OVG Münster 20. September 2010
7 B 985/10
BauO NW 2006 §§ 65 Abs. 1 Nr. 44, 63 Abs. 1; BauGB § 35 Abs. 1 Nr. 1

Grundsätzliche Genehmigungspflichtigkeit einer Fotovoltaikanlage auf dem Dach eines Gebäudes im Außenbereich

DNotIDeutsches Notarinstitut
Dokumentnummer: 7b985_10
letzte Aktualisierung: 18.10.2010
OVG Nordrhein-Westfalen, 20.9.2010 - 7 B 985/10
BauO NW 2006 §§ 65 Abs. 1 Nr. 44, 63 Abs. 1; BauGB § 35 Abs. 1 Nr. 1
Grundsätzliche Genehmigungspflichtigkeit einer Fotovoltaikanlage auf dem Dach eines
Gebäudes im Außenbereich


Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.
Der Antrag wird abgelehnt.
Tenor:
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 15.000,- Euro festgesetzt.
Gründe:
Die zulässige Beschwerde ist begründet. Der Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der
aufschiebenden Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die Ordnungsverfügung des
Antragsgegners vom 10. Juni 2010 hat keinen Erfolg. Bei der hier nur möglichen und gebotenen
summarischen Prüfung erweist sich die angefochtene Nutzungsuntersagung als rechtmäßig.
Die Nutzungsuntersagung ist ausschließlich darauf gestützt, dass die Errichtung der strittigen
Fotovoltaikanlage des Antragstellers auf dem Dach der Reithalle auf dem im Eigentum des
Landwirts W.
U. stehenden Grundstück Gemarkung O.
, Flur 5, Flurstück 357
(P.
12) in I.
formell illegal sei. Diese Einschätzung ist zutreffend, denn das ohne
Baugenehmigung durchgeführte Vorhaben ist baugenehmigungspflichtig.
Nach § 63 Abs. 1 BauO NRW bedürfen die Errichtung, die Änderung, die Nutzungsänderung
und der Abbruch baulicher Anlagen der Baugenehmigung, soweit in den §§ 65 bis 67, 79 und 80
BauO NRW nichts anderes bestimmt ist. Mit der Errichtung der Fotovoltaikanlage ist
gleichzeitig eine Nutzungsänderung der Reithalle vorgenommen worden. Eine die
Genehmigungspflicht auslösende Nutzungsänderung liegt vor, wenn sich die neue Nutzung von
der bisherigen Nutzung dergestalt unterscheidet, dass sie anderen oder weitergehenden
Anforderungen bauordnungs- oder bauplanungsrechtlicher Art unterworfen ist oder zumindest
sein kann. Dies ist hier der Fall. Zu der bislang offenbar landwirtschaftlichen Nutzung der
Reithalle tritt eine gewerbliche Nutzung der Dachfläche durch einen Dritten hinzu. Diese
zusätzliche Nutzung kann anderen oder weitergehenden Anforderungen insbesondere
bauplanungsrechtlicher Art unterworfen sein als die bisherige Nutzung.
Vgl. zur ähnlich gelagerten Fallgestaltung der Errichtung einer Mobilfunkanlage auf
einem Gebäude OVG NRW, Beschlüsse vom 2. Juli 2002 - 7 B 924/02 -, BRS 65
Nr. 158, und vom 29. April 2002 - 10 B 78/02 -, BRS 65 Nr. 202; insoweit für die
vergleichbare Rechtslage in anderen Bundesländern VGH Bad.-Württ., Urteil vom
26. Oktober 1998 - 8 S 1848/98 -, BRS 62 Nr. 164, und Beschluss vom 8. Februar
2002 - 8 S 2748/01 -, BRS 65 Nr. 157; Nds. OVG, Beschluss vom 31. Januar 2002 1 MA 4216/01 -, BRS 65 Nr. 203; Hess. VGH, Beschluss vom 19. Dezember 2000 4 TG 3629/00 -, BRS 63 Nr. 174.
Die bisherige Nutzung dürfte als privilegierte Nutzung § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB unterfallen;
demgegenüber kann für die strittige zusätzliche Nutzung eine andere planungsrechtliche
Beurteilungsgrundlage in Betracht zu ziehen sein, da der erzeugte Strom nicht in dem
landwirtschaftlichen Betrieb selbst genutzt, sondern gegen ein monatliches Entgelt von derzeit
4.000,- Euro in das Netz eines Energieversorgers, der C. GmbH, eingespeist wird.
Die Nutzungsänderung der Reithalle lässt sich nicht mit dem Einwand in Abrede stellen, die hier
in Rede stehende Fotovoltaikanlage sei isoliert für sich zu betrachten und lasse den
Nutzungscharakter des Gebäudes unberührt. Die Fotovoltaikanlage bildet mit der Reithalle eine
funktional und zudem auch baukonstruktiv untrennbare Einheit, weil sie das Dach des Gebäudes
ohne dass die Funktionsfähigkeit der Fotovoltaikanlage entfiele.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2002 - 7 B 924/02 -, a. a. O.; VGH Bad.Württ., Beschluss vom 8. Februar 2002 - 8 S 2748/01 -, a. a. O.
§ 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW führt nicht zur Freistellung der Fotovoltaikanlage von der
Genehmigungspflicht. Zwar erfüllt die Errichtung dieser Anlage für sich genommen die
Voraussetzungen dieser Vorschrift; die mit dieser Errichtung verbundene Nutzungsänderung der
Reithalle bleibt aber gleichwohl genehmigungspflichtig.
Vgl. zu § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW in der bis zum 22. Juli 2003 geltenden
Fassung OVG NRW, Beschlüsse vom 2. Juli 2002 - 7 B 924/02 - und vom 29. April
2002 - 10 B 78/02 -, jeweils a. a. O., zur ähnlichen Vorschrift des § 63 Abs. 3 Nr. 2a
HBO ferner Hess. VGH, Beschluss vom 19. Dezember 2000 - 4 TG 3629/00 -, a. a.
O.
Dieses Normverständnis folgt sowohl aus dem Wortlaut der genannten Vorschrift als auch aus
systematischen Erwägungen. § 65 Abs. 1 BauO NRW und hieran anknüpfend § 65 Abs. 2 Nr. 3
BauO NRW unterscheiden zwischen der Errichtung, Änderung und Nutzungsänderung von
Gebäuden sowie anderen Anlagen und Einrichtungen. § 65 Abs. 1 Nr. 44 i. V. m. Abs. 2 Nr. 3
BauO NRW stellt nach seinem Wortlaut mit beiden Fallgruppen lediglich die Errichtung,
Änderung und Nutzungsänderung der genannten Solarenergieanlagen, nicht jedoch der diese
tragenden Gebäude von der Genehmigungspflicht frei. Diese systematische Unterscheidung wird
durch den Vergleich mit § 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW bestätigt, der die Befreiung von der
Genehmigungspflicht ausnahmsweise auf die Nutzungsänderung der baulichen Anlage erstreckt,
in, auf oder an der die für sich gesehen nicht genehmigungsbedürftige Anlage errichtet wird.
Einen solchen Ausnahmetatbestand enthält § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW nicht. Zwar setzt die
Vorschrift mit der ersten Fallgruppe voraus, dass die Solarenergieanlage auf oder an einem
Gebäude errichtet wird, die damit nur möglicherweise einhergehende Nutzungsänderung dieses
Gebäudes stellt sie jedoch nicht von der Genehmigungspflicht frei.
Dass die erste Fallgruppe des § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW anders als die zweite Fallgruppe
ihrem Wortlaut nach nicht durch das Tatbestandsmerkmal der Unterordnung begrenzt ist,
rechtfertigt nicht den Schluss des Verwaltungsgerichts, für auf oder an Gebäuden errichtete
Solarenergieanlagen verzichte der Gesetzgeber bewusst auf einen funktionellen Zusammenhang
mit der Nutzung des Gebäudes. Die zweite Fallgruppe der Vorschrift verdeutlicht vielmehr, dass
der Gesetzgeber nicht etwa aus umweltpolitischen Gründen Solarenergieanlagen
uneingeschränkt von der Genehmigungspflicht freistellen wollte, sondern nur unter der
Voraussetzung, dass sie dem primären Nutzungszweck der Hauptanlage dienen. Untergeordnete
Nebenanlagen im Sinne dieser Vorschrift sind wie bei § 14 Abs. 1 Satz 1 BauNVO nur solche,
die sowohl in ihrer Funktion als auch räumlich gegenständlich der Hauptnutzung des
Grundstücks und der hierfür benötigten Bebauung dienend zu- und untergeordnet sind.
Vgl. Gädtke/Temme/Heintz/Czepuck, BauO NRW, 11. Aufl. 2008, § 65 Rdnr. 141
und Boeddinghaus/Hahn Schulte, Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen,
Stand: Juni 2010, § 65 Rdnr. 211, unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 17.
Dezember 1976 - IV C 6.75 -, BauR 1977, 109 = BRS 30 Nr. 117.
Es besteht kein Anhalt dafür, dass hiervon abweichend mit der ersten Fallgruppe des § 65 Abs. 1
Nr. 44 BauO NRW die Möglichkeit eröffnet werden sollte, Solarenergieanlagen ohne einen
eine ausdrückliche Klarstellung, dass die Errichtung von Solarenergieanlagen auf oder an
Gebäuden nur dann genehmigungsfrei ist, wenn sich ihre Nutzung der Nutzung des Gebäudes
unterordnet, bestand kein Bedürfnis. Die Einschränkung ergibt sich gerade schon daraus, dass
Nutzungsänderungen des Gebäudes genehmigungspflichtig bleiben.
Diese Auslegung hat auch nicht zur Folge, dass § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW mit der ersten
Fallgruppe leerläuft. Der Vorschrift verbleibt ein nicht unerheblicher Anwendungsbereich, denn
in einer Vielzahl von Fällen ist die Solarenergieanlage der genehmigten Nutzung des Gebäudes
zuzuordnen. Beispielhaft zu nennen sind Solarenergieanlagen, die der Warmwasserbereitung,
Heizungsunterstützung oder Stromversorgung eines Wohnhauses oder eines landwirtschaftlichen
Betriebs dienen. Dabei bedarf im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung, zu welchen
Anteilen der mit der Solarenergieanlage produzierte Strom im Wohnhaus oder Betrieb
"verbraucht" bzw. benötigt werden muss, um noch von einer der genehmigten Nutzung
dienenden Anlage ausgehen zu können.
Die Gesetzesmaterialien rechtfertigen kein abweichendes Normverständnis. Der
Gesetzesbegründung,
vgl. Landtagsdrucksache 11/7153, S. 179,
lässt sich entnehmen, dass der Gesetzgeber eine präventive Kontrolle in Fällen für erforderlich
gehalten hat, in denen mögliche Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, das Ortsund Landschaftsbild sowie eine geordnete städtebauliche Entwicklung in Betracht zu ziehen
sind; im Hinblick auf derartige Gefahren hat er den Freistellungstatbestand des § 65 Abs. 1 Nr.
44 BauO NRW neben weiteren – keinen Bezug zum Umweltschutz aufweisenden –
Tatbeständen als unproblematisch angesehen. Solche Gefahren können jedoch in Betracht zu
ziehen sein, wenn ein Gebäude durch die gewerbliche Nutzung einer Solarenergieanlage eine
Nutzungsänderung erfährt, beispielsweise in Fällen, in denen - wie hier - zu einer im
Außenbereich privilegierten Nutzung eine weitere gewerbliche Nutzung hinzutritt oder eine der
genehmigten Nutzung nicht dienende gewerbliche Nutzung in ein reines Wohngebiet
hineingetragen wird. Dieser Bedarf an präventiver Kontrolle wird durch den Einwand des
Antragstellers, die gewerbliche Nutzung einer Solarenergieanlage sei von einer Nutzung zum
Eigenbedarf äußerlich nicht zu unterscheiden, nicht in Frage gestellt. Ob eine Nutzungsänderung
Auswirkungen auf die genannten Belange haben kann, richtet sich nach bauplanungsrechtlichen
Maßgaben, die nicht zwingend an das äußere Erscheinungsbild der strittigen Nutzung anknüpfen.
Die gegenteilige Auslegung des § 6 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW durch das Verwaltungsgericht
rechtfertigt auch nicht der Vergleich mit § 6 Abs. 11 Satz 1, 2. Spiegelstrich BauO NRW. Nach
dieser Vorschrift sind als Garage, Gewächshaus oder zu Abstellzwecken genutzte Gebäude mit
einer mittleren Wandhöhe bis zu 3 m über der Geländeoberfläche einschließlich darauf
errichteter untergeordneter Anlagen zur Gewinnung von Solarenergie an der Grenze ohne eigene
Abstandflächen sowie in den Abstandflächen eines Gebäudes zulässig. Das Tatbestandsmerkmal
der Unterordnung ist im Jahr 2006 eingefügt worden. Bei seiner hieran anknüpfenden
Argumentation, der Gesetzgeber habe sich zu einer vergleichbaren Änderung des § 65 Abs. 1 Nr.
44 BauO NRW nicht veranlasst gesehen und damit bewusst auf eine entsprechende
Einschränkung verzichtet, setzt das Verwaltungsgericht das von ihm für zutreffend erachtete
Auslegungsergebnis bereits voraus. Unabhängig hiervon ist der Änderung des § 6 Abs. 11 Satz
1, 2. Spiegelstrich BauO NRW keine Aussage zur Reichweite von § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO
NRW zu entnehmen, weil die Gesetzesänderung ausschließlich einen abstandrechtlichen Zweck
verfolgte. Die Einschränkung wurde aufgrund der technischen Möglichkeiten, die Solaranlagen
betreiben, zur Vermeidung von dem Sinn und Zweck der abstandrechtlichen Privilegierung
widersprechenden Anlagen auf den Grenzgebäuden für erforderlich gehalten.
Vgl. Landtagsdrucksache 14/2433, S. 17.
Art. 20a GG gibt schließlich für die Auslegung des § 65 Abs. 1 Nr. 44 BauO NRW nichts her.
Die verfassungsrechtliche Verpflichtung des Staates zum Schutz der natürlichen
Lebensgrundlagen bedeutet nicht, dass er sämtliche Vorhaben, die einen Beitrag zum
Umweltschutz leisten könnten, ohne präventive bauaufsichtliche Kontrolle zulassen müsste.
Die Nutzungsuntersagung ist nicht unverhältnismäßig. Es entspricht ständiger Rechtsprechung,
dass eine Nutzungsuntersagung in aller Regel ermessensfehlerfrei allein auf die formelle
Illegalität der Nutzung gestützt werden kann. Denn diese begründet für sich gesehen bereits ein
erhebliches öffentliches Interesse an der sofortigen Nutzungsuntersagung. Anderenfalls würde
der Vorteil, nicht zugelassene Nutzungen bis zum Eintritt der Bestandskraft einer sie
untersagenden Ordnungsverfügung wegen der aufschiebenden Wirkung der dagegen erhobenen
Klage aufnehmen und fortführen zu können, einen erheblichen Anreiz bieten, dies auch
tatsächlich zu tun. Auf diese Weise würde nicht nur die Ordnungsfunktion des
Bauaufsichtsrechts entwertet, sondern auch der gesetzestreue Bürger, der die Aufnahme einer
genehmigungspflichtigen Nutzung nur auf der Grundlage einer vollziehbaren Baugenehmigung
verwirklicht, gegenüber dem rechtswidrig Handelnden ungerechtfertigterweise benachteiligt;
dies gilt unabhängig davon, ob der Betreffende bewusst oder – wie der Antragsteller für sich
geltend macht – unbewusst gegen das Genehmigungserfordernis verstößt.
Vgl. nur OVG NRW, Beschlüsse vom 6. Juli 2009 10 B 617/09 -, BauR 2009, 1719,
vom 7. August 2008 - 7 B 1099/08 -, juris, und vom 12. Juli 2007 7 E 664/07 -, BRS
71 Nr. 187.
Demgemäß stellt sich eine (sofort vollziehbare) Nutzungsuntersagung grundsätzlich nur dann als
ausnahmsweise unverhältnismäßig dar, wenn der erforderliche Bauantrag gestellt, nach
Auffassung der Baugenehmigungsbehörde genehmigungsfähig ist und der Erteilung der
Baugenehmigung auch sonst keine Hindernisse entgegenstehen.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Juni 2010
a. a. O., und vom 12. Juli 2007- 7 E 664/07 -, a. a. O.
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der Antragsteller hat keinen Bauantrag gestellt.
Der Antragsgegner hat bislang auch noch keine abschließenden Erwägungen zur
Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens angestellt. In der angefochtenen Ordnungsverfügung
führt er aus, es könne zurzeit nicht abgesehen werden, ob eine Baugenehmigung nachträglich
erteilt werden könne.
Auch im Hinblick auf die vom Antragsteller aufgewandten Investitionskosten von nach seinen
Angaben - ca. 320.000,- Euro rechtfertigt sich keine andere Bewertung. Der Antragsteller hat die
Möglichkeit, eine Baugenehmigung für die Errichtung der strittigen Fotovoltaikanlage zu
beantragen. Dass er bis zu einer Entscheidung über einen solchen Bauantrag die mit den
genannten Investitionen verfolgten Ziele nicht realisieren kann, ist ihm zur Gewährleistung der
Ordnungsfunktion des formellen Baurechts und der Gleichbehandlung mit dem gesetzestreuen
Auch eine gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßende Ungleichbehandlung ist nicht ersichtlich. Der
Antragsgegner hat vorgetragen, es entspreche seiner durch Erlass des Ministeriums für Bauen
und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen vorgegebenen Praxis, in gleichgelagerten Fällen
gegen nicht genehmigte Nutzungsänderungen einzuschreiten. Dem ist der Antragsteller nicht
entgegengetreten. Er hat keinen Fall benannt, in dem die Bauaufsichtsbehörde bei
vergleichbarem Sachverhalt nicht eingeschritten wäre; dass die strittige Rechtsfrage bislang nicht
gerichtlich geklärt worden ist, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang.
Die Zwangsgeldandrohung ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Sie genügt den Anforderungen der
§§ 55 Abs. 1, 57, 60 und 63 VwVG NRW.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3
Satz 3 GKG).

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

OVG Münster

Erscheinungsdatum:

20.09.2010

Aktenzeichen:

7 B 985/10

Rechtsgebiete:

Öffentliches Baurecht

Normen in Titel:

BauO NW 2006 §§ 65 Abs. 1 Nr. 44, 63 Abs. 1; BauGB § 35 Abs. 1 Nr. 1