BGH 25. März 1999
V ZR 368/97
BGB §§ 275 Abs. 2, 283; ZPO § 894

Unmöglichkeit der Auflassung nach Grundbucheintragung eines Dritten

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D e u t s c h e s N o t a r i n s t i t u t
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l e t z t e A k t u a l i s i e r u n g : 0 6 . A p r i l 1 9 9 9
5zr36897
BGH
V ZR 368/97
26.03.1999
BGB § 275 Abs. 2


a) Einer Verurteilung zur Auflassung steht der Gesichtspunkt der
Unmöglichkeit der geschuldeten Leistung nur dann nicht entgegen, w enn der
Schuldner im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Grundbuch noch als
Eigentümer eingetragen ist.
b) Ist das Eigentum im Grundbuch auf einen Dritten umgeschrieben, muß
der Gläubiger, der vom nicht mehr berechtigten Schuldner gleichw ohl Auflassung
verlangt, darlegen und bew eisen, daß diese Wirksamkeit erlangen w ird.
T a t b e s t a n d :
Die Beklagten sind zu je 1/6 die Erben ihrer am 16. Juni 1985 verstorbenen Mutter H. S.. Diese war Erbin ihres am 25
Oktober 1983 verstorbenen Ehemannes A. S.. A. S. war Eigentümer von acht landwirtschaftlich genutzten
Grundstücken, die im Grundbuch von W. auf Blatt 304 eingetragen und mit einem - am 22. September 1992 im
Grundbuch gelöschten - Bodenreformssperrvermerk belastet waren.
Durch notariellen Vertrag vom 21. Januar 1993 verkauften die Beklagten die Grundstücke an P. Sch., ließen sie ihm auf
und bewilligten die Eintragung einer Auflassungsvormerkung. Die Vormerkung wurde am 16. April 1993 in das
Grundbuch eingetragen.
Auf den am 8. Oktober 1994 eingegangenen Antrag auf Umschreibung des Eigentums zeigte das Grundbuchamt mit
Schreiben vom 21. Oktober 1994 dem Kläger die beabsichtigten Rechtsänderungen an. Dieser widersprach der
Verfügung mit Schreiben vom 23. November 1994. Am 2. März 1995 wurden der Erwerber als Eigentümer und eine
Vormerkung zugunsten des Klägers auf Auflassung eingetragen.
Der Kläger hat unter anderem beantragt, die Beklagten zu verurteilen, die unentgeltliche Auflassung der im Grundbuch
von W. , Blatt 304, eingetragenen, im einzelnen näher bezeichneten acht Grundstücke zu erklären.
Die Klage hat in den Vorinstanzen Erfolg gehabt. Hiergegen richtet sich die Revision.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
I.
Das Berufungsgericht hält den Kläger für aktiv- und die Beklagten für passivlegitimiert. Es meint, die Veräußerung der
Grundstücke und die Umschreibung des Eigentums im Grundbuch stehe einer Verurteilung zur Auflassung nicht


entgegen. Denn der Erwerber "dürfte" wegen der eingetragenen Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs des Klägers
nur Bucheigentümer sein.
Dies hält der Revision nicht stand. Hierüber ist durch Versäumnisurteil zu erkennen (§§ 331, 557 ZPO). Insoweit
beruht das Urteil allerdings nicht auf der Säumnis, weil es ohne Säumnis ebenso ergangen wäre (BGHZ 37, 81 f).
II.
1. Das Berufungsgericht stellt fehlerfrei fest, daß die Beklagten nicht zuteilungsfähig sind und der Kläger gemäß Art.
233 §1 1 Abs. 3 i.V.m. §12 Abs. 2 Nr. 2 lit. b EGBGB vorrangig berechtigt ist. Die Revision erhebt insoweit auch
keine Rüge.
2. Zu Recht macht sie dagegen geltend, daß die zugunsten des Klägers eingetragene Vormerkung bereits Anfang Juli
1995, also über drei Monate vor Klageerhebung, gemäß Art. 233 § 13 Abs. 5 Satz 1 EGBGB i.d.F. des
Registerverfahrenbeschleunigungsgesetzes vom 20. Dezember 1993 (BGBI. I S. 2182) wieder erloschen war, so daß
die Verfügung über die Grundstücke jedenfalls von diesem Zeitpunkt an dem Kläger gegenüber wirksam wurde
(MünchKomm-BGB/Wacke, 3. Aufl., § 883 Rdn. 48). Das Berufungsgericht hat darüber hinaus übersehen, daß noch
vor Eintragung der Vormerkung zugunsten des Klägers bereits am 16. April 1993 eine Vormerkung zugunsten des
Erwerbers in das Grundbuch eingetragen worden war, so daß der Eigentumsübergang auf den Erwerber dem Kläger
gegenüber schon aus diesem Grund wirksam geworden ist.
3. Die angefochtene Entscheidung hat schließlich auch deswegen keinen Bestand, weil sie die Beklagten zu einer
unmöglichen Leistung verurteilt.
a) Die Verurteilung zu einer Leistung, deren Unmöglichkeit zwischen den Parteien unstreitig ist oder festgestellt wird,
ist nach ständiger Rechtsprechung unzulässig (Senat, BGHZ 62, 388, 393; 97, 178, 181; BGH, Urt. v. 4. November
1971, VII ZR 175/69, NJW 1972, 152). Der objektiven Unmöglichkeit steht gemäß § 275 Abs. 2 BGB das
Unvermögen gleich. Hat der Schuldner die geschuldete Sache veräußert, ist die Leistung nicht schon deswegen
unmöglich, weil der Schuldner über den Gegenstand nicht mehr verfügen kann und auf ihn auch keinen Anspruch hat
(BGH, Urt. v. 9. Oktober 1974, II ZR 113/72, NJW 1974, 2317). Unmöglichkeit liegt vielmehr erst dann vor, wenn
feststeht, daß der Schuldner die Verfügungsmacht nicht mehr erlangen und zur Erfüllung des geltend gemachten
Anspruchs auch nicht auf die Sache einwirken kann (Senat, BGHZ 62, 388, 393; Urt. v. 20. November 1981, V ZR
155/80, WM 1982, 206, 208; v. 7. Oktober 1983, V ZR 261/81, NJW 1984, 479). Solange dagegen die Möglichkeit
besteht, daß der Dritte dem Schuldner die Verfügungsmacht wieder einräumt oder der Verfügung zustimmt, steht sein
Unvermögen nicht fest (BGHZ 131, 176, 183; Staudinger/Löwisch, BGB [1995], § 275 Rdn. 50).
b) Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen aus denen sich die Unmöglichkeit der Leistung ergibt, richtet sich
nach den allgemeinen Regeln (Staudinger/Löwisch, BGB [1995], § 275 Rdn. 60). Danach trägt derjenige, der einen
Anspruch geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen, während der
Gegner die anspruchshindernden, die anspruchsvernichtenden und die anspruchshemmenden Tatsachen darzulegen und
zu beweisen hat (BGH, Urt. v. 20. März 1986, IX ZR 42/85, NJW 1986, 2426, 24277; Senatsurt. v. 13. November
1998, V ZR 386/97, NJW 1999, 352, 353).Ist die Unmöglichkeit - wie bei den Ansprüchen nach §§ 280, 281, 325, 326,
327, 347, 989 BGB - anspruchsbegründende Voraussetzung, wird es dem Gläubiger häufig nicht möglich sein,
Umstände vorzutragen, aus denen sich ergibt, daß ein Rückerwerb des geschuldeten Gegenstandes durch den Schuldner
ausgeschlossen ist. Die für diese Beurteilung maßgeblichen Tatsachen beruhen weitgehend auf den rechtlichen und
tatsächlichen Beziehungen des Schuldners zum Erwerber, die dem darlegungsbelasteten Gläubiger regelmäßig nicht
oder nicht ausreichend bekannt sind, während der Schuldner hierzu aus eigener Kenntnis ohne weiteres näher vortragen
kann. In diesen Fällen hat der Senat daher angenommen, daß die Weiterveräußerung die Unmöglichkeit indiziert,
sofern der Schuldner nicht darlegt, daß er zur Erfüllung willens und in der Lage ist (Senatsurteile v. 1. Oktober 1992, V
ZR 36/91, NJW 1992, 3224, 3225; v. 29. Januar 1993, V ZR 160/91, WM 1993, 1155, 1156; Staudinger/Löwisch,
BGB [1995], § 275 Rdn. 50).
c) Macht der Gläubiger einen Erfüllungsanspruch geltend und wendet der Schuldner ein, die Sache veräußert zu haben,
muß er grundsätzlich ebenfalls darlegen und notfalls beweisen, daß ihm die Erfüllung rechtlich oder tatsächlich nicht
(mehr) möglich ist. Die fehlende Verfügungsmacht indiziert noch nicht die Unmöglichkeit. Vielmehr kann der
Gläubiger dem Schuldner nach § 283 BGB zur Bewirkung der Leistung eine angemessene Frist bestimmen und so auf
vereinfachtem Wege zu Schadensersatz gelangen (BGHZ 56, 308, 312). Diese Möglichkeit darf der Schuldner dem
Gläubiger nicht allein mit dem Hinweis auf die Weiterveräußerung aus der Hand nehmen, obwohl es ihm möglich und
zumutbar ist, zur Frage einer Wiedererlangung der Verfügungsmacht oder eines berechtigten Zugriffs auf die
veräußerte Sache nach Rechtskraft des Urteils vorzutragen.
den Anspruch auf Auflassung (vgl. Senatsurt. v. 20. November 1981, V ZR 155/80, WM 1982, 206, 208) oder Abgabe
der Löschungserklärung (vgl. Senatsurt. v. 2. Oktober 1987, V ZR 140/86, NJW 1988, 699, 700). Hier besteht
allerdings die Besonderheit, daß die geschuldete Erklärung mit Rechtskraft des Urteils als abgegeben gilt (§ 894 ZPO)
und die Möglichkeit eines Vorgehens nach § 283 BGB ausscheidet (BGHZ 53, 29, 34; MünchKomm-BGB/Emmerich,
3. Aufl., § 283 Rdn. 13; Staudinger/Löwisch, BGB [1995], § 283 Rdn. 7). Hat der Schuldner nach Rechtskraft des
Urteils aber keine Gelegenheit mehr, sich die Rechtsmacht zur Abgabe der geschuldeten Erklärung noch zu beschaffen,
weil die Erklärung bereits als abgegeben gilt, steht einer Verurteilung zur Abgabe der Erklärung der Gesichtspunkt der
Unmöglichkeit nur dann nicht entgegen, wenn der Schuldner in der letzten mündlichen Verhandlung noch im
Grundbuch als Eigentümer eingetragen ist. Ist dagegen das Eigentum zu diesem Zeitpunkt - wie hier- bereits
umgeschrieben, steht in der Regel fest, daß ihm eine wirksame Auflassung nicht mehr möglich ist, so daß der
Schuldner hierzu auch nicht verurteilt werden darf (vgl. Senat, BGHZ 136, 283, 285; Urt. v. 23. Januar 1998, V ZR
272/96, NJW 1998, 1482, 1483 und v. 17. Dezember 1998, V ZR 200/97, WM 1999, 448, 449), es sei denn, die
Auflassung erlangte trotz der fehlenden Rechtsmacht des Schuldners Wirksamkeit, z.B. gemäß § 185 Abs. 1 BGB (vgl.
Senatsurt. v. 23. Januar 1998, V ZR 272/96, NJW 1998, 1482 = DNotZ 1999, 40 m. Anm. Einsele), gemäß § 185 Abs.
2 BGB (vgl. Senatsurt. v. 2. Oktober 1987, V ZR 140/86, aaO) oder gemäß §§ 883 Abs. 2, 888 BGB. Diesen
Ausnahmetatbestand darzulegen ist jedoch Sache des Gläubigers, der weiter Erfüllung verlangt.
Da der Kläger derartiges nicht vorgetragen hat, ist das Berufungsurteil in dem angefochtenen Umfang aufzuheben. Die
Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um dem Kläger Gelegenheit zu geben, dem in dem Verfahren
bisher nicht gesehenen rechtlichen Gesichtspunkt gegebenenfalls durch Klageänderung Rechnung zu tragen.

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

BGH

Erscheinungsdatum:

25.03.1999

Aktenzeichen:

V ZR 368/97

Erschienen in:

DNotI-Report 1999, 96-97
BGHZ 141, 179-184
NJW 1999, 2034-2035
NJW-RR 1999, 1354
ZNotP 1999, 234-235

Normen in Titel:

BGB §§ 275 Abs. 2, 283; ZPO § 894