Hanseatisches OLG 25. Januar 2007
11 U 254/05
GmbHG §§ 15 Abs. 3, 4; BGB § 125

Keine Heilung einer formunwirksamen Verpflichtung zur Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen durch dingliche Übertragung zu abweichenden Bedeingungen

DNotIDeutsches Notarinstitut
Dokumentnummer: 11u254_05
letzte Aktualisierung: 26.1.2007
Hanseatisches OLG, 26.1.2007 - 11 U 254/05
GmbHG §§ 15 Abs. 3, 4; BGB § 125
Keine Heilung einer formunwirksamen Verpflichtung zur Abtretung von GmbHGeschäftsanteilen durch dingliche Übertragung zu abweichenden Bedeingungen
Eine Heilung nach § 15 IV 2 GmbHG tritt nicht ein, wenn der beurkundete Abtretungsvertrag
zu anderen schuldrechtlichen Bedingungen geschlossen wurde als das Verpflichtungsgeschäft
(Leitsatz der DNotI-Redaktion)


H AN S E AT I S C H E S O B E R L AN D E S G E R I C H T
URTEIL
I M N AM E N D E S V O L K E S
Geschäftszeichen:
11 U 25 4/ 0 5
30 7 O 1 51 /0 5
Verkündet am:
26 . J a nu ar 2 0 07
S …… … …… …
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle.
In dem Rechtsstreit
Rechtsanwälte
gegen
Rechtsanwältin
hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 11. Zivilsenat, durch die Richter am
Oberlandesgericht
Gottschalk,
Dr. Reimers-Zocher,
Prof. Dr. Reiner
Im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 05. Januar 2007 eingereicht werden
konnten, für Recht erkannt:
Prof. Dr. R./Ba-Bu.
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts
Hamburg, Zivilkammer 7, vom 15.9.2005 aufgehoben, soweit die
Beklagte gemäß Nr. 1 des dortigen Tenors zur Zahlung von €
19.920,68 (= € 17.173,00 + € 2.747,68) nebst Zinsen und gemäß
Nr. 3 des dortigen Tenors zur Freistellung der Klägerin von
Gerichtskosten aus dem Rechtsstreit vor dem LG München I - 12
HK O 12363/04 verurteilt wird.
2. Die Klage wird in dem oben unter 1. genannten Umfang
abgewiesen.
3. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits zu 7/10, die
Beklagte zu 3/10.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des
jeweils aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden,
wenn nicht zuvor die jeweils vollstreckende Partei in Höhe von
110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.
Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Gründe:
I.
Die
Klägerin
ist
Herausgeberin
des
Magazins
„G...................“.
Die
Beklagte
(=
Berufungsklägerin) ist ehemalige Alleingesellschafterin der Klägerin (= Berufungsbeklagte).
Per dreiseitigem notariellen Akt zwischen den Parteien und Herrn B............... vom 26.5.2004
(Anlage B1) hat sie ihre beiden Geschäftsanteile an der Klägerin in Höhe von je € 12.800 zu
einem Gesamtpreis von € 50.000 an Herrn Oskar B..............., den jetzigen Geschäftsführer
der
Klägerin,
verkauft
(siehe
dort
S.
6,
Abschnitt
II:
„Kaufvertrag
über
Geschäftsanteile(e)“) und übertragen (siehe dort S. 6, Abschnitt III: „Übertragung“). Nach
Abschnitt II § 3 („Gewinnbezugsrecht“) stehen alle „bis zum 31.12.2003 entfallenden
Gewinne“ auf die Anteile noch der Beklagten (Satz 1) und alle „ab dem 1.1.2004 anfallenden
Gewinne“ Herrn B............... (Satz 3) zu. Nach Satz 3 sind „diese Gewinne ... im Kaufpreis
unter Ausschluss von Ausgleichsansprüchen berücksichtigt“.
Die notarielle Urkunde enthält ferner im Abschnitt II. eine Klausel („§ 4: Garantien des
Verkäufers“). Dort „garantiert“ die Beklagte, dass sie Inhaberin der Geschäftsanteile ist, dass
keine Einlagepflichten bestehen und dass sie in der Lage ist, die Anteile wirksam zu
übertragen (§ 4 I). Nach § 4 II 1 wird „eine weitere Garantie oder eine besondere
Beschaffenheit“ „ausdrücklich nicht vereinbart“. Ferner heißt es (§ 4 II 2), Herrn B...............
als Erwerber seien „die Verhältnisse der Gesellschaft hinlänglich bekannt“. Nach § 4 III hat
der Notar ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Beklagte keine Garantien übernimmt
„für die Ertrags- und Vermögenssituation der Gesellschaft, für das Bestehen oder
Nichtbestehen von Forderungen und Verbindlichkeiten, für die Ordnungsmäßigkeit der
bisherigen Buchführung und Bilanzierung, für das Bestehen oder Nichtbestehen von
Verträgen, Rechten und Genehmigungen sowie für das Nichtbestehen von etwaigen
Steuerverbindlichkeiten“.
Herr B............... übernahm anschließend die Geschäftsführung der Klägerin. Im Vorfeld der
Anteilsübertragung war es am 1.3.2004 zu einer privatschriftlichen, zwischen den beiden
Parteien
„einerseits“
und
Herrn
B...............
„andererseits“
unterzeichneten
sog.
„Vereinbarung“ (Anlage K1) gekommen. Dort hatte sich die Beklagte bereits zur Übertragung
ihres 100%igen Geschäftsanteils an der G................... Verlag GmbH „rückwirkend zum
1.1.2004“ an Herrn B............... zum Kaufpreis von € 50.000 verpflichtet (Nr. 1 Satz 1).
Gleichzeitig hatten die Parteien vereinbart, „die notwendigen notariellen Schritte zur
Übertragung der Gesellschaftsanteile und zur Eintragung im Handelsregister ... so schnell
wie möglich“ zu veranlassen (Nr. 1 Satz 2). Ferner hatte sich die Beklagte dort verpflichtet,
die Klägerin „bilanziell von allen Schulden freizustellen“ (Nr. 2 Satz 1) und „insbesondere“
Herrn B............... als „neuen Gesellschafter ... von allen Risiken“ im Zusammenhang mit dem
„Verlagsbüro S.....“ sowie mit drei weiteren namentlich genannten Geschäftsangelegenheiten
freizustellen (Nr. 2 Satz 2). Die übrigen Regelungen (Nr. 3 - 8) betreffen insbesondere den
„sofortigen“ freien Zugang des Herrn B............... „zu allen praktischen Seiten des Werkrechts
von G...................“, Pflichten zur Streitbeilegung, zur zukünftigen Zusammenarbeit zwischen
den Parteien, zur Geheimhaltung und zur sicherungshalben Rückübertragung der Anteile bei
Zahlungsrückstand sowie eine salvatorische Klausel.
Im Rahmen des noch nicht rechtskräftigen Teils des vorliegenden Verfahrens (Teilberufung)
nimmt die Klägerin die Beklagte in Anspruch

auf Erstattung eines Betrags i.H. von € 14.500 zuzüglich Umsatzsteuer (€ 2320) (=
zusammen € 16.820), den sie an die Verlagsbüro S..... GmbH im Rahmen eines am
3.2.2005 vor dem LG München I (Anlage K3) unter gegenseitiger Aufhebung der
Kosten geschlossenen gerichtlichen Vergleichs bezahlt hatte, sowie Zinsen

auf Erstattung der in jenem Verfahren vor dem LG München I angefallenen
Rechtsanwaltskosten i.H. von € 2673 zuzüglich € 427,68 Umsatzsteuer (gesamt:
€ 3.100,68) sowie Zinsen und

auf Freistellung der Klägerin von den vor dem Landgericht München I angefallenen
und noch nicht ausgeglichenen Gerichtskosten.
Per einseitig von ihm unterzeichneter „Abtretungserklärung“ vom 4.4.2005 (Anlage K2) hat
Herr B............... „sämtliche Rechte, Forderungen und Ansprüche, insbesondere auf die
vereinbarte Freistellung von Schulden gemäß Ziffer 2“ der Vereinbarung vom 1.3.2004 an
die Klägerin abgetreten. Die Erklärung trägt den Vermerk „§ 181 BGB wird vorliegend abbedungen“.
Das LG hat die Beklagte in Bezug auf die o.g., noch offenen Punkte im Wesentlichen
antragsgemäß verurteilt und sich dabei auf Nr. 2 der Vereinbarung vom 1.3.2004 gestützt,
die es im Ergebnis - ohne den Begriff zu verwenden - als Erfüllungsübernahme (§ 329 BGB)
auslegt.
Mit ihrer Berufung begehrt die Beklagte Klageabweisung in Bezug auf die Verurteilungen zu
Zf. 1) und 3) des erstinstanzlichen Urteils. Zur Begründung führt sie aus, die „bilanzielle“
Freistellung von Schulden nach Nr. 2 Satz 1 der Vereinbarung vom 1.3.2004 sei nicht
gleichzusetzen mit der vom LG angenommenen „völligen wirtschaftlichen Freistellung von
sämtlichen Verbindlichkeiten, die bis zum Stichtag entstanden“ gewesen seien. Bilanzielle
Freistellung von Schulden bedeute vielmehr lediglich die „Gewähr der Übernahme von
Geschäftsanteilen eines nicht überschuldeten Unternehmens“. Die Freistellungsverpflichtung
nach Nr. 2 Satz 2 der Vereinbarung vom 1.3.2004 beziehe sich lediglich auf eine etwaige
persönliche Durchgriffshaftung von Herrn B..............., die sich vorliegend nicht verwirklicht
habe. Außerdem berechtige Nr. 2 nur Herrn B..............., nicht aber die Klägerin. Die engen
Voraussetzungen, unter denen Freistellungsansprüche abtretbar seien, seien hier nicht
gegeben.
Zudem sei das Fehlen der notariellen Beurkundung bezüglich der Vereinbarung vom
1.3.2004 nicht durch den notariellen Akt vom 26.5.2004 geheilt worden. Letztere
Vereinbarung weiche in Bezug auf die Garantie in § 4 wesentlich von der privatschriftlichen
Vereinbarung ab.
Darüber hinaus macht die Beklagte geltend, der Rechtsstreit mit der Fa. S..... GmbH hätte
sich mit einer wesentlich geringeren Zahlungsbelastung zum Abschluss bringen lassen. Ihr
diesbezüglicher Sachvortrag sei vom LG Hamburg zu Unrecht als unsubstantiiert
zurückgewiesen worden, weil das Gericht in der mündlichen Verhandlung vom 11.8.2005 bei
ihr den Eindruck erweckt habe, als brauche sie aus seiner Sicht den Ausgang des
Verfahrens zwischen der Klägerin und der Fa. S..... GmbH vor dem LG München I ohne
Streitverkündung nicht gegen sich gelten zu lassen. Sie rügt insofern die Verletzung der
richterlichen Hinweispflicht. Ergänzend zum erstinstanzlichen Vorbringen macht die Beklagte
in der Berufung geltend, die Klägerin habe im Verfahren gegen die Fa. S..... GmbH die aus
der dortigen Klageschrift der Fa. S..... (Anlage K4) ersichtlichen (nicht näher bezeichneten)
“Unstimmigkeiten über die Vereinbarungen bezüglich der Provisionsabrechnung sowie auch
über die Modalitäten der Vertragsbeendigung, insbesondere auch des Verzichts auf
Ausgleichsansprüche” nicht ausreichend verwertet.
Schließlich rügt die Beklagte, das LG habe sie jedenfalls nicht zur Erstattung der auf die
Vergleichssumme und die Anwaltsgebühren entfallenden Umsatzsteuer verurteilen dürfen.
Zur Begründung führt sie an, das Freihalten von einer Verpflichtung sei keine „Leistung“
(gemeint ist: iS des § 1 I Nr. 1 UStG), und die Klägerin könne die entrichtete Umsatzsteuer
als Vorsteuer abziehen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie ist der Auffassung, das LG habe
Nr. 2 der Vereinbarung vom 1.3.2004 zutreffend ausgelegt. Es habe die „Interessen der
Parteien richtig gewürdigt und demgemäß die Freistellung der Klägerin als Ausgleich für die
wirtschaftlichen Vorteile der Beklagten zum Stichtag für ausreichend erachtet“. Die Regelung
in § 4 II der notariellen Vereinbarung vom 26.5.2004, wonach eine weitere Garantie oder
eine besondere Beschaffenheit ausdrücklich nicht vereinbart werde, stehe einer Heilung des
Formmangels der ersten Vereinbarung schon deshalb nicht entgegen, weil sie nur den
„Bestand und die Rechte an den Gesellschaftsanteilen selber“ betreffe.
Herr B..............., Erfinder des G..................-Magazins, sei im Sommer 2004 (gemeint ist
offensichtlich: Sommer 2003) von der Beklagten aus seiner Position als Chefredakteur des
G..................-Magazins verdrängt worden. In der Folgezeit habe es zahlreiche Prozesse
gegeben. Nach ihrem Sinn habe Herr B............... durch die Vereinbarung vom 1.3.2004 die
G................... Verlag GmbH „nicht nur formaljuristisch im Bezug auf die Gesellschafter und
Geschäftsführerstellung“, sondern „faktisch, wirtschaftlich und finanziell ... als neuer
Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft“ und „als Chefredakteur des
Magazins“ übernehmen sollen. Dazu habe er „in finanzieller, faktischer und wirtschaftlicher
Hinsicht von allen Risiken, faktischen Hindernissen etc. freigestellt“ werden sollen.
Ferner sei die Behauptung der Beklagten, der Rechtsstreit vor dem LG München I sei nicht
sehr günstig verglichen worden, auch in der vorliegenden Instanz nicht ausreichend
substantiiert. Schließlich entbehrten auch die Ausführungen der Beklagten zur Umsatzsteuer
jeder
Grundlage.
Es
gehe
nicht
um
eine
Umsatzsteuerpflichtigkeit
des
Freistellungsanspruches selbst, sondern um die Steuerpflichtigkeit „des der Erstattung
zugrunde liegenden Anspruchs“ (genauer: der der Erstattung zugrunde liegenden Leistung).
Lediglich
Nr.
der
Vereinbarung
vom
1.3.2004
betreffe
die
Übertragung
der
Gesellschaftsanteile, die Nummern 2 bis einschließlich 8 beträfen „nicht die notarielle
Übertragung
der
Gesellschaftsanteile
und
alle
damit
verbundenen
Fragen
und
Nebenabreden“, sondern den „wirtschaftlich und finanziellen Teil, der sofort abgewickelt
werden“ habe müssen. Die anderen in Nr. 2 „genannten Beispielsfälle“ seien „so gehandhabt
worden“. Die Parteien seien „sich völlig einig“ gewesen, „dass dies die Fälle“ seien, „die im
Ergebnis wirtschaftlich und finanziell noch von der Dr. K..... M........ und Beteiligungs GmbH
(also der Beklagten) zu regeln“ seien und „damit auch im Ergebnis finanziell und
wirtschaftlich im Ergebnis die heutigen Beklagte treffen“ sollten. „Zu keinem Zeitpunkt“ habe
die Beklagte oder deren Prozessbevollmächtigte „auch nur annähernd zum Ausdruck
gebracht, sie halte die Vereinbarung vom 1.3.2004 für unwirksam“. Wenn sie das jetzt tue,
sei das „treuwidrig“.
Die Beklagte weist den Einwand der Treuwidrigkeit unter Hinweis auf die anwaltliche
Beratung der Klägerin zurück und rügt den Sachvortrag der Klägerin als verspätet.
Per Beschluss vom 27.10.2006 hat der Senat im Einverständnis der Parteien das schriftliche
Verfahren angeordnet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in beiden Instanzen wird auf
den Tatbestand des angefochtenen sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten
Schriftsätzen nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Die Klage ist, soweit ihr das LG
stattgegeben hat und die Beklagte diese Entscheidung anficht, zulässig, aber unbegründet.
Eine Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Aufwendungsersatz sowie für die
begehrte Freistellung besteht nicht. Die notarielle Vereinbarung vom 26.5.2004 enthält selbst
keinen Aufwendungsersatz- oder Freistellungsanspruch und schließt solche Ansprüche
sogar grundsätzlich aus. Die Regelung des § 4 IV des Vertrags, der Erstattungsansprüche in
Bezug
auf
Steuernachforderungen
gewährt,
ist
vorliegend
nicht
einschlägig.
Die
Freistellungsklausel in der privatschriftlichen Vereinbarung vom 1.3.2004 entfaltet keine
Rechtswirkung, weil sie formunwirksam ist. Sonstige Anspruchsgrundlagen, auf die sich das
Begehren der Klägerin stützen ließe, z.B. auf Schadensersatz wegen Verletzung von
Informationspflichten, sind nicht in Sicht.
1. Auslegung der Vereinbarung vom 26.5.2004
Anders als die trilaterale Vereinbarung vom 1.3.2004 enthält die ebenfalls trilaterale
notarielle
Vereinbarung
vom
26.5.2004
keine
Freistellungsbzw.
Aufwandersatzverpflichtung, aus der sich die streitgegenständlichen Ansprüche ableiten
ließen. Im Gegenteil schließt sie eine Freistellung bzw. einen Aufwandersatz in diesem Sinne
sogar ausdrücklich aus. In diesem Punkt geht das LG fehl, wie die Beklagte insofern zu
Recht beanstandet (SS 28.11.2005, S. 4 f.). Der Senat teilt nicht die Ansicht des
erstinstanzlichen Gerichts, die notariell beurkundete Vereinbarung beinhalte keine
Abänderungen
der
privatschriftlichen
Vereinbarung
vom
1.3.2004,
die
drei
vertragsschließenden Parteien hätten „sowohl in der privatschriftlichen als auch in der
notariell beurkundeten Vereinbarung dieselben essentiellen Eckdaten zugrunde gelegt und
vereinbart“.
Abschnitt II § 4 I der notariellen Vereinbarung enthält lediglich Garantien in Bezug auf den
(rechtlichen) Zustand der Gesellschaftsanteile (vollständige Einzahlung der Einlagen, keine
Nachschusspflichten,
keine
Einlagenrückgewähr,
kein
Abtretungsverbot,
keine
Vorkaufsrechte), nicht aber in Bezug auf das von der Gesellschaft betriebene Unternehmen.
Die Regelung des § 4 II, die eine über § 4 I hinausgehende „weitere Garantie“ oder
„besondere Beschaffenheit“ ausdrücklich ausschließt, bezieht sich demgegenüber im
Gegensatz zur Auffassung der Klägerin - auf den Zustand des von der Gesellschaft
betriebenen Unternehmens und nicht lediglich auf „den Bestand und die Rechte an den
Gesellschaftsanteilen selber“. Die Regelung spricht zwar in Satz 2 von den „Verhältnissen
der Gesellschaft“ (Hervorhebung durch den Senat), die dem Erwerber „hinlänglich bekannt“
seien, und nicht etwa von den „Verhältnissen des Unternehmens“. In dieser Wortwahl liegt
aber nach der Überzeugung des Senats keine bewusste Abgrenzung zwischen der
Gesellschaft als rechtlicher Konstruktion und ihrem Vermögen, insbesondere dem von ihr
betriebenen Unternehmen als Gegenstand der Seinswelt. Besonders deutlich wird dies in § 4
III 2. Dort erklärt der „Veräußerer“, „den Erwerber vollständig und zutreffend über die
rechtliche und wirtschaftliche Situation der Gesellschaft informiert zu haben und
insbesondere keine Kenntnis von Umständen zu haben, welche die „Überlebensfähigkeit des
Unternehmens“ gefährdeten (Hervorhebungen durch den Senat).
Was aus dem Blickwinkel des Notars und für die Parteien erkennbar tatsächlich mit dem
Garantieausschluss in Abschnitt II § 4 II gemeint ist, wird in § 4 III 1 deutlich, wo der Inhalt
des Garantieausschlusses in § 4 II konkretisiert wird („insbesondere keine Garantie für ...“).
Die dort genannten Merkmale („Ertrags- und Vermögenssituation der Gesellschaft“,
„Bestehen oder Nichtbestehen von Forderungen und Verbindlichkeiten“, „Ordnungsmäßigkeit
der bisherigen Buchführung und Bilanzierung“, „Bestehen oder Nichtbestehen von
Verträgen,
Rechten
und
Genehmigungen“,
„Nichtbestehen
von
etwaigen
Steuerverbindlichkeiten“) beziehen sich eindeutig auf den Zustand des Unternehmens und
seines Vermögens. Wenn die Beklagte aber ausdrücklich „keine Garantien“ für das Bestehen
oder das Nichtbestehen von Verbindlichkeiten übernommen hat und wenn die „rechtliche
und wirtschaftliche Situation“ des Unternehmens offensichtlich außerhalb des Risikobereichs
des Verkäufers liegen soll, kommt eine Verpflichtung zur Freistellung von solchen
Verbindlichkeiten - egal ob nur gegenüber dem Käufer oder auch direkt gegenüber der
Klägerin - bei verständiger Auslegung nicht in Betracht.
Der Umstand, dass die vor dem 1.1.2004 anfallenden Gewinne nach Abschnitt II § 3 I des
Vertrags noch der Beklagten (Verkäuferin) zustehen sollen, widerspricht der vorgenannten
Auslegung in keiner Weise, auch wenn man unterstellt, dass die Parteien sich in dem
Vertrag um einen angemessenen Interessenausgleich bemüht haben. Der Hinweis der
Klägerin, die Regelung in Nr. 2 der privatschriftlichen Vereinbarung vom 1.3.2004
„korrespondiere“ mit dem in Abschnitt II § 3 des notariellen Kaufvertrages geregelten
Gewinnbezugsrecht zugunsten von Herrn B............... ab dem 1.1.2004, führt insofern nicht
weiter. Soweit in der Praxis des Unternehmenskaufs dem Verkäufer für die Vergangenheit
ein
(schuldrechtliches)
Gewinnbezugsrecht
eingeräumt
wird,
orientiert
man
sich
diesbezüglich am Gedanken des § 101 Nr. 2 HS 2 BGB (vgl. Stephan, in: Beck'sches
Formularbuch Bürgerliches-, Handels- und Wirtschaftsrecht, 8. Auflage, IX.16, Verkauf und
Abtretung eines Geschäftsanteils, Anm. 5). Die genannte Vorschrift gewährt dem Veräußerer
einen (abdingbaren) Anspruch gegen den Erwerber auf den während seiner Zugehörigkeit
zur Gesellschaft entfallenden anteiligen Gewinn, sofern dieser ausgeschüttet wird (BGH Urt.
v. 8.12.1997 - II ZR 203/96, NJW 1998, 1314, unter II.2., zur Auslegung einer Absprache
über die Gewinnverwendung vergangener Geschäftsjahre bei Veräußerung eines GmbHGeschäftsanteils). Eine korrespondierende Verpflichtung des Verkäufers zur Übernahme von
Verlusten kennt das Gesetz nicht.
Im Gegenteil spricht Abschnitt II § 3 I des notariellen Vertrags sogar eher gegen einen
zusätzlichen Aufwendungsersatz- oder Freistellungsanspruch. Die Gewinnverteilungsregelung überträgt nämlich bereits selbst der Beklagten (Verkäuferin) insoweit das wirtschaftliche
Risiko aus den vor dem Stichtag abgeschlossenen Altgeschäften, als die der Beklagten
zustehenden, vor 2004 anfallenden Gewinne mangels gegenteiliger Anhaltspunkte nach
bilanziellen Kriterien zu ermitteln sind. Ungewisse Verbindlichkeiten aus diesen Geschäften
sind dann ggf. nach den §§ 249 I, 246 I HGB bereits in die Bilanzen für die Geschäftsjahre
2003 und früher aufzunehmen und schmälern insofern den von der Verkäuferin nach § 3 I
des Vertrags zu beanspruchenden Gewinn. Dementsprechend ist es konsequent, wenn nach
§ 3 I 3 „diese Gewinne ... im Kaufpreis unter Ausschluss von Ausgleichsansprüchen
berücksichtigt“ sind.
2. Unwirksamkeit der Vereinbarung vom 1.3.2004
Die Vereinbarung vom 1.3.2004 enthält zwar unter Nr. 2 eine Freistellungsverpflichtung. Die
gesamte Vereinbarung ist aber formunwirksam und erfuhr auch keine nachträgliche Heilung.
Deshalb kann offen bleiben, wie Nr. 2 im Einzelnen auszulegen ist, insbesondere wer
Anspruchsberechtigter ist (der Kläger oder Herr B...............), von wessen Pflichten
freigestellt werden soll (denjenigen der Gesellschaft
oder
nur von persönlichen
Zahlungspflichten des Herrn B............... aus Durchgriffshaftung) und welche sachliche
Reichweite eine „bilanzielle“ Freistellung haben soll (Ausgleich einer Überschuldung oder
Erfüllungsübernahme).
a. Formerfordernis
Die Vereinbarung vom 1.3.2004 ist unwirksam nach §§ 15 IV 1 GmbHG i.V.m. § 125 S. 1
BGB wegen Verstoßes gegen das Erfordernis notarieller Beurkundung von Kaufverträgen,
die auf die Veräußerung eines GmbH-Anteils gerichtet sind.
Das gesetzliche Formerfordernis und damit die Nichtigkeit beziehen sich auf das gesamte
Rechtsgeschäft und nicht bloß auf den Teil, der die Verpflichtung zur Übertragung der
Geschäftsanteile vorsieht (vgl. Nr. 1 der Vereinbarung). § 15 IV 1 GmbHG erstreckt sich auf
alle Nebenabreden, die nach dem Willen der Parteien Bestandteil der Vereinbarung über die
Verpflichtung zur Abtretung sein sollen (BGH Urt. v. 27.6.2001 - VIII ZR 329/99, NJW 2002,
142,
unter
II.
1.,
speziell
zur
Vereinbarung
einer
Freistellungsverpflichtung
in
Zusammenhang mit der Übertragung von GmbH-Anteilen). Maßgeblich für den Umfang der
Beurkundungspflicht ist dabei nicht, was die Parteien beurkunden wollen, sondern was sie
als wirtschaftlich notwendig zusammenhängend betrachten.
Auf den Umstand, dass sich die Parteien bei Abfassen der Vereinbarung vom 1.3.2004
möglicherweise
vorgestellt
hatten,
allein die Übertragungspflicht nach Nr.
1 sei
beurkundungspflichtig, und dass sie daher nicht die Beurkundung der übrigen Punkte (Nr. 2
bis 8) beabsichtigten, kommt es also nicht an. Das Formerfordernis nach § 15 IV 1 GmbHG
steht insofern nicht zur Disposition der Parteien.
Es bestehen aber keine Zweifel daran, dass nach dem Willen der Vertragsparteien zwischen
der Verpflichtung der Beklagten zur (entgeltlichen) Übertragung der Gesellschaftsanteile
nach Nr. 1 der Vereinbarung und ihrer Freistellungsverpflichtung ein notwendiger
wirtschaftlicher Zusammenhang bestehen sollte. Dass die Beklagte sich selbst bei Scheitern
der entgeltlichen Anteilsübertragung zur Freistellung verpflichten wollte, ist kaum vorstellbar.
Diese
Einschätzung
ist
unabhängig
von
den
hierfür
jeweils
vereinbarten
Erfüllungszeitpunkten, also unabhängig davon, ob die Nummern 2 bis 8 der Vereinbarung im
Gegensatz zur Nr. 1 durchweg sofort abgewickelt werden sollten (so jedenfalls ausdrücklich
Nr. 3: „ab sofort“), wie die Klägerin vorträgt.
b. Keine Heilung
Die Vereinbarung einschließlich der Freistellungsverpflichtung nach Nr. 2 wurde nicht etwa
durch notarielle Vereinbarung vom 26.5.2004 geheilt.
Die notarielle Vereinbarung ist zwar durchaus auf die Übertragung (Abtretung) der
Gesellschaftsanteile gerichtet (Abschnitt III), wie es § 15 IV 2 i.V.m. III GmbHG für die
Heilung verlangt. Ferner umfasst die Heilungswirkung der Übertragung grundsätzlich auch
die im Verpflichtungsgeschäft enthaltenen Nebenabreden (BGH Urt. v. 19.1.1987 - II ZR
81/86, NJW-RR 1987, 807; Rowedder/Bergmann in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 15
GmbHG, Rz. 43), selbst wenn sie nicht beurkundet wurden (z.B. BGH Urt. v. 23.2.1983 - IVa
ZR 187/81, DB 1983, 1141, unter II.1.a.). Schließlich steht auch der Umstand einer Heilung
nicht notwendigerweise entgegen, dass die Vereinbarung vom 1.3.2004 die Anteile
„rückwirkend zum 1.1.2004“ überträgt (Nr. 1 der Vereinbarung), während der notarielle Akt
vom 26.5.2004 - im Einklang mit dem sachenrechtlichen Rahmen - lediglich die Übertragung
ex nunc (Abschnitt III.: „hiermit“) vorsieht. Man könnte nämlich insofern daran denken, die
Vereinbarung vom 1.3.2004 dahingehend auszulegen, dass sich die Parteien lediglich
schuldrechtlich, also im Verhältnis zueinander, dazu verpflichten, einander so zu stellen, als
ob die Anteilsübertragung zu dem vertraglich vorgesehenen früheren Termin wirksam
geworden wäre (vgl. für eine entsprechende Vereinbarung BGH Urt. v. 19.1.1987 - II ZR
81/86, NJW-RR 1987, 807, unter 1.c.).
Die Heilung des Vertrags vom 1.3.2004 scheitert aber daran, dass sie mit dem
schuldrechtlichen
Inhalt
des
notariellen
Vertrags
in
Teilen
unvereinbar
ist.
Der
Garantieausschluss nach der Vereinbarung vom 26.5.2004 steht nämlich im Widerspruch zur
Freistellungsregelung in der Vereinbarung vom 1.3.2004. Eine Heilung nach § 15 IV 2
GmbHG
tritt
nicht
schuldrechtlichen
ein,
wenn
Bedingungen
der
beurkundete
geschlossen
wurde
Abtretungsvertrag
als
das
zu
anderen
Verpflichtungsgeschäft
(Rowedder/Bergmann in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 15 GmbHG, Rz. 43, in dieser
Allgemeinheit zu Unrecht unter Hinweis auf BGH Urt. v. 27.6.2001 - VIII ZR 329/99, NJW
2002, 142, wo es um die notarielle Übertragung an andere Personen als schuldrechtlich
vereinbart ging). Die Heilungswirkung des wirksamen Verfügungsgeschäfts setzt voraus,
dass die Willensübereinstimmung der Parteien hinsichtlich des Kausalgeschäfts noch bis
zum Zeitpunkt des Erfüllungsgeschäfts gegeben war. Der BGH hat dies wiederholt für den
Fall ausgesprochen, wo eine der Parteien im Augenblick des dinglichen Geschäfts die
Anteilsübertragung gar nicht mehr wollte (z.B. BGH Urt. v. 21.9.1994, VIII ZR 257/93, BGHZ
127, 129, unter II.2.a.). Der Grundsatz muss aber auch dann gelten, wenn die Parteien
lediglich Teile des formunwirksamen Kausalgeschäfts im Zeitpunkt der Übertragung nicht
mehr wollen. Dann kann jedenfalls bezüglich dieser Teile, unter den Voraussetzungen des
§ 139 BGB auch bezüglich des gesamten Geschäfts keine Heilung eintreten. Das betrifft
insbesondere den Fall, dass es wie hier zu Widersprüchen zwischen privatschriftlicher
Vereinbarung (Nr. 2) und notarieller Vereinbarung (Abschnitt II § 4 II, III) kommt. Insoweit
jedenfalls bleibt die Vereinbarung vom 1.3.2004 trotz der Anteilsübertragung unwirksam.
Für dieses Ergebnis spricht auch der Sinn und Zweck der Heilungsvorschrift des § 15 IV 2
GmbHG. Diesen Zweck sieht der BGH darin, „den Bestand der formgerecht vollzogenen
Abtretung [zu] bewirken und eine Rückforderung aus Gründen der Rechtssicherheit
aus[zu]schließen“ (BGH Urt. v. 21.9.1994, VIII ZR 257/93, BGHZ 127, 129, unter II.2.b.). Der
notarielle Vertrag vom 26.5.2004 enthält in Gestalt detaillierter schuldrechtlicher Absprachen
bereits selbst die Rechtsgrundlage für die Übertragung. Ein Bedarf nach Heilung der
privatschriftlichen Vereinbarung besteht somit nicht.
Dass eine formunwirksame Vereinbarung durch eine ihr inhaltlich widersprechende notarielle
Vereinbarung jedenfalls für den widersprechenden Teil nicht nachträglich Wirksamkeit
erlangen, also geheilt werden kann, ergibt sich schließlich auch schon aus dem lex-posteriorGrundsatz (Vorrang nachträglicher Vereinbarungen). Sollte die Regelung in Nr. 2 der
Vereinbarung vom 1.3.2004 tatsächlich geheilt worden sein, wäre sie in derselben Sekunde
aufgehoben durch die nachträgliche, ihr widersprechende Regelung in Abschnitt II § 4 II, III.
c. Nachträgliche konkludente Vertragsänderung
Schließlich kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien den
„Garantieausschluss“ nach Abschnitt II § 4 II, III des notariellen Vertrags nachträglich wieder
im Sinne der Vereinbarung vom 1.3.2004 geändert haben. Dass eine entsprechende
schriftliche oder gar notarielle Vereinbarung vorläge, hat die Klägerin auch nicht ansatzweise
behauptet. Auch eine entsprechende konkludente Vereinbarung hat sie nicht ausreichend
substantiiert vorgetragen, obwohl der Senat sie in der mündlichen Verhandlung vom
27.10.2006 ausdrücklich danach gefragt hat, ob und in welchem Umfang die Vereinbarung
vom 1.3.2004 in der Praxis umgesetzt wurde. Im Schriftsatz vom 23.11.2006 (S. 5) macht sie
zwar (ohne weitere Präzisierung) geltend, die Parteien seien sich „vollkommen einig“
gewesen, Nr. 2 habe nicht Gegenstand des notariellen Vertrages sein sollen, sondern
gehöre „zu dem wirtschaftlich und finanziellen Teil, der sofort habe abgewickelt werden
müssen. Dies sei „für die anderen in Ziffer 2 genannten Beispielsfälle so gehandhabt
worden“. Ferner führt sie aus (S. 5), „zu keinem Zeitpunkt“ hätten „die Beklagte oder deren
Prozessbevollmächtigte auch nur annähernd zum Ausdruck gebracht“, sie hielten „die
Vereinbarung vom 01.03.2004 für unwirksam“ und sähen „einen Widerspruch zum Inhalt der
abgeschlossenen notariellen Vereinbarung.“ Auch wenn sich die Beklagte tatsächlich wie
behauptet verhalten haben sollte, erlaubt dies aber keinen zwingenden Rückschluss auf
einen für eine Vertragsänderung in dem genannten Sinne notwendigen Geschäftswillen. Im
Übrigen hat die Beklagte bereits in erster und nicht erst wie von der Klägerin behauptet in
zweiter Instanz „Änderungen“ der notariellen Urkunde „gegenüber der vorangegangen
Vereinbarung“ vorgetragen (Klageerwiderung, S. 2, Blatt 22 f. d. A.).
Der Umstand, dass die Beklagte davon Abstand genommen hat, das landgerichtliche Urteil
insoweit anzufechten, als sie gemäß dem Klageantrag zu III. (teilweise) zur Zahlung verurteilt
wurde, lässt sich ebenfalls nicht als Anerkennung oder gar Vereinbarung einer
Aufwandsersatz- oder Freistellungsverpflichtung deuten, denn die Verurteilung stützt sich
insoweit nicht auf Nr. 2 der Vereinbarung vom 1.3.2004, sondern auf § 812 BGB.
3. Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung beruht – unter Einbeziehung des nicht angefochtenen Teils und der
unterschiedlichen Streitwerte beider Instanzen - auf den §§ 92 I, 97 I ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2
ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 II ZPO sind nicht gegeben. Die
Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung.
Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Gottschalk
Reimers-Zocher
Reiner

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

Hanseatisches OLG

Erscheinungsdatum:

25.01.2007

Aktenzeichen:

11 U 254/05

Rechtsgebiete:

GmbH

Erschienen in:

MittBayNot 2007, 514-517
RNotZ 2007, 415-419

Normen in Titel:

GmbHG §§ 15 Abs. 3, 4; BGB § 125