BGH 09. Mai 2018
XII ZB 47/17
EGBGB Art. 10 Abs. 3

Unzulässigkeit der Wahl von ausländischem Recht, das bzgl. Familiennamen Phantasienamen zulässt

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letzte Aktualisierung: 20.7.2018
BGH, Beschl. v. 9.5.2018 – XII ZB 47/17

EGBGB Art. 10 Abs. 3
Unzulässigkeit der Wahl von ausländischem Recht, das bzgl. Familiennamen Phantasienamen zulässt

Eine ausländische Rechtsordnung, die die Namensbestimmung für ein minderjähriges Kind in
die freie Wahl der sorgeberechtigten Eltern stellt und auch die Erteilung eines sogenannten
Phantasienamens zulässt (hier: australisches Recht), kann nicht nach Art. 10 Abs. 3 EGBGB als
das auf den Familiennamen anwendbare Recht gewählt werden.

Gründe:

I.
Die Beteiligten zu 2 und 3 sind die nicht miteinander verheirateten Eltern
ihres im März 2013 in Australien geborenen Sohnes. Die Mutter (Beteiligte zu 2)
war zum Zeitpunkt der Geburt deutsche Staatsangehörige. Im April 2013 erhielt
sie unter Aufgabe der deutschen die australische Staatsangehörigkeit. Der Vater
(Beteiligter zu 3) ist australischer Staatsangehöriger.

Der Sohn wurde in der australischen Geburtsurkunde mit dem Namen
R. S. eingetragen, wobei S. ein frei gewählter (Phantasie-)Name ist, der keinen
Bezug zu einem Namen der Eltern enthielt. Der Vater trägt seit einer 2016 erfolgten
Namensänderung ebenfalls den Namen S.

Die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern gaben am 11. September 2015
vor dem deutschen Honorargeneralkonsul in Melbourne (Australien) eine Erklärung
ab, nach der für die Namenswahl für das Kind australisches Recht gelten
und das Kind den Familiennamen S. führen solle.

Die Eltern haben bei dem Standesamt I in Berlin die Bescheinigung der
Wirksamkeit der Namenserklärung beantragt. Das Standesamt hat die Frage
wegen bestehender Zweifel dem Amtsgericht vorgelegt. Dieses hat das Standesamt
zur Erteilung einer Wirksamkeitsbescheinigung angewiesen. Das Beschwerdegericht
hat die Beschwerde des Standesamts zurückgewiesen. Dagegen
richtet sich dessen zugelassene Rechtsbeschwerde.

II.
Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses
und zur Anweisung des Standesamts, den von den Eltern gestellten
Antrag zurückzuweisen.

1. Nach Auffassung des Beschwerdegerichts richtet sich die Namensgebung
für das betroffene Kind, das sowohl die australische als auch die deutsche
Staatsangehörigkeit besitzt, gemäß Art. 10 Abs. 1 EGBGB nach deutschem
Recht, weil sich im Hinblick auf das Personalstatut die deutsche Staatsangehörigkeit
nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 EGBGB durchsetze. Die ausschließliche Anknüpfung
an das deutsche Recht werde jedoch durch die Möglichkeiten der
Rechtswahl in Art. 10 Abs. 2 und 3 EGBGB abgemildert. Die Voraussetzungen
von Art. 10 Abs. 3 EGBGB lägen hier vor.

Die Eltern könnten aufgrund ihres - nach der Geburt begründeten - gemeinsamen
Sorgerechts das auf den Namen des Kindes anzuwendende Recht
wählen. Der Name S. sei nach dem von den Eltern gewählten australischen
Recht, das eine freie Wahl des Namens erlaube, zulässig. Der gewählte Name
habe auch einen Bezug zu dem vom Vater des Kindes nach australischem
Recht wirksam angenommenen Familiennamen. Aus der Schutzvorschrift des
Art. 23 EGBGB, die auch die Namenserteilung erfasse, ließen sich aus Gründen
des Kindeswohls keine Einwendungen herleiten.

2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Nach Art. 10 Abs. 1 EGBGB unterliegt der Name einer Person dem
Recht des Staates, dem die Person angehört. Gemäß Art. 10 Abs. 3 Satz 1
Nr. 1 EGBGB kann der Inhaber der Sorge gegenüber dem Standesamt - unter
anderem - bestimmen, dass ein Kind den Familiennamen erhalten soll nach
dem Recht eines Staates, dem ein Elternteil angehört, ungeachtet des Artikels
5 Abs. 1 EGBGB.

aa) Aus dem Bezug der Rechtswahl auf den autonom auszulegenden
Begriff des Familiennamens folgt, dass nur Rechtsordnungen gewählt werden
können, die eine den familiären Bezug erkennbar machende Namenserteilung
vorsehen. Kennt das gewählte Recht dagegen nur Eigennamen, so ist dieses
von einer Rechtswahl ausgeschlossen (Staudinger/Hepting/Hausmann BGB
[2013] Art. 10 EGBGB Rn. 389; NK-BGB/Mankowski Art. 10 EGBGB Rn. 158;
Hepting StAZ 2001, 257, 259; Krömer StAZ 2006, 152, 153; aA NK-BGB/
Mankowski Art. 10 EGBGB Rn. 140; offenbar auch Erman/Hohloch BGB
15. Aufl. Art. 10 EGBGB Rn. 32). Der mithin stets erforderliche familiäre Bezug
des zu erteilenden Namens ist bei einem Zwischennamen, der eine Verbindung
zum Namen eines Elternteils erkennen lässt, noch gewährleistet (vgl. Senatsbeschluss
vom 26. April 2017 - XII ZB 177/16 - FamRZ 2017, 1179 Rn. 13 ff. zu
Art. 48 EGBGB). Kann der Name des Kindes dagegen nach dem gewählten
Recht frei bestimmt werden und ist dabei die Erteilung eines sogenannten
Phantasienamens erlaubt, so handelt es sich folglich nicht mehr um einen Familiennamen
im Sinne von Art. 10 Abs. 3 EGBGB. Die Wahl der betreffenden
Rechtsordnung ist in solchen Fällen nicht eröffnet.

bb) Nach diesen Grundsätzen konnte aufgrund der vom Beschwerdegericht
getroffenen Feststellungen das australische Recht nicht als das auf den
Familiennamen des Kindes anwendbare Recht gewählt werden. Da das australische
Recht den dem Kind zu erteilenden Namen in die freie Wahl der Eltern
stellt, handelt es sich nicht um eine bezogen auf den Familiennamen gemäß
Art. 10 Abs. 3 EGBGB wählbare Rechtsordnung. Dass die Namen von Kind und
Vater nach der später von diesem vollzogenen Namensänderung übereinstimmen,
ändert daran nichts. Denn abgesehen davon, dass die Namensänderung
des Vaters erst nach Abgabe der Rechtswahlerklärung erfolgte, kommt es für
die Zulässigkeit der Rechtswahl nur darauf an, ob die gewählte Rechtsordnung
einen Familiennamen im Wortsinn vorschreibt, was hier nicht der Fall ist.
b) Dabei verkennt der Senat nicht, dass sich aufgrund der mangels Eröffnung
einer Rechtswahl anwendbaren Regelanknüpfung in Art. 10 Abs. 1 iVm
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 EGBGB eine hinkende Namensführung ergeben kann (vgl.
für den europäischen Rechtsraum EuGH FamRZ 2008, 2089 Rn. 23 ff.
"Grunkin-Paul"; StAZ 2004, 40 Rn. 34 ff. "Garcia Avello"; FamRZ 2016, 1239
Rn. 44 ff. "Bogendorff von Wolffersdorff" und FamRZ 2011, 1486 Rn. 55 ff.
"Sayn-Wittgenstein").

Eine abweichende Namensführung in den beiden Staaten zwingt jedenfalls
dann nicht zur Anerkennung der ausländischen Rechts- bzw. Namenslage,
wenn die erstrebte Namensführung auch aufgrund des deutschen Rechts erreichbar
ist. Diese Möglichkeit ist im vorliegenden Fall gegeben. Denn aufgrund
der zwischenzeitlichen Änderung des väterlichen Nachnamens - auch wenn
dieser kein Familienname nach deutschem Rechtsverständnis ist - können die
Eltern diesen gemäß Art. 10 Abs. 1 EGBGB, § 1617 b Abs. 1 BGB noch nachträglich
zum Geburtsnamen des Kindes bestimmen und so eine nach
deutschem und australischen Recht übereinstimmende Namensgebung erreichen
(vgl. auch Senatsbeschluss vom 16. Dezember 2015 - XII ZB 405/13 -
FamRZ 2016, 449 Rn. 6 ff.). Die Möglichkeit der Änderung des zunächst kraft
Gesetzes erworbenen Namens ist insbesondere dann eröffnet, wenn dem Kind
der Name des bisher nicht sorgeberechtigten Elternteils erteilt werden soll und
bezieht sich auf den von diesem zum Zeitpunkt der Namensbestimmung geführten
Namen (vgl. Staudinger/Hilbig-Lugani BGB [2015] § 1617 b Rn. 13;
MünchKommBGB/v. Sachsen Gessaphe 7. Aufl. § 1617 b Rn. 10).

3. Der angefochtene Beschluss ist daher aufzuheben. Da weitere tatrichterliche
Feststellungen nicht erforderlich sind, kann der Senat nach § 74 Abs. 6
Satz 1 FamFG in der Sache abschließend entscheiden. Das Standesamt ist
anzuweisen, den von den Eltern gestellten Antrag auf Erteilung einer Wirksamkeitsbescheinigung
zurückzuweisen.

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

BGH

Erscheinungsdatum:

09.05.2018

Aktenzeichen:

XII ZB 47/17

Erschienen in:

FGPrax 2018, 216
NJW-RR 2018, 837-838

Normen in Titel:

EGBGB Art. 10 Abs. 3