BGH 17. September 2020
V ZB 8/20
GBO § 35 Abs. 1

Kein Nachweis der Erbfolge mit eingezogenem Erbschein

letzte Aktualisierung: 11.11.2020
BGH, Beschl. v. 17.9.2020 – V ZB 8/20

GBO § 35 Abs. 1
Kein Nachweis der Erbfolge mit eingezogenem Erbschein

Mit einem eingezogenen Erbschein kann der Nachweis der Erbfolge gemäß § 35 Abs. 1 GBO nicht
geführt werden.

Gründe:

I.
Die Beteiligten zu 1 und 2 sind eingetragene Eigentümer des im Eingang
dieses Beschlusses bezeichneten Grundstücks. In Abteilung III des Grundbuchs
ist zugunsten des Vaters der Beteiligten zu 3 und 4 eine Grundschuld über den
Betrag von 219.000 ter Erklärung vom
6. Februar 2018 bewilligten die Beteiligten zu 3 und 4 deren Löschung. Die Beteiligten
beantragten die Löschung des Grundpfandrechts und legten hierzu die
Kopie eines mit Beschluss vom 21. Oktober 2016 eingezogenen Erbscheins des
Amtsgerichts Düsseldorf vom 11. Mai 2016 vor, wonach der Vater der Beteiligten
zu 3 und 4 von ihrer Mutter beerbt wurde und Testamentsvollstreckung angeordnet
ist, sowie einen gemeinschaftlichen Erbschein des Amtsgerichts Gießen vom
15. November 2016, wonach die Beteiligten zu 3 und 4 Miterbinnen je zur Hälfte
nach ihrer Mutter sind.

Das Grundbuchamt hat eine Zwischenverfügung erlassen mit dem Inhalt,
dass zur Grundbuchberichtigung ein Erbnachweis nach dem Vater der Beteiligten
zu 3 und 4 erforderlich sei. Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat das
Oberlandesgericht zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen.

II.
Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung u.a. in FGPrax 2020, 156
veröffentlicht ist, meint, die Zwischenverfügung des Grundbuchamtes sei zu
Recht ergangen, weil zwar die Erbfolge von der Mutter auf die Beteiligten zu 3
und 4, nicht aber die Erbfolge nach dem buchberechtigten Vater der Beteiligten
zu 3 und 4 in einer den Anforderungen des § 35 Abs. 1 GBO genügenden Form
nachgewiesen sei. Auf der Grundlage des rechtskräftig eingezogenen und damit
kraftlosen Erbscheins des Amtsgerichts Düsseldorf dürfe das Grundbuchamt
keine Eintragungen mehr vornehmen. Dieser könne auch nicht mit der Erwägung
berücksichtigt werden, dass er seinerzeit die Erbfolge nach dem Vater der Beteiligten
zu 3 und 4 jedenfalls bis zum Tode ihrer Mutter zutreffend ausgewiesen
habe und zu einem Zeitpunkt eingezogen worden sei, als das Amtsgericht Gießen
bereits den die Erbfolge nach der Mutter ausweisenden Erbschein erteilt
hatte. Zwar werde für den Fall der Vor- und Nacherbschaft teilweise vertreten,
dass ein dem Vorerben erteilter und nach dessen Tode eingezogener Erbschein
beachtlich sei und die Grundbuchberichtigung sodann auf der Grundlage des die
Nacherbfolge bekundenden Erbscheins erfolgen könne. Dies lasse sich aber auf
den Fall der Einziehung eines Erbscheins mit Testamentsvollstreckungsvermerk
nicht übertragen.

III.
Die nach § 78 Abs. 1 GBO statthafte und gemäß § 78 Abs. 3 GBO i.V.m.
§ 71 FamFG auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das
Grundbuchamt hat die Löschung der Grundschuld zu Recht verweigert.
Die Löschung eines Grundpfandrechts erfordert entweder die Bewilligung
des von der Löschung Betroffenen (§ 19 GBO) und die Zustimmung des Eigentümers
des Grundstücks (§ 27 Satz 1 GBO) oder den Nachweis der Unrichtigkeit
des Grundbuchs (vgl. § 22 Abs. 1 Satz 1, § 27 Satz 2 GBO). An beidem fehlt es.

1. Mit den von den Beteiligten eingereichten Erbscheinen kann eine zur
Löschung des Rechts führende Unrichtigkeit des Grundbuchs nicht nachgewiesen
werden. Eine solche läge nur vor, wenn die Grundschuld nicht entstanden
oder zwischenzeitlich erloschen wäre. Dies steht nicht in Rede.

2. Auf der Grundlage der Löschungsbewilligung der Beteiligten zu 3 und 4
und der von den Beteiligten zu 1 und 2 als Grundstückseigentümer erklärten Zustimmung
könnte die Grundschuld nur gelöscht werden, wenn die Beteiligten mit
den eingereichten Unterlagen den Übergang der Grundschuld auf die Beteiligten
zu 3 und 4 im Wege der Erbfolge nach ihrem Vater als im Grundbuch eingetragenem
Berechtigten nachgewiesen hätten. Dies ist nicht der Fall.
Der Nachweis der Erbfolge kann nach § 35 Abs. 1 GBO nur durch einen
Erbschein oder ein Europäisches Nachlasszeugnis geführt werden oder, wenn
sie auf einer Verfügung von Todes wegen beruht, die in einer öffentlichen Ur-
kunde enthalten ist, durch Vorlage der Verfügung und der Niederschrift über deren
Eröffnung. Mit den von den Beteiligten eingereichten Erbscheinen ist die Erbfolge
nach dem Vater der Beteiligten zu 3 und 4 nicht nachgewiesen.

a) Der Erbschein des Amtsgerichts Gießen bekundet nur die Erbfolge
nach ihrer Mutter, und mit dem eingezogenen Erbschein des Amtsgerichts Düsseldorf,
der die Erfolge nach dem Vater bekundet, kann der für § 35 GBO erforderliche
Nachweis der Erbfolge nicht geführt werden.

aa) Die von den Beteiligten eingereichte Kopie des von dem Amtsgericht
Düsseldorf erteilten Erbscheins ist für einen solchen Nachweis von vornherein
ungeeignet. Der Nachweis der Erbfolge gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 GBO ist durch
Vorlegung der Urschrift oder einer Ausfertigung des Erbscheins zu führen. Eine
beglaubigte Abschrift des Erbscheins ist nicht ausreichend (vgl. Senat, Beschluss
vom 20. Mai 1981 - V ZB 25/79, NJW 1982, 170, 172). Dies gilt erst Recht für
eine bloße Fotokopie.

bb) Die Vorlage eines die Erbfolge nach dem Vater der Beteiligten zu 3
und 4 bekundenden Erbscheins konnte vorliegend auch nicht durch Verweisung
auf die Nachlassakten ersetzt werden. Zwar hat der Senat eine solche Möglichkeit
grundsätzlich anerkannt, wenn die Nachlassakten bei demselben Amtsgericht
geführt werden wie die Grundakten (vgl. Senat, Beschluss vom 20. Mai 1981
- V ZB 25/79, NJW 1982, 170, 172). Dies gilt allerdings nur, wenn in den Nachlassakten
ein den Anforderungen des § 35 GBO genügender Erbschein enthalten
ist, woran es fehlt, wenn der Erbschein - wie hier - eingezogen oder für kraftlos
erklärt wurde. Mit einem eingezogenen Erbschein kann der Nachweis der Erbfolge
gemäß § 35 Abs. 1 GBO nicht geführt werden.

(1) Der Grund hierfür ist darin zu sehen, dass der Besitz einer Urschrift
oder Ausfertigung des Erbscheins im Hinblick auf § 2361 BGB besondere Bedeutung
hat (vgl. Meikel/Krause, GBO, 11. Aufl., § 35 Rn. 56; Demharter, GBO,
31. Aufl., § 35 Rn. 23; Staudinger/Herzog, BGB [2016], § 2361 Rn. 42;
MüKoBGB/Grziwotz, 8. Aufl., § 2365 Rn. 8). Nach dieser Vorschrift hat das Nachlassgericht
einen erteilten Erbschein, dessen Unrichtigkeit sich ergibt, einzuziehen.
Mit seiner Einziehung wird der Erbschein nach § 2361 Satz 2 BGB kraftlos.
Die Einziehung wird durch das Nachlassgericht beschlossen (§ 38 FamFG) und
in der Weise durchgeführt, dass sämtliche erteilten Ausfertigungen und - sofern
ausnahmsweise ausgehändigt - die Urschrift zurückgefordert und ggf. unbrauchbar
gemacht werden (vgl. Staudinger/Herzog, BGB [2016], § 2361 Rn. 40 ff.).
Kann der Erbschein nicht sofort zurückerlangt werden, so hat ihn das Nachlassgericht
gemäß § 353 Abs. 1 Satz 1 FamFG durch Beschluss für kraftlos zu erklären.
Der Zweck dieser Regelungen besteht darin, die von einem unrichtigen Erbschein
aufgrund des öffentlichen Glaubens (vgl. § 2366 BGB) für den Rechtsverkehr
ausgehenden Gefahren in einem förmlich festgelegten Verfahren zu beseitigen
(vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1992 - III ZR 199/89, BGHZ 117, 287,
302; Palandt/Weidlich, BGB, 79. Aufl., § 2361 Rn. 1; MüKoBGB/Grziwotz,
8. Aufl., § 2361 Rn. 1). Hiermit wäre es nicht zu vereinbaren, wenn - noch dazu
im besonders formalisierten Grundbuchverfahren - ein eingezogener Erbschein
als tauglicher Nachweis für die darin bekundete Erbfolge angesehen würde. Vielmehr
hat das Grundbuchamt, dem bekannt ist, dass der Erbschein eingezogen
oder für kraftlos erklärt wurde, den gestellten Antrag zurückzuweisen oder - wie
vorliegend geschehen - einen anderen Erbschein zu verlangen (zutreffend
Meikel/Krause, GBO, 11. Aufl., § 35 Rn. 87; KEHE/Volmer, Grundbuchrecht,
8. Aufl., GBO § 35 Rn. 61; Demharter, GBO, 31. Aufl., § 35 Rn. 26;
Bauer/Schaub, GBO., 4. Aufl., § 35 Rn. 98).

(2) Dabei kommt es nicht darauf an, aus welchem Grunde der Erbschein
eingezogen wurde. Das folgt schon aus der funktionellen Aufgabenverteilung
zwischen Nachlassgericht und Grundbuchamt. Dieses hat den Erbschein allein
darauf zu prüfen, ob er von der sachlich zuständigen Behörde erteilt worden ist
und ob er das Erbrecht formell und unzweideutig bezeugt; auf seine inhaltliche
Richtigkeit ist der Erbschein - von eventuellen, hier nicht relevanten Ausnahmen
abgesehen - nicht zu überprüfen, die Verantwortung hierfür liegt allein bei dem
Nachlassgericht (vgl. BayObLG, FamRZ 1990, 669, 670; OLG Bremen, FamRZ
2012, 335; OLG Köln, FGPrax 2012, 57; OLG München, FGPrax 2017, 12, 13 f.;
OLG Frankfurt, FGPrax 2019, 58; Bauer/Schaub, GBO, 4. Aufl., § 35 Rn. 84;
Meikel/Krause, GBO, 11. Aufl., § 35 Rn. 62; KEHE/Volmer, Grundbuchrecht,
8. Aufl., § 35 GBO Rn. 47, 62; Demharter, GBO, 31. Aufl., § 35 Rn. 26; Schöner/
Stöber, Grundbuchrecht, 16. Aufl., Rn. 784; BeckOK GBO/Wilsch, [1.6.2020],
§ 35 Rn. 60). Das Grundbuchamt hat daher auch nicht zu prüfen, aus welchen
Gründen ein Erbschein von dem Nachlassgericht eingezogen wurde und ob er
im Übrigen, namentlich hinsichtlich der bescheinigten Erbfolge, richtig war. Entgegen
der Auffassung der Beteiligten ist es deshalb ohne Bedeutung, dass der
Erbschein vom 11. Mai 2016 mit der Begründung eingezogen worden ist, er sei
infolge des Todes der Ehefrau im Hinblick auf die Testamentsvollstreckung unrichtig
geworden.

cc) Soweit sich die Antragsteller auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts
München (FamRZ 2014, 2027) berufen, von der sich das Beschwerdegericht
ausdrücklich abgegrenzt hat, vermag dies der Rechtsbeschwerde nicht zum
Erfolg zu verhelfen. Sollte diese Entscheidung dahin zu verstehen sein, dass ein
dem Vorerben erteilter, nach dessen Ableben eingezogener Erbschein im Grundbuchverfahren
über den Berichtigungsantrag des Nacherben herangezogen werden
kann, um zu klären, welcher in dem neu erteilten Erbschein genannte Miterbe

Nacherbe ist, wäre dies nicht richtig. Dies folgt zum einen aus dem zuvor Gesagten
und zum anderen daraus, dass die Angaben über die Nacherbfolge in dem
dem Vorerben erteilten Erbschein nur für die Verfügungsbefugnis des Vorerben
von Bedeutung und daher zur bindenden Feststellung des Nacherben nicht geeignet
sind (vgl. Senat, Beschluss vom 26. Mai 1982 - V ZB 8/81, BGHZ 84, 196,
199 f.). Auch aus der Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm (NJW-RR
2002, 1518), die das Oberlandesgericht München in der genannten Entscheidung
Bezug genommen und von der sich das Beschwerdegericht ebenfalls abgegrenzt
hat, folgt nichts anderes, denn diese Entscheidung betrifft von vornherein
nicht die Konstellation eines eingezogenen Erbscheins.
dd) Soweit die Antragsteller im Beschwerdeverfahren geltend gemacht haben,
dass für die Erteilung eines neuen Erbscheins Kosten anfallen, vermag dies
an dem sich aus § 35 GBO ergebenden Erfordernis der Vorlage eines solchen
Erbscheins nichts zu ändern.

IV.
Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht. Die Festsetzung des Gegenstandswerts
beruht auf § 53 Abs. 1 Satz 1 GNotKG.

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

BGH

Erscheinungsdatum:

17.09.2020

Aktenzeichen:

V ZB 8/20

Rechtsgebiete:

Grundbuchrecht
Kostenrecht
Nachlaßabwicklung (insbes. Erbschein, Nachlaßinventar)
Verfahrensrecht allgemein (ZPO, FGG etc.)

Normen in Titel:

GBO § 35 Abs. 1