BGH 06. April 2000
IX ZR 422/98
KO §§ 46, 106

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Dokumentnummer: 9zr42298
letzte Aktualisierung: 24.Mai 2000
9zr42298
BGH
IX ZR 422/98
6. April 2000
KO §§ 46, 106


Der Gläubiger, der ihm zustehende Forderungen zur Absicherung von eigenen Verbindlichkeiten abgetreten hat, verliert die ihm in der Sicherungsvereinbarung eingeräumte Befugnis, die abgetretenen Forderungen
einzuziehen, nicht ohne weiteres, wenn er in eine finanzielle Krise gerät, die
Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen beantragt wird und Sequestrationsmaßnahmen angeordnet werden.
Tatbestand:
Der Beklagte ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der G. K.. Die
klagende Sparkasse hatte der Gemeinschuldnerin Kredite gewährt. Am
2. Februar 1994 trat diese ihr alle in ihrem Geschäftsbetrieb entstandenen oder
künftig entstehenden Forderungen "gegen Kunden bzw. Schuldner" mit den
Anfangsbuchstaben A - Z ab. Der formularmäßige Abtretungsvertrag enthielt in
Nr. 4.3 folgende Regelung:


-2"... Solange die Sparkasse von diesen Rechten" (Anzeige der Abtretung an die Drittschuldner und unmittelbare Forderungseinziehung)
"keinen Gebrauch macht, ist der Zedent verpflichtet, die Forderungen
selbst einzuziehen. In jedem Fall, in dem der Gegenwert einer abgetretenen Forderung - ... in bar oder in anderer Form, z.B. in Schecks
... - unmittelbar bei ihm eingeht, verpflichtet sich der Zedent, die
Sparkasse auf ihr Verlangen von dem Empfang unverzüglich unter
genauer Bekanntgabe der Forderung, auf die der Gegenwert entfällt,
zu benachrichtigen und die eingegangenen Beträge oder sonstigen
Gegenwerte, z.B. Schecks ..., an die Sparkasse weiterzuleiten.
Bei Zahlungen auf die der Sparkasse abgetretenen Forderungen
durch Schecks geht das Eigentum an diesen auf die Sparkasse über,
sobald es der Zedent erwirbt. ... Die Übergabe der Schecks ... wird
zunächst dadurch ersetzt, daß der Zedent sie für die Sparkasse verwahrt oder - falls er nicht den unmittelbaren Besitz an ihnen erlangt seinen Herausgabeanspruch gegen Dritte hiermit im voraus an die
Sparkasse abtritt; er wird die Papiere mit seinem Indossament versehen und unverzüglich an die Sparkasse abliefern. ..."
Auf einen am 17. Februar 1995 gestellten Konkursantrag ordnete das
Gericht am selben Tag Sequestrationsmaßnahmen über das Vermögen der
Gemeinschuldnerin an; der Beklagte wurde zum Sequester bestellt. Aufgrund
der zugleich verhängten Postsperre erhielt der Beklagte drei Schecks über den
Gesamtbetrag von 94.787,04 DM von Kunden der Gemeinschuldnerin, die von
der Abtretung an die Klägerin nichts wußten. Der Beklagte reichte die Schecks
bei der Sparkasse U. ein, wo sie auf einem vom Beklagten unter der Bezeichnung "Konkurs v. K." eingerichteten Konto am 22. Februar, 21. März und
4. April 1995 gutgeschrieben wurden. Am 12. April 1995 wurde das Konkursverfahren eröffnet. Die Klägerin hat vom Beklagten - in erster Instanz nur als Konkursverwalter, in der Berufungsinstanz auch persönlich - Auszahlung der drei
Scheckbeträge verlangt. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der
Revision verfolgt die Klägerin die gegen die Konkursmasse und den Beklagten
persönlich gerichteten Klageanträge weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist nicht begründet.
I.
Der Beklagte ist als Konkursverwalter nicht verpflichtet, die Scheckbeträge an die Klägerin auszukehren.
1. Der Klägerin steht kein Ersatzabsonderungsrecht entsprechend § 46
KO zu.
a) Die Forderungen, die mit den drei Schecks beglichen worden sind,
standen zwar, was der Beklagte nicht bezweifelt, aufgrund der Globalabtretung
vom 2. Februar 1994 der Klägerin zu. Sie sind jedoch infolge der Einlösung der
Schecks erloschen. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Gemeinschuldnerin im
Zeitpunkt des Eingangs der Schecks beim Beklagten als Sequester und/oder
bei der Einlösung noch zur Einziehung der Forderungen berechtigt war (s. dazu
unten II 2 b). Wäre das nicht der Fall gewesen, dann wären die Schuldner jedenfalls nach § 407 BGB von ihren Verbindlichkeiten frei geworden; denn sie
hatten von der Abtretung der Forderungen keine Kenntnis.
Was die Schecks selbst betrifft, so bezweifelt die Revisionserwiderung,
daß sie überhaupt aufgrund der im Vertrag vom 2. Februar 1994 vereinbarten
vorweggenommenen Übereignung in das Eigentum der Klägerin gelangen
konnten, weil die Gemeinschuldnerin selbst sie infolge der Postsperre nicht zu
Gesicht bekommen habe. Darauf kommt es in diesem Zusammenhang ebenfalls nicht an; denn das Eigentum an den Schecks ist jedenfalls später auf das
einlösende Kreditinstitut übergegangen, und sei es auch nur kraft gutgläubigen
Erwerbs (Art. 21 SchG).
b) Ein Ersatzabsonderungsrecht der Klägerin kann weder auf die Einlösung der Schecks noch auf die dadurch bewirkte Tilgung der an die Klägerin
vorausabgetretenen Forderungen gestützt werden. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob der Beklagte zu jener Maßnahme berechtigt war.
aa) Eine Ersatzabsonderung setzt nach § 46 KO voraus, daß entweder
das "Recht auf die Gegenleistung" noch vorhanden oder daß die Gegenleistung
nach Konkurseröffnung zur Masse eingezogen worden ist. Bei der Einziehung
einer Forderung ist eine Gegenleistung, die an den Berechtigten abgetreten
werden könnte, nicht vorhanden (BGHZ 23, 307, 317; BGH, Urt. v. 5. März
1998 - IX ZR 265/97, WM 1998, 838, 840; v. 19. März 1998 - IX ZR 22/97, WM
1998, 968, 972, insoweit in BGHZ 138, 291 nicht abgedruckt, jeweils m.w.N.).
Die aufgrund der Scheckeinreichung entstandenen Gutschriften auf dem Sequesterkonto stellen zwar die "Gegenleistung" für die Schecks dar. Dieser Gegenwert ist aber, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, dem Vermögen
der Gemeinschuldnerin bereits vor der Eröffnung des Konkursverfahrens zugeflossen (vgl. BGH, Urt. v. 4. Oktober 1990 - IX ZR 270/89, ZIP 1990, 1417,
1418 f); daß damals bereits die Sequestration angeordnet war, hat auf das Ergebnis keinen Einfluß (BGH, Urt. v. 5. März 1998 aaO).
bb) Die Revision macht geltend, die Erlöse aus den drei Schecks seien
der Gemeinschuldnerin vor Konkurseröffnung deswegen nicht zugeflossen, weil
sie auf dem vom Beklagten in seiner Eigenschaft als Sequester eingerichteten
Konto einer treuhänderischen Bindung zugunsten der Klägerin unterlegen hätten; eine solche Verwahrung der der Klägerin zustehenden Gelder habe den
vom Beklagten als Sequester zu erfüllenden Aufgaben entsprochen.
Eine Zuordnung der Scheckerlöse zum wirtschaftlichen Vermögen der
Klägerin würde mindestens voraussetzen, daß der Beklagte das Konto tatsächlich - auch - zugunsten der Zessionare etwaiger zur Sicherung abgetretener
Forderungen eingerichtet und unterhalten hätte (vgl. BGHZ 109, 47, 51 f; BGH,
Urt. v. 10. Juli 1997 - IX ZR 234/96, ZIP 1997, 1551, 1553). Nach der Feststellung des Berufungsgerichts hat der Beklagte aber bei der Einlösung der
Schecks nicht als Treuhänder für die Klägerin gehandelt, sondern nur ein vermeintliches Recht der Gemeinschuldnerin wahrgenommen. Daß diese Feststellung verfahrensfehlerhaft wäre, rügt die Revision nicht.
2. Ein etwaiger Anspruch nach § 816 Abs. 2 BGB, der der Klägerin zustehen würde, wenn der Beklagte die Forderungen mittels der Scheckeinreichung unberechtigt eingezogen hätte, wäre, da er ebenfalls vor Konkurseröffnung entstanden wäre, nur einfache Konkursforderung (BGH, Urt. v. 4. Oktober
1990 aaO S. 1419). Der Zufluß der Gegenleistung nach Anordnung der Sequestration steht der Einziehung zur Masse nach Eröffnung des Konkursverfahrens nicht gleich (BGH, Urt. v. 18. Mai 1995 - IX ZR 189/94, ZIP 1995, 1204,
1210, insoweit in BGHZ 130, 38 nicht abgedruckt; vom 5. März 1998 aaO).
II.
Der Klägerin steht auch kein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten persönlich zu.
1. Die Klage ist insoweit zulässig.
a) Das Berufungsgericht hat sie als wirksam erhoben angesehen, obwohl
die Klägerin sie, wie das Berufungsgericht gemeint hat, mit der Bedingung verknüpft habe, daß sie gegen den Beklagten in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter keinen Erfolg habe. Das Berufungsgericht hat das damit begründet,
daß mit der Erstreckung der Klage auf den Beklagten persönlich kein bis dahin
Außenstehender in den Rechtsstreit hineingezogen, sondern lediglich der Beklagte mit einer zusätzlichen Haftungsmasse in Anspruch genommen werde.
Das steht nicht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Einklang.
Danach handelt es sich prozessual nicht um eine, sondern um mehrere Parteien, wenn jemand sowohl als Partei kraft Amtes wie auch persönlich in Anspruch
genommen wird (BGHZ 21, 285, 287; BGH, Urt. v. 6. Juli 1989 - IX ZR 280/88,
WM 1989, 1546, 1549). Darauf kommt es hier indessen nicht an. Für die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe die Klage auf den Beklagten
persönlich unter einer Bedingung erweitert, findet sich im Prozeßstoff keine
Grundlage. Die Klägerin hat zwar zur Begründung des entsprechend § 82 KO
geltend gemachten Anspruchs vorgetragen, der Beklagte sei ihr auf dieser
Rechtsgrundlage schadensersatzpflichtig, wenn ihre Rechtsauffassung, ihr stehe ein Aussonderungsrecht zu, unzutreffend sein sollte; darin kommt der Gedanke zum Ausdruck, daß es an einem Schaden fehlt, soweit ein Aussonderungsrecht besteht. Damit ist die Erstreckung der Klage auf das Privatvermögen
des Beklagten aber nicht unter eine Bedingung gestellt worden. Die Klägerin hat
vielmehr ausdrücklich klargestellt, "daß der Antrag in der Berufungsbegründung
dahin geht, den Beklagten als Konkursverwalter oder persönlich zu verurteilen".
Dieser Vortrag ist dahin auszulegen (vgl. Stein/Jonas/Leipold, ZPO 21. Aufl. vor
§ 128 Rdnr. 218 und Stein/Jonas/Schumann aaO § 253 Rdnr. 4), daß die Klageerweiterung als solche nicht von Erfolg oder Mißerfolg der Klage gegen den
Beklagten als Konkursverwalter abhängig gemacht werden sollte.
b) Die Klägerin hat die Klage erst in der Berufungsinstanz auf den Beklagten persönlich ausgedehnt. Das Berufungsgericht hat diese Parteierweiterung für zulässig gehalten, weil sie sachdienlich sei. Die Revisionserwiderung
weist zu Recht darauf hin, daß eine Parteiänderung oder -erweiterung grundsätzlich nur mit Zustimmung des neuen Beklagten zulässig ist. Das ist auch
dann nicht anders, wenn die gegen eine Partei kraft Amtes gerichtete Klage auf
deren Eigenvermögen erstreckt wird. Im Ergebnis hat das Berufungsgericht jedoch darin Recht, daß es hier einer besonderen Zustimmung des Beklagten
wäre (BGHZ 21, 285, 289; 65, 264, 268; 90, 17, 19). Das ist insbesondere dann
der Fall, wenn derselbe Beklagte in anderer Eigenschaft von Anfang an am
Rechtsstreit beteiligt war und den Prozeßstoff deshalb gekannt und beeinflußt
hat (BGHZ 21, 285, 289 f.). So liegt es hier. Die Rechtsverteidigung des Beklagten konnte dadurch, daß er nicht bereits im ersten Rechtszug persönlich in Anspruch genommen worden ist, nicht beeinträchtigt werden.
2. Das Berufungsgericht hat gemeint, der Beklagte habe keine der Klägerin gegenüber bestehenden Pflichten verletzt, weil seine Aufgabe nur darin bestanden habe, das Vermögen der späteren Gemeinschuldnerin vor deren eigenem Zugriff zu schützen. Er sei nicht gehalten gewesen, für die Gemeinschuldnerin eingehende Gelder für denkbare Absonderungsberechtigte zu "horten". Er
habe vielmehr, wie es tatsächlich geschehen sei, mit Hilfe dieser Gelder die
laufenden Verbindlichkeiten weiter erfüllen müssen.
Diese Beurteilung ist rechtlich nicht einwandfrei. Im Ergebnis bleiben die
dagegen gerichteten Angriffe der Revision jedoch ohne Erfolg.
a) Ein nach § 106 KO bestellter Sequester haftet bei Verletzung seiner
Pflichten den Beteiligten in entsprechender Anwendung des § 82 KO (BGHZ
105, 230, 233 f). Zu den Beteiligten gehören auch - im Konkurs - Aus- und Absonderungsberechtigte; ihnen gegenüber ist der Sequester ebenfalls zur ordnungsmäßigen Vermögensverwaltung im Rahmen des Sequestrationszwecks
verpflichtet (BGHZ 105, 230, 235; Lüke ZIP 1989, 1, 3). Der Beklagte hätte der
Klägerin danach Schadensersatz zu leisten, wenn er, ohne dazu berechtigt zu
sein, die mit den drei Schecks beglichenen Forderungen durch Einlösung der
Schecks in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis der Abtretung sowie der vorweggenommenen Scheckübereignung eingezogen hätte (vgl. Henckel, Pflichten
des Konkursverwalters gegenüber Aus- und Absonderungsberechtigten, 1979,
S. 14). Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, der Beklagte habe bei der Einlösung der Schecks die Globalabtretung an die Klägerin gekannt; eine solche
Globalzession an die finanzierende Bank sei bei Handwerksbetrieben auch üblich. Tatsächlich dürfte mit derartigen Abtretungen nach der Lebenserfahrung in
weitem Umfang zu rechnen sein (Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 106
Rdn. 13 f).
b) Diesen Fragen braucht hier jedoch nicht weiter nachgegangen zu
werden, weil der Beklagte Absonderungsrechte der Klägerin nicht verletzt hat;
denn er war zur Einlösung der Schecks befugt.
aa) Die Gemeinschuldnerin war, worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist, nach den in der Globalabtretungsurkunde vom 2. Februar 1994
enthaltenen Regelungen zur Einziehung der Forderungen berechtigt und verpflichtet, solange die Klägerin nicht von ihrem Recht Gebrauch machte, die Abtretung den Schuldnern gegenüber offenzulegen und die Forderungen selbst
einzuziehen. Bei der Gemeinschuldnerin eingegangene Gelder und Schecks
waren (erst) "auf ... Verlangen" der Klägerin an diese weiterzuleiten. Für
Schecks hieß es zwar im Anschluß daran - im Zusammenhang mit der vorweggenommenen Einigung über die Übereignung der Schecks -, die Gemeinschuldnerin werde die Papiere mit ihrem Indossament versehen und unverzüglich an die Klägerin abliefern. Diese Verpflichtung bestand aber, wie sich aus
dem Gesamtzusammenhang ergibt, nur, wenn die Klägerin es so "verlangte".
Daß sie dies vor der Einlösung der Schecks durch den Beklagten getan hätte,
hat sie nicht behauptet. Auf dieser Grundlage war die Gemeinschuldnerin berechtigt, die an die Klägerin abgetretenen Forderungen einzuziehen. Solange
die Einziehungsbefugnis dem Sicherungszessionar gegenüber besteht, können
durch die Einziehung keine Ansprüche nach § 46 KO ausgelöst werden (vgl. für
die Weiterveräußerung von Eigentumsvorbehaltsware BGHZ 68, 199, 203). Ob
die Ansicht der Revisionserwiderung richtig ist, an den Schecks habe die Klägerin bereits das vorweg vereinbarte Eigentum nicht erwerben können, weil die
Schecks infolge der Postsperre nicht in den Besitz der Gemeinschuldnerin gelangt seien, ist danach ohne Bedeutung.
bb) Nach einer im Schrifttum verbreiteten Meinung verliert der Sicherungsgeber sein Recht, die zur Sicherung abgetretenen Forderungen einzuziehen, ohne weiteres, wenn das Fortbestehen der Einziehungsermächtigung den
Sicherungszweck gefährden würde (MünchKomm-BGB/Roth, 3. Aufl. § 398
Rdn. 50). Das soll immer dann der Fall sein, wenn der Zedent sich in einer wirtschaftlichen Krise befindet und der ihm gewährte Kredit notleidend wird, insbesondere wenn er die Zahlungen einstellt und/oder die Eröffnung des Konkursverfahrens über sein Vermögen beantragt wird (Serick, Eigentumsvorbehalt und
Sicherungsübertragung Band V, 1982, § 64 II 1 a). Daraus wird der Schluß gezogen, daß nach Anordnung der Sequestration sicherungshalber abgetretene
Forderungen nicht mehr eingezogen werden dürften; da der Zessionar dann auf
die eingezogenen Gelder nicht mehr zugreifen könne, fehle es an einem ordnungsgemäßen Geschäftsgang, der Voraussetzung für die Weitergeltung der
Einziehungsermächtigung sei (Herbert, Die Sequestration im Konkursantragsverfahren, 1989, S. 141; Pohlmann, Befugnisse und Funktionen des vorläufigen
Insolvenzverwalters, 1998, Rdn. 428, 431; für den Fall des Erlasses eines allgemeinen Verfügungsverbots auch Obermüller DZWIR 2000, 10, 14).
Diesen Ansichten ist nicht zu folgen. Der genaue Zeitpunkt des Eintritts
einer finanziellen Krise ist oft für den Betroffenen selbst nicht eindeutig und für
Außenstehende noch schwerer zu erkennen. Ein Konkursantrag, insbesondere
wenn er von einem Gläubiger gestellt wird, kann unbegründet sein. Wenn auch
die Drittschuldner durch die Vorschrift des § 407 Abs. 1 BGB gegen Nachteile
durch Zahlung an den falschen Gläubiger geschützt sind, beeinträchtigt doch
das Abstellen auf den Zeitpunkt des Kriseneintritts die Sicherheit des Rechtsverkehrs. Ob ein Geschäftsgang "normal" oder "ordnungsgemäß" ist, muß sich
nach dem für den Geschäftspartner erkennbaren Verhalten des die Forderung
einziehenden Gläubigers richten (vgl. BGHZ 68, 199, 202 f). Bei der Anordnung
von vorläufigen Maßnahmen durch das Insolvenzgericht nach § 106 KO, § 2
Abs. 3 GesO, § 21 InsO fehlt es an der nötigen Rechtsklarheit freilich nicht.
Trotzdem kann auch an sie der Wegfall des Einziehungsrechts nicht geknüpft
werden. Die Sequestration steht der Eröffnung des Konkursverfahrens nicht
gleich. Aufgabe des Sequesters oder vorläufigen Insolvenzverwalters ist es im
Regelfall nicht, das beschlagnahmte Vermögen zu verwerten oder ein dazu gehöriges Unternehmen abzuwickeln. In § 22 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist vielmehr jetzt
ausdrücklich bestimmt, daß der vorläufige Insolvenzverwalter das Unternehmen
des Schuldners bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens fortzuführen hat. Für die Sequestration nach § 106 KO gilt insoweit nichts grundsätzlich anderes (vgl. BGHZ 118, 374, 378 f.). Eine Betriebsfortführung wäre bei der
heutigen Verbreitung von Sicherungsabtretungen und Sicherungsübereignungen an kreditgebende Banken und Großgläubiger von vornherein kaum möglich, wenn vorläufige Maßnahmen des Insolvenzgerichts im Eröffnungsverfahren sofort zu einer Blockierung eines Großteils des Umlaufvermögens des
Schuldners führten (Bülow, Recht der Kreditsicherheiten 5. Aufl. Rdn. 1274;
Breuer,
Das
neue
Insolvenzrecht,
1998,
S. 110;
HK-InsO/
Kirchhof, 1999, § 22 Rdn. 8). Dadurch würden selbst erfolgversprechende Sanierungsbemühungen weitgehend zunichte gemacht (vgl. schon BGHZ 68, 199,
203 für die Weiterveräußerung von Vorbehaltsware im ordnungsmäßigen Geschäftsverkehr; Palandt/Heinrichs, BGB 59. Aufl. § 185 Rdn. 9). Für den Fortfall
der Einziehungsermächtigung muß aus diesen Gründen verlangt werden, daß
der Sicherungszessionar von seinem Recht zum Widerruf Gebrauch macht.
Ohne einen solchen Widerruf verliert der Zedent die ihm eingeräumte Befugnis,
die abgetretenen Forderungen einzuziehen, nicht ohne weiteres, wenn er in
eine finanzielle Krise gerät, die Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen
beantragt wird und das Konkursgericht Sequestrationsmaßnahmen anordnet.
Erst mit Eröffnung des Konkursverfahrens entfällt die Einziehungsermächtigung
von selbst (vgl. auch BGH, Urt. v. 2. Oktober 1952 - IV ZR 2/52, NJW 1953,
217, 218).

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

BGH

Erscheinungsdatum:

06.04.2000

Aktenzeichen:

IX ZR 422/98

Normen in Titel:

KO §§ 46, 106