OLG Dresden 01. November 2005
DSNot0019/05
BNotO § 113a

Befristete Weitergeltung von § 113a BNotO a. F. und damit Rechtmäßigkeit der Abgabenerhebung durch die Ländernotarkasse

DNotIDeutsches Notarinstitut
Dokumentnummer: dsnot0019_05
letzte Aktualisierung: 02.11.2005
OLG Dresden, 02.11.2005 - DSNot0019/05
BNotO § 113a
Befristete Weitergeltung von § 113a BNotO a. F. und damit Rechtmäßigkeit der
Abgabenerhebung durch die Ländernotarkasse


Gründe:
I.
Die Antragsgegnerin erhebt beim Antragsteller, gestützt auf § 113a BNotO i.V.m. ihrer
Hauptsatzung und ihrer jeweils für das Kalenderjahr erlassenen Abgabensatzung,
monatlich Abgaben. Mit Beschluss vom 13.07.2004 hat das Bundesverfassungsgericht
(1 BvR 1298/94, 1299/94, 1332/95, 613/97, DNotZ 2004, 942 = NJW 2005, 45) § 39
VONot und - nach Maßgabe der Gründe gemäß § 78 S. 2 BVerfGG auch - § 113a BNotO
für unvereinbar mit Art. 12 Abs. 1 GG, jedoch weiter anwendbar erklärt. Des Weiteren
hat es dem Gesetzgeber aufgegeben, bis Ende des Jahres 2006 eine verfassungsmäßige
Regelung zu treffen. Aus dieser Entscheidung leitet der Antragsteller ab, dass der auf
einen Betrag von 3.218,00 Euro lautende, ihm am 01.07.2005 zugegangene und von ihm
am 04.07.2005 angefochtene Abgabenbescheid für den Monat April 2005 rechtswidrig
sei.
Der Antragsteller ist der Auffassung, wegen der Unvereinbarkeit des § 113a BNotO mit
Art. 12 Abs. 1 GG fehle es bereits an einer wirksamen Errichtung der Antragsgegnerin.
Aus dem gleichen Grunde seien die dem angefochtenen Abgabenbescheid zugrunde
liegenden Satzungen der Antragsgegnerin nichtig. Die Weitergeltungsanordnung des
Bundesverfassungsgerichts in dessen Beschluss vom 13.07.2004 beziehe sich nur auf
§ 39 VONot und § 113 BNotO, nicht aber auf § 113a BNotO, da die letztgenannte
Vorschrift insoweit nur in den Gründen dieser Entscheidung angeführt sei.
Darüber hinaus habe das Bundesverfassungsgericht nicht darüber entschieden, ob die
Errichtung der Antragsgegnerin durch Bundesgesetz den Anforderungen der
Artikel 83, 84 Abs. 1 GG entspreche. Dies sei indessen nicht der Fall, was zur Folge
habe, dass auch ein Verstoß gegen Art. 83 Abs. 1 SächsVerf gegeben sei. Ferner seien die
Grundrechte des Antragstellers aus Art. 78 Abs. 2, Art. 38, 18 Abs. 1, Art. 31 und 15
SächsVerf verletzt. Der Senat für Notarverwaltungssachen dürfe dementsprechend die
dem angefochtenen Abgabenbescheid zugrunde liegenden Satzungen nicht anwenden,
zumindest aber müsse er das Verfahren gemäß Art. 81 Abs. 1 Nr. 3 SächsVerf i.V.m. Art.
100 Abs. 1 GG, § 25 SächsVerfGG aussetzen und die Entscheidung des
Verfassungsgerichtshofes des Freistaates Sachsen einholen. Nachdem ein anderer Notar
zwischenzeitlich beim Verwaltungsgericht Leipzig Klage gegen die hiesige
Antragsgegnerin erhoben habe mit dem Ziel, feststellen zu lassen, dass diese nicht den
Status einer Anstalt des öffentlichen Rechts und kein Abgabenerhebungsrecht gegenüber
den Notaren in den neuen Ländern habe, sei wegen Vorgreiflichkeit der dazu
ausstehenden Entscheidung auch eine Aussetzung nach § 148 ZPO zu erwägen.
Antragsgegnerin in ihrer konkreten Ausgestaltung gleichheitswidrig, unverhältnismäßig
und erdrosselnd. Ferner verstieße die Zwangsmitgliedschaft der Notare in den Ländern
bei der Antragsgegnerin gegen Grundfreiheiten nach Art. 43 und 49 EGV, wozu
gegebenenfalls eine Vorabentscheidung des EuGH nach Art. 234 EGV eingeholt werden
müsse.
Der Antragsteller beantragt,
1. den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben,
2. hilfsweise das Verfahren gemäß Art. 81 Abs. 1 Nr. 3 SächsVerf i.V.m. Art. 100 Abs.
1 GG, § 25 SächsVerfGG auszusetzen und die Entscheidung
Verfassungsgerichtshofs des Freistaates Sachsen einzuholen,
des
3. gleichermaßen hilfsweise das Verfahren auszusetzen und eine Vorabentscheidung des
Europäischen Gerichtshofs nach Art. 234 Abs. 1 Buchst. b EGV einzuholen,
4.
weiter hilfsweise den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Antragsgegnerin
zu verpflichten, die Abgaben für den Monat April 2005 nach einer anderen, vom
Senat festzusetzenden, aber verfassungsgemäßen Maßgabe festzusetzen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, das Bundesverfassungsgericht habe bindend
vorgegeben, dass § 113a BNotO weiter anzuwenden sei. Damit seien weder die
Abgabenerhebung durch sie im Allgemeinen noch der angefochtene Abgabenbescheid im
Besonderen zu beanstanden.
Zu den weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten verwiesen. Einen
Antrag des Antragstellers auf vorläufigen Rechtsschutz bis zur Entscheidung über die
Hauptsache hat der Senat mit Beschluss vom 27.07.2005 zurückgewiesen. Eine hiergegen
gerichtete Verfassungsbeschwerde zum Verfassungsgerichtshof des Freistaates Sachsen Az.: 64-IV-05 (HS)/65-IV-05 (eA) - hat dieser mit Beschluss vom 29.09.2005
verworfen.
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung in Bezug auf den Abgabenbescheid für den
Monat April 2005 ist form- und fristgerecht eingelegt, mithin zulässig (§ 111 Abs. 1 und
Abs. 4 S. 2 BNotO, § 39 Abs. 2 S. 2, Hs. 1, § 41 Abs. 3 S. 1 BRAO). In der Sache hat er
ebensowenig Erfolg wie die hilfsweise gestellten Anträge und Anregungen zum
Verfahren. Der angefochtene Abgabenbescheid ist rechtmäßig (1.). Die Voraussetzungen
für die in mehrfacher Hinsicht begehrte Aussetzung des Verfahrens sind nicht gegeben
(2.).
1.
Der auf § 113a BNotO i.V.m. mit ihrer Hauptsatzung und Abgabensatzung 2005
gestützten Abgabenerhebung durch die Antragsgegnerin steht höherrangiges
Recht nicht entgegen.
a)
Entgegen der Auffassung des Antragstellers folgt aus dem Beschluss des
Bundesverfassungsgerichts vom 13.07.2004 nicht die Unwirksamkeit des dem
angefochtenen Verwaltungsakt zugrunde liegenden Gesetzes- und Satzungsrechts,
sondern gerade das Gegenteil.
Stellt das Bundesverfassungsgericht die Unvereinbarkeit einer Norm mit dem
Grundgesetz fest, folgt daraus zwar in der Regel (vgl. BVerfGE 73, 40 [101]; 87,
153 [178]; 99, 280 [298]) die Verpflichtung des Gesetzgebers, die Rechtslage
rückwirkend
verfassungsgemäß
umzugestalten.
Gerichtsund
Verwaltungsbehörden dürfen dann die Norm im Umfang der festgestellten
Unvereinbarkeit nicht mehr anwenden, laufende Verfahren sind auszusetzen.
Ausnahmen davon hat das Bundesverfassungsgericht jedoch für den Fall
anerkannt, dass ohne eine übergangsweise Fortgeltung der verfassungswidrigen
Norm ein Zustand entstehen würde, der von der verfassungsmäßigen Ordnung
noch weiter entfernt wäre als der beanstandete (vgl. BVerfGE 61, 319 [356]).
Diese Voraussetzungen sind namentlich im Bereich haushaltswirtschaftlich
bedeutsamer Normen nicht selten (vgl. BVerfGE 105, 73 [134] m.w.N.) und auch
im Streitfall erfüllt.
Wie das Bundesverfassungsgericht in den Gründen des Beschlusses vom
13.07.2004 (unter D.II.) ausgeführt hat, hat die Verfassungswidrigkeit des § 113a
BNotO nicht die Nichtigkeit dieser Vorschrift und die des darauf beruhenden
Satzungsrechts zur Folge. Nicht nur für die abgeschlossenen Haushaltsjahre,
sondern auch für eine Übergangszeit müsse verhindert werden, dass ein
die Rechtslage herrsche. Die in § 113a BNotO genannten Aufgaben könnten nicht
für die Zeit der Novellierung zurückgestellt werden; sie bedürften weiterhin einer
verlässlichen Finanzierung. Die Normen seien daher noch weiter anzuwenden, bis
zum Ende des Jahres 2006 seien den Vorgaben der Verfassung entsprechende
gesetzliche Grundlagen zu schaffen.
In Konsequenz der Fortgeltung der für unvereinbar mit Art. 12 Abs. 1 GG
erklärten Normen, u.a. des § 39 VONot als als Vorgängervorschrift des § 113a
BNotO, hat das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 13.07.2004, da
"eine Gesetzesänderung mit nachfolgenden Satzungsänderungen nur für die
Zukunkft in Betracht kommt", die mit der Verfassungsbeschwerde des hiesigen
Antragstellers angegriffenen Gerichts- und Verwaltungsentscheidungen bestehen
lassen. Nichts anderes kann der Senat in Bezug auf den Abgabenbescheid der
Antragsgegnerin für den Monat April 2005, der auf § 113a BNotO i.V.m. ihrer
Hauptsatzung und der Abgabensatzung für das Jahr 2005 beruht, aussprechen.
Denn gemäß § 31 BVerfGG hat der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts
vom 13.07.2004 Gesetzeskraft und bindet - auch hinsichtlich der ihn tragenden
Entscheidungsgründe (vgl. BVerfGE 1, 14 [15, 37]; BGH, Beschluss vom
11.07.2005 - NotZ 13/05, unter II.1 m.w.N.) - den Senat.
b)
Aus den gleichen Gründen muss sich der Senat nicht erneut mit dem Einwand
auseinandersetzen, die Abgabenerhebung durch die Antragsgegnerin sei in ihrer
konkreten Ausgestaltung gleichheitswidrig, unverhältnismäßig und erdrosselnd.
Diese Rüge, die der hiesige Antragsteller auch im Rahmen der dem
vorbezeichneten
Beschluss
vom
13.07.2004
zugrunde
liegenden
Verfassungsbeschwerde erhoben hat, hat das Bundesverfassungsgericht nicht
durchgreifen lassen.
c)
Die vom Antragsteller erhobenen Bedenken gegen eine wirksame Errichtung der
Antragsgegnerin sind unbegründet. Denn der Bundesgesetzgeber hat die
Antragsgegnerin durch die Übernahme der Regelung des § 39 VONot als
partielles Bundesrecht und nachfolgend durch § 113a Abs. 1 BNotO errichtet
(vgl. SächsVerfGH, Beschluss vom 29.09.2005 - Vf. 64-IV-05/65-IV-05 unter
II.1.a.bb; BGH, a.a.O., unter II.2.b.aa). Ob er dabei auch den Anforderungen des
Art. 84 Abs. 1 GG Genüge getan hat, kann dahinstehen. Auch insoweit ist die
Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom
13.07.2004 für den Senat bindend (vgl. BGH, a.a.O., unter II.2.a).
Eine Prüfung der dem angefochtenen Abgabenbescheid zugrunde liegenden
Satzungen der Antragsgegnerin am Maßstab der Verfassung des Freistaates
Sachsen führt zu keinem anderen Ergebnis.
Art. 83 Abs. 1 SächsVerf greift nur dann, wenn eine Behörde nicht - wie aber hier
a.a.O. m.w.N.). Im Übrigen kann dahinstehen, ob die auf § 113a BNotO
beruhenden Satzungen der Antragsgegnerin mit Rücksicht auf die Gesetzeskraft
und Bindungswirkung des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom
13.07.2004 Gegenstand einer Prüfung am Maßstab der Sächsischen Verfassung
sein könnten (bejahend für das Verhältnis der auf § 113 BNotO beruhenden
Satzung der Notarkasse München zur Bayerischen Verfassung der Bayerische
Verfassungsgerichtshof, Entscheidung vom 13.04.2005 - Vf. 9-VII-03,
MittBayNot 2005, 330 mit abl. Anm. Binder). Denn zum einen müssten die
Satzungen der Antragsgegnerin auch im Falle der Unvereinbarkeit mit der
Verfassung des Freistaates Sachsen bis zur ihrer Ersetzung durch rechtlich
unbedenkliche Satzungen, die erst vorgenommen werden kann, nachdem der
Bundesgesetzgeber seiner Verpflichtung aus dem Beschluss des
Bundesverfassungsgerichts vom 13.07.2004 nachgekommen ist, weiter
angewendet werden. Insoweit griffen die gleichen Erwägungen durch, die das
Bundesverfassungsgericht
im
Beschluss
vom
13.07.2004
seiner
Fortgeltungsanordnung zugrunde gelegt hat. Zum anderen würde es für den
Streitfall keiner Fortgeltungsanordnung durch den Verfassungsgerichtshof des
Freistaates Sachsen in Bezug auf die Satzungen der Antragsgegnerin bedürfen.
Ein Entscheidungsmonopol dieses Gerichts besteht gemäß Art. 81 Abs. 1 Nr. 3
SächsVerf i.V.m. Art. 100 GG nur für förmliche Gesetze, während alle anderen
Gerichte des Freistaates Sachsen befugt sind, untergesetzliche Normen, wie die
Satzungen der Antragsgegnerin, inzident auf deren Verfassungs- und
Gesetzeskonformität zu prüfen und bei negativem Ergebnis nicht anzuwenden
(vgl. Maunz/Dürig, GG, Art. 100 Rn. 7, 10). Für letzteres besteht hier aus den
gesamten Gründen freilich kein Anlass.
e)
Schließlich steht das Recht der Europäischen Union einer Anwendung des § 113a
BNotO und der Satzungen der Antragsgegnerin nicht entgegen.
aa) So liegt insbesondere in der Pflichtmitgliedschaft des Antragstellers bei der
Antragsgegnerin kein Verstoß gegen die Grundfreiheiten nach Art. 43 und
49 EGV.
Anknüpfungspunkte mit wenigstens zwei Mitgliedstaaten verbunden sind (vgl.
EuGHE 1988, 2029 - Bekaert, st.Rspr.). Vor einer "Inländerdiskriminierung", also
der rechtlichen Schlechterstellung inländischer Berufsträger untereinander oder
gegenüber ausländischen Berufsträgern bei Berufsausübung im Inland, schützt
das Gemeinschaftsrecht nicht (vgl. EuGHE 1992 I, 353 - Stehen; 1995 I, 301 Aubertin).
Der Antragsteller ist deutscher Staatsangehöriger, lebt in der Bundesrepublik
Deutschland und ist dort zum Notar bestellt. Die Pflichtmitgliedschaft der Notare
in den neuen Ländern bei der Antragsgegnerin erschwert es ihm nicht, die von
ihm angebotenen Dienstleistungen (und Amtsgeschäfte) auch für Angehörige
eines anderen Mitgliedstaates oder in einem anderen Mitgliedstaat der
Europäischen Union zu erbringen oder sich dort als Notar niederzulassen. Ebenso
wenig steht diese Pflichtmitgliedschaft - im Gegensatz zu anderen
notarrechtlichen Regelungen (vgl. § 5 BNotO), auf die es im Streitfall nicht
ankommt - einer Tätigkeit ausländischer Notare in der Bundesrepublik
Deutschland entgegen. Die weitergehende Herstellung einer wirtschaftlichen
Chancengleichheit mit diesen oder mit Notaren anderer Länder der
Bundesrepublik Deutschland kann der Antragsteller - entgegen seiner
Auffassung - aus den Grundfreiheiten nicht ableiten. Daher kann dahinstehen, ob
nicht das Notarrecht generell der Bereichsausnahme des Art. 45 (i.V.m. Art 55)
EGV unterfällt (vgl. dazu Hirsch, DNotZ 2000, 729, 736 f.).
bb) Soweit der Antragsteller zuletzt die Rechtmäßigkeit der Pflichtmitgliedschaft
auch in Ansehung der kartellrechtlichen Regelungen der Art. 81 ff. EGV in
Zweifel zieht, ist der EuGH (EuGHE 2000 I, 6451 - Pavlov u.a.) entsprechenden
Erwägungen in Bezug auf den vergleichbaren Fall der in den Niederlanden
geltenden Pflichtmitgliedschaft von Ärzten in einer Pensionskasse nicht gefolgt.
2.
Die auf Aussetzung des Notarverwaltungsverfahrens gerichteten (Verfahrens)Anträge und Anregungen haben ebenfalls keinen Erfolg.
a)
Die Einholung einer Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes des Freistaates
Sachsen nach Art. 81 Abs. 1 Nr. 3 SächsVerf i.V.m. Art. 100 Abs. 1 GG, § 25
SächsVerfGG kommt schon deshalb nicht in Betracht, da nur ein Landesgesetz
Gegenstand einer entsprechenden Vorlage sein kann. Während § 113 a BNotO
Teil des Bundesrechts ist, handelt es sich bei der Hauptsatzung und der
Abgabensatzung der Antragsgegnerin um untergesetzliche Rechtsvorschriften.
aus dem abweichenden Wortlaut des Art. 81 Abs. 1 Nr. 2 SächsVerf in Bezug auf
die abstrakte Normenkontrolle ("Landesrecht") und der Verweisung auf Art. 100
Abs. 1 GG (vgl. BVerfGE 1, 184 [201]) ergibt, ein Gesetz im förmlichen Sinne zu
verstehen.
b)
Die Voraussetzungen für eine Aussetzung entsprechend § 148 ZPO sind ebenfalls
nicht gegeben.
Das Ergebnis der vom Antragsteller insoweit angeführten, von einem anderen
Notar beim Verwaltungsgericht Leipzig erhobenen Feststellungsklage kann für
die Entscheidung des Senats im vorliegenden Notarverwaltungsverfahren schon
deshalb nicht vorgreiflich sein, weil der hiesige Antragsteller am dortigen
Verwaltungsstreitverfahren nicht beteiligt ist. Die Entscheidung des
Verwaltungsgerichts Leipzig wirkt - wie die des Senats auch - nur zwischen den
am Verfahren Beteiligten (§§ 121, 63 VwGO). Der Antragsteller könnte sich
dementsprechend hier auf die ausstehende Entscheidung des Verwaltungsgerichts
Leipzig selbst dann nicht berufen, wenn dieses den dort gestellten Anträgen auf
Feststellung, dass die hiesige Antragsgegnerin nicht den Status einer Anstalt des
öffentlichen Rechts und kein Abgabenerhebungsrecht gegenüber den Notaren in
denen neuen Ländern habe, entsprechen würde. Im Übrigen bezweifelt der Senat,
dass für die vorbezeichnete Feststellungsklage der Rechtsweg zu den
Verwaltungsgerichten eröffnet ist.
c)
Schließlich ist für die Einholung einer Vorabentscheidung des Europäischen
Gerichtshofs nach Art. 234 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 EGV kein Raum.
Der vom Antragsteller insoweit benannte Buchst. b des Art. 234 Abs. 1 EGV ist
schon nicht einschlägig, da es sich bei § 113a BNotO und den Satzungen der
Antragsgegnerin nicht um Handlungen von Organen der Gemeinschaft handelt.
Aber auch die Frage der Auslegung von Gemeinschaftsrecht gemäß Art. 234
Abs. 1 Buchst. a i.V.m. Abs. 2 EGV in Bezug auf die vom Antragsteller
angeführten Regelungen der Art. 43 und 49 EGV stellt sich dem Senat nicht. Der
Anwendungsbereich des Art. 234 Abs. 2 EGV ist nicht eröffnet, wenn die
betreffende gemeinschaftsrechtliche Bestimmung bereits Gegenstand einer
Auslegung durch den EuGH war (vgl. Geiger, EUV/EGV, 4. Aufl., Art. 234 EGV
Rn. 16). Dieser hat indes - wie ausgeführt - mehrfach entschieden, dass die
Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit auf Inlandssachverhalte keine
Anwendung finden.
Die Pflicht des Antragstellers, die Gerichtsgebühren zu tragen, ergibt sich aus § 111
Abs. 4 S. 2 BNotO i.V.m. § 201 Abs. 1 BRAO. Bezüglich der außergerichtlichen Kosten
verbleibt es bei dem aus § 13 a Abs. 1 S. 1 FGG zu entnehmenden Grundsatz, wonach
jeder der Beteiligten seine Aufwendungen zur Erledigung der Angelegenheit selbst zu
tragen hat. Eine abweichende Anordnung unter Billigkeitsgesichtspunkten kommt hier
nicht in Betracht, da der Senat von dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom
11.07.2005 (NotZ 13/05) im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung noch keine Kenntnis
hatte und ihn deshalb nicht zum Gegenstand derselben machen konnte. Für weitere
Notarverwaltungsverfahren zwischen den Beteiligten, die gleich gelagerte Sachverhalte
betreffen und zukünftig eingeleitet oder wieder aufgenommen werden, mag anderes
gelten.
IV.
Die Festsetzung des Geschäftswerts folgt aus § 111 Abs. 4 S. 2 BNotO, § 202 Abs. 2
BRAO, § 30 Abs. 2 KostO.

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

OLG Dresden

Erscheinungsdatum:

01.11.2005

Aktenzeichen:

DSNot0019/05

Rechtsgebiete:

Notarielles Berufsrecht

Normen in Titel:

BNotO § 113a