit der Folge, daß sie der Notar nicht
beurkunden darf (§§ 12 MaBV, 134 BGB, 4 BeurkG).
Ad b) Ist die Abbuchungsvollmacht formularmäßig unmittelbar oder, wie üblich, im Kaufvertrag erteilt, unterliegt sie
auch der Inhaltskontrolle nach dem AGBG. In der Literatur
wird die Abbuchungsermächtigung an § 11 Nr. 2 AGBG gemessen und ihre Unwiderruflichkeit als eindeutige Verletzung dieser Vorschrift angesehen (Reithmann a.a.O.,
Schmidt Münchener Vertragshandbuch, Band 2, Rdnr. 25 zu
Abschn. VIII, 1). Dabei wird aber, wie das Berufungsgericht
im vorliegenden Fall erkannt hat, nicht ausreichend unterschieden, daß aus dem Vertragsverhältnis zwischen dem
Käufer und der Bank dieser Nichtigkeitsgrund nicht abgeleitet werden kann, sondern allenfalls aus dem Kaufvertrag.
Daher hat das Berufungsgericht die unwiderrufliche Abbuchungsvollmacht, selbst wenn sie im Finanzierungsvertrag
steht, über § 7 AGBG als Umgehung des § 11 Nr. 2 angesehen. Der BGH hält die Berufung auf § 7 nicht für nötig, sondern folgert die Unwirksamkeit aus der Generalklausel des
§ 9 Abs. 1 AGBG. Der Käufer, so der BGH, wird entgegen
dem Grundsatz von Treu und Glauben dann unangemessen
benachteiligt, wenn ihm im Rahmen des Abbuchungsverfahrens keine Möglichkeit offengelassen wird, der Abbuchung
zu widersprechen, also z. B. ein Zurückbehaltungsrecht wegen Baumängeln geltend zu machen. Zwischen der Fälligkeitsanzeige des Verkäufers an den Käufer und die Bank und
dem Vollzug der Abbuchung muß also eine angemessene
Frist liegen, damit der Käufer Einwendungen aus dem Kaufvertrag auch der Bank gegenüber vorbringen und der Abbuchung widersprechen kann. Eine unwiderrufliche Abbuchungsermächtigung nimmt ihm diese Möglichkeit und ist
daher nach dem AGBG nicht zulässig. Für den Notar, der
das AGBG zu beachten und eine Beurkundung abzulehnen
hat, wenn solchermaßen erkennbar unerlaubte Zwecke verfolgt werden (§ 4 BeurkG), ergibt sich also die Pflicht, solche
Abbuchungsvollmachten daraufhin zu prüfen. Eine unwiderrufliche Abbuchungsvollmacht darf er nicht beurkunden.
Die Entscheidung stellt aber auch eine bedeutsame Fortund Festschreibung der Rechtsprechung des BGH zum sog.
Einwendungsdurchgriff dar, wie er für finanzierte Abzahlungskäufe beweglicher Sachen i.S. der §§ 1, 6 AbzG entwickelt und fortschreitend auf andere fremdfinanzierte
Rechtsgeschäfte, auch Bauträger- und Werkverträge, angewendet wurde (ablehnend dazu noch Wolfsteiner, DNotZ
1980, 349). Danach können in dem Dreiecksverhältnis Verkäufer-Bank-Käufer Einwendungen des Käufers aus dem
Bauträgervertrag (Zurückbehaltungsrecht, Minderungsrecht,
Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen) auch der
Bank entgegengehalten werden, wenn Kauf- und Kreditvertrag objektiv und subjektiv eine wirtschaftliche Einheit bilden und die Risiken der an einem solchen Geschäft Beteiligten nicht mehr angemessen verteilt sind. Die im Bauträgervertrag an die Bank gerichtete Abbuchungsvollmacht begründet die wirtschaftliche Einheit von Kauf- und Kreditvertrag besonders dann, wenn, wie regelmäßig, die Bank auch
als Globalgläubiger die Vorausfinanzierung des Bauvorhabens des Bauträgers und gleichzeitig die Zwischen- und/
oder Endfinanzierung für den Käufer durchführt. Auch und
gerade bei dieser häufig anzutreffenden Vertragsgestaltung
darf — so der BGH — der Käufer durch die Einschaltung der
Bank nicht schlechter gestellt werden als ohne sie. Das bedeutet, daß er Einwendungen aus dem Kauf-(Werk-)vertrag
auch der Bank entgegenhalten und damit eine Überweisung
zu Lasten seines Baukontos verhindern kann oder — anders
gesehen — die Bank auf eigenes Risiko eine Überweisung
an den Verkäufer (Bauträger) vornimmt, wenn sie in Kenntnis
solcher Einwendungen handelt. Einen ausdrücklichen
Widerruf der Abbuchungsvollmacht kann man — so der
BGH weiter — seitens der Bank dann nicht erwarten, wenn
man vorher die Unwiderruflichkeit vereinbart hat.
Der Einwendungsdurchgriff wird damit vom 3. Zivilsenat in
dieser Entscheidung, bei der es um die Abbuchungsvollmacht ging, mit den gleichen Argumenten begründet, wie
sie auch der 5. Senat in Bezug auf die Freistellungsverpflichtung der Bank nach § 3 MaBV im Verhältnis Verkäufer-Käufer-Globalgläubiger ausgesprochen hat (vgl. DNotZ 1984,
322 ff.). Wenn unabhängig voneinander sowohl der für Kreditsachen als auch der für Immobiliensachen zuständige Senat den Einwendungsdurchgriff auch beim Bauträgervertrag
im Hinblick auf die Freistellungsverpflichtung und die Zwischenfinanzierung via Abbuchungsvollmacht zulassen,
dann muß man eine gefestigte Rechtsprechung annehmen.
Der zur Belehrung über die rechtliche Tragweite einer vertraglichen Vereinbarung verpflichtete Notar (§ 17 BeurkG)
muß die Beteiligten auf diese Chancen und Risiken des Einwendungsdurchgriffs hinweisen.
MittBayNot 1985 Heft 1
daß Kreditinstitute ein so großes Interesse an solchen Abbuchungsvollmachten haben, die Risiken auf sie verlagern, die
aus ganz anders gearteten Rechtsverhältnissen entspringen.
Notar Dr. Christian Scheiter, Erlangen
weder qualitativ noch quantitativ geändert worden sei, habe
es einer weiteren Beurkundung nicht bedurft. Auch die Höhe
der Restforderung stehe außer Frage, weil die Beklagten sie,
wie es näher darlegt, mehrfach anerkannt hätten.
3. GewO § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2; MaBV §§ 2, 3 (RechtsfolIL
gen eines vertraglichen Rücktrittsrechts für den Bauträger)
Zu den Rechtsfolgen, wenn einem Bauträger entgegen § 3
Abs. 1 Nr. 1 MaBV ein vertragliches Rücktrittsrecht eingeräumt ist.
BGH, Urteil vom 8.11.1984 — VII ZR 42/84 —
Aus dem Tatbestand.
Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 7. Juni 1978 verkaufte die
Klägerin den Beklagten ein Grundstück und verpflichtete sich gleichzeitig, hierauf ein in einer Anlage zum Vertrage näher beschriebenes
eingeschossiges Wohnhaus mit Garage zu errichten. Der Preis für
Grundstück und Gebäude sollte — ohne Berücksichtigung der in einer weiteren Anlage festgelegten Eigenleistungen, Erweiterungen
und Sonderwünsche - insgesamt 345.000 DM betragen und in vom
Baufortschritt abhängigen Raten fällig werden. Nach § 3 des Vertrages hatte die Klägerin das Recht zum Rücktritt, sofern die Beklagten
sich länger als 14 Tage mit den jeweils fälligen Zahlungen im Verzuge
befänden. In § 7 bevollmächtigten sich die Beklagten gegenseitig, Erklärungen mit rechtsverbindlicher Wirkung für jeden Teil abzugeben
oder zu empfangen.
Am 17. August 1979 unterschrieb die Beklagte zu 1 eine privatschriftliche Vereinbarung, derzufolge die Gesamtvergütung unter Einbeziehung der Mehr- und Minderleistungen 373.809,66 DM betragen und
hiervon auf die letzte Rate 5.272,14 DM entfallen sollten. Als der Neubau am 1. Oktober übergeben wurde, war gleichfalls nur die Beklagte
zu 1 zugegen; nur sie unterzeichnete auch das Übergabeprotokoll.
Die im Vertrage vom 7. Juni 1978 vorgesehene eingehende Besichtigung nebst Mängelfeststellung unterblieb. Als Eigentümer sind die
Beklagten bisher nicht eingetragen worden.
Mit der Klage hat die Klägerin in erster Linie Zahlung jener letzten
Rate von 5.272,14 DM nebst Zinsen sowie — hilfsweise — Räumung
und Herausgabe des Grundstücks für den Fall verlangt, daß das'gesamte Vertragswerk mangels hinreichender Beurkundung nichtig sei.
Die Beklagten haben gemeint, daß sie an die Erklärungen vom 17. August 1979 und 1. Oktober 1980 nicht gebunden seien, und'zahlreiche
Mängel gerügt. Die Klägerin hat erwidert, daß sie sich wirksam freigezeichnet habe.
Das Landgericht hat die Beklagten zur Zahlung der 5.272,14 DM, Zug
um Zug gegen Beseitigung von im einzelnen aufgeführten Mängeln,
verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Mit der Berufung
hat die Klägerin den Fortfall ihrer Zug-um-Zug-Verpflichtung zur Mängelbeseitigung erstrebt; den Hilfsantrag auf Räumung und Herausgabe hat sie nicht mehr gestellt. Die Beklagten haben mit ihrer Berufung um vollständige Klageabweisung gebeten. Diesem Antrag hat
das Oberlandesgericht unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin entsprochen.
Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag auf uneingeschränkte Verurteilung der Beklagten weiter.
Aus den Gründen:
Das Berufungsgericht führt aus, daß die Klägerin die von ihr
verlangten 5.272,14 DM an sich noch zu beanspruchen habe.
Daran ändere nichts, daß- im Vertrage vom 7. Juni 1978 nur
die_Grundvergütung von 345.000 DM beurkundet worden sei
und die Parteien sich erst am 17. August 1979 in einer lediglich privatschriftlich festgehaltenen Vereinbarung über den
endgültigen Betrag geeinigt hätten. Die für dessen Ermittlung maßgeblichen Änderungen und Eigenleistungen seien
bereits im Hauptvertrage und den ihm beigefügten Anlagen
hinreichend konkretisiert worden. Da dieser Vertrag später
MittBayNot 1985 Heft 1
Das alles läßt Rechtsfehler nicht erkennen. Die Beklagten
kommen denn auch im Revisionsverfahren darauf nicht
mehr zurück.
Das Berufungsgericht meint jedoch, daß die Restforderung
noch nicht fällig sei. Hier greife die Makler- und Bauträgerverordnung ein (MaBV — in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Juni 1975- - BGBl. 1 S. 1351, geändert durch
die VO vom 28. November 1979 — BGBl. 1 S. 1986). Danach
sei der Bauträger, der vom' Erwerber Vermögenswerte entgegennehmen wolle, zwar unter den Voraussetzungen des §.3
MaBV von der Verpflichtung zur Sicherheitsleistung befreit.
Dazu gehöre jedoch auch, daß er sich keine vertraglichen
Rücktrittsrechte habe einräumen lassen. Gerade das sei
hier aber geschehen. Die Klägerin hätte daher Zahlungen
nur verlangen dürfen, wenn sie zuvor Sicherheit geleistet
hätte. Da sie das unstreitig nicht getan, das vertragliche
Rücktrittsrecht auch nicht durch Eigentumsverschaffung
oder Verzicht gegenstandslos gemacht habe, sei die Klage
als zur Zeit unbegründet abzuweisen.
Diese Ausführungen halten im Ergebnis der rechtlichen
Nachprüfung nicht stand.
1. Für Bauträger, die - wie hier — ihren Auftraggebern Eigentum an einem Grundstück zu übertragen haben, gilt allerdings, wenn sie zur Ausführung ihres Auftrags Vermögenswerte der Auftragnehmer entgegennehmen oder sich
zur Verwendung der Vermögenswerte ermächtigen lassen,
hinsichtlich ihrer Sicherungspflichten § 3 MaBV (Senatsurteil NJW 1981, 757 Nr. 12 [= DNotZ 1981, 377]). Von der Erfüllung weiterer Voraussetzungen abgesehen, darf der Bauträger daher Zahlungen nur verlangen, wenn ihm ein vertragliches Rücktrittsrecht nicht eingeräumt worden ist (§ 3 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 MaBV).
2. Hat der Bauträger sich dieses Rücktrittsrecht gleichwohl
vorbehalten, so ist es nicht etwa, wie die Revision meint, unwirksam. Das ergibt sich zunächst aus § 3 Abs. 1 Satz 1
MaBV, wo nicht die Vereinbarung des Rücktrittsrechts, sondern die Annahme von Zahlungen verboten und damit dem
Auftraggeber ein aus dem Wirtschaftsverwaltungsrecht abgeleitetes privatrechtliches Leistungsverweigerungsrecht
eingeräumt wird (vgl. Marcks, Makler- und Bauträgerverordnung, 3. Aufl., § 12 Rdnr. 7 und 11; Lach, Gesetz für Immobilienmakler, Darlehensvermittler, Vermögensanlagenvermittler, Bauträger, Baubetreuer, B. Aufl., S. 103; Kanzleiter, WiVerw. 1981, 96, 98; Merle, Festschrift für Otto Mühl (1981),
431, 448). Das zeigt ebenso § 7 Abs. 1 Satz 1 MaBV, wonach
der Bauträger von den Sicherungspflichten des § 3 Abs. 1
und 2 MaBV freigestellt wird, insbesondere auch ein Rücktrittsrecht vereinbaren darf, wenn er für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte Sicherheit nach § 2 Abs..1 Satz
-1 MaBV geleistet hat. Das wird schließlich vor allem deutlich
aus § 7 Abs. 1 Satz 3 MaBV, demzufolge die Verpflichtung zur
Sicherheit wieder entfällt, wenn das Vertragsobjekt bezugsfertig ist, der Besitz übergeben ist, die Rechtsänderung oder
eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers auf die Rechtsänderung im Grundbuch eingetragen
ist und die vor- oder gleichrangigen Belastungen, die nicht
übernommen werden sollen, im Grundbuch gelöscht sind.

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

BGH

Erscheinungsdatum:

28.04.1984

Aktenzeichen:

III ZR 63/83

Erschienen in:

MittBayNot 1985, 13-17

Normen in Titel:

AGBG §§ 7,9, 11 Nr. 2 und 3; BGB §§ 242, 607