BGH 10. Oktober 1985
VII ZR 325/84
AGBG §§ 11 Nr. 10 f, 23; VOB/B § 13 B

Unwirksamkeit der isolierten Vereinbarung der VOB-Gewährleistung

ev.
Rechtsprechung
A.
Bürgerliches Recht
1. AGBG §§ 11 Nr. 10 f, 23; VOBIB § 13 B (Unwirksamkeit der
isolierten Vereinbarung der VOB-Gewährleistung)
Die Gewährleistungsregelung der VOB/B kann in einem Bauoder Bauträgervertrag formularmäßig „isoliert" zumindest
.insoweit nicht vereinbart werden, als damit die Gewährlei•
BGH, Urteil vom 10.10.1985 — VII ZR 325/84 —
Aus dem Tatbestand
Die Beklagte hat am Hause des Klägers Fassadenarbeiten ausgeführt. Den Auftrag dazu hatte der Kläger am 10. August 1978 auf
einem von der Beklagten verwendeten Formular erteilt, das die Klausel „Gewährleistung gemäß Verdingungsordnung für Bauleistungen
(VOB)" enthielt.
In der folgenden Zeit aufgetretene Mängel ließ die Beklagte im Jahre
1980 beheben. Im Frühjahr 1983 traten erneut Schäden an der Fassade auf. Als der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung wieder zur
Mängelbeseitigung aufforderte, berief sie sich auf Verjährung.
Mit der am 9. August 1983 eingereichten und demnächst zugestellten
Klage hat der Kläger 17.556 DM nebst Zinsen als Schadensersatz verlangt. Auf die Einrede der Beklagten, daß die Forderung verjährt sei,
hat er behauptet, daß die Klausel, derzufolge die Beklagte nur gemäß
VOB/B Gewähr zu leisten habe, bei Auftragserteilung gestrichen worden sei. Das hat die Beklagte bestritten.
Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Das
Oberlandesgericht hat sie dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt
und die Sache zur Entscheidung Ober die Höhe der Klageforderung
und über die Kosten der Berufung an das Landgericht verwiesen.
Mit der — zugelassenen — Revision, um deren Zurückweisung der
Kläger bittet, erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Aus den Gründen:
Das Berufungsgericht läßt offen, ob die Parteien die Klausel
„Gewährungsleistung gemäß Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB)" bei Erteilung des Auftrags durchgestrichen haben. Da sie nicht die Geltung der VOB/B „als Ganzes" vereinbart hätten, sei die Klausel gemäß § 11 Nr. 10 f
AGBG insoweit unwirksam, wie sie die nach § 638 Abs. 1
BGB für Arbeiten bei Bauwerken maßgebliche gesetzliche
Gewährleistungsfrist von fünf Jahren verkürze. Damit sei der
entweder nach § 635 BGB oder nach § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B
zu beurteilende Anspruch auf Schadensersatz nicht verjährt.
Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, daß die „isolierte" Vereinbarung der Gewährleistungsregelung der VOBIB in einem
Formularvertrag zumindest insoweit unwirksam ist, wie dadurch die gesetzliche Gewährleistungsfrist verkürzt wird.
1. Die Frage, ob die Gewährleistungsregelung der VOBIB in
einem Bau- oder Bauträgervertrag formularmäßig „isoliert"
vereinbart werden kann, ist im Schrifttum lebhaft umstritten.
Im wesentlichen geht es dabei darum, ob in einem solchen
Falle § 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG eingreift. Nach dieser Vorschrift
findet § 11 Nr. 10 f AGBG — demzufolge in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Bestimmung unwirksam ist, durch
die bei Verträgen „über Lieferung neu hergestellter Sachen
-und Leistungen" die gesetzlichen Gewährleistungsfristen
verkürzt werden — keine Anwendung auf Leistungen, für die
die VOB Vertragsgrundlage ist.
a) Ein Teil des Schrifttums bejaht diese Frage, und zwar vor
allem mit Blick auf den Bauträgervertrag (vgl. die Hinweise
in ingenstau/Korbion, VOB, 10. Aufl., Teil A § 10 Rdnr. 60 a).
Hierfür spreche zunächst der Wortlaut des § 23 Abs. 2 Nr. 5
AGBG, der auf „Leistungen' nicht etwa auf „Verträge" abstelle. Demgemäß sei die Vorschrift für das hier interessierende Verbot in § 11 Nr. 10 f AGBG so zu lesen, daß es keine
Anwendung findet „für die Gewährleistung, für die die VOB
Vertragsgrundlage ist" (so z. B. Brambring, NJW 1978, 777,
780). Außerdem sei der Gesetzgeber davon ausgegangen,
daß die Gewährleistungsregelung der VOBIB einen in sich
ausgewogenen und angemessenen Ausgleich der beiderseitigen Interessen enthalte (so zuletzt Schmidt, BauR 1981,
119, 127). Selbst wenn die Gewährleistungsregelung nicht
voll ausgewogen sei, so fehle es doch an der unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners im Sinne des § 9
AGBG (vgl. Hensen inUlmerlBrandnerlHensen, AGB-Gesetz,
4. Aufl., Anh. §§ 9-11 Rdnr. 905).
Daß es genüge, „wenn die in sich geschlossenen Gewährleistungsbestimmungen der VOBIB allein zum Gegenstand
eines Bauvertrags gemacht worden sind, um die Verkürzung
der Verjährung ... von fünf auf zwei Jahre zu ermöglichen`,
meint denn auch die Revision.
b) Der überwiegende Teil des Schrifttums verneint dies jedoch (eingehend: Korbion, aaO mit Nachw.; fernerBunte, BB
1983, 732, 735; von Craushaar, BauR Heft 6/79, „baurecht
aktuell"; Dittmann/Stahl, AGB, Rdnr. 528; Horn in
Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, § 23 Rdnr. 246; Kaiser,
ZfBR 1984, 15, 17; Keilholz, Gutachten und Vorschläge zur
Überarbeitung des Schuldrechts, Bd. 3, S. 241, 324; Ried/ in
Heiermann/Ried//Schwaab, aaO, Einf. zu B § 13 Rdnr. 7 f;
Schwender in Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, II. WoBauG § 54, S. 47; Usinger, NJW 1984,
153; Vygen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, Rdnr. 140).
Nach dieser Ansicht kann die Gewährleistungsregelung der
VOB formularmäßig wirksam nur vereinbart werden, wenn
die VOB „als Ganzes" Vertragsgrundlage geworden ist. Das
ergebe sich aus dem Wortlaut des Gesetzes, wie er aus dem
Verlauf des Gesetzgebungsverfahren zu verstehen sei, und
sei auch allein sachgerecht. Die durch § 13 Nr. 5 Abs. 1
Satz 2 VOBIB ermöglichte Verlängerung der Gewährleistungsfrist durch schriftliches Verlangen des Auftraggebers
nütze nichts, wenn - was gerade bei schweren Baumängeln
vorkomme — diese Mängel erst nach Ablauf von zwei
Jahren seit der Abnahme erkennbar würden.
2. Höchstrichterlich ist die Frage noch nicht entschieden.
Die Oberlandesgerichte Saarbrücken (Urt. vom 28. März 1984
— 1 U 112182), Nürnberg (Urt. vom B. November 1984 — 2 U
2923/81 = BauR 1985, 320 [= MittBayNot 1985, 66]), Hamm
(Urt. vom 13. -Dezember 1984 - 6 U 159184) und wohl auch
Stuttgart (Beschl. vom 4. März 1985 — 12 W 13/85 = BauR
1985, 321) sowie das Landgericht Düsseldorf (NJW 1985, 500
[= MittBayNot 1985, 67] mit Anm. Bunte in EWiR § 23 Abs. 2
Nr. 5 AGBG 1/85). haben die „isolierte" Vereinbarung der Gewährleistungsregelung der VOBIB und die damit verbundene
Verkürzung der gesetzlichen Gewährleistungsfrist in Formularverträgen allerdings schon als unwirksam behandelt (anders dagegen Oberlandesgericht Nürnberg, Urt. vom 28. Oktober 1983 — 6 U 910/83).
250 MittBayNot 1985 Heft 6


3. Dem ist auch zuzustimmen.
a) Dabei kann offen bleiben, ob der in § 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG
verwendete Begriff „Leistungen" unklar und deshalb hinsichtlich der Gewährleistung so zu verstehen ist, wie das die
vorerwähnten Vertreter der Gegenmeinung für richtig halten.
Denn daraus folgt noch nicht, daß die Verkürzung der gesetzlichen Gewährleistungsfrist schon dann zulässig ist,
wenn allein die Gewährleistungsregelung der VOBIB formularmäßig vereinbart ist. ,Vertragsgrundlage" ist die Verdingungsordnung für Bauleistungen nur, wenn sie ohne ins Gewicht fallende Einschränkungen übernommen worden ist
(Senatsurteil BGHZ 86, 135, 142 [= MittBayNot 1983, 117]).
Die bloße Übernahme der Gewährleistungsregelung reicht
dafür nicht aus. Die VOBIB enthält nur im ganzen einen auf
die Besonderheiten des Bauvertragsrechts einigermaßen
ausgewogenen Ausgleich der beteiligten Interessen (Senat
aaO, S. 141). Für die Gewährleistungsregelung — „isoliert"
betrachtet — gilt das keineswegs.
b) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Verlauf des
Gesetzgebungsverfahrens; dieser Verlauf bestätigt vielmehr
die Ansicht des Senats.
Schon in der Begründung des dem Bundesrat zugeleiteten
Gesetzentwurfs der Bundesregierung vom 30. Mai 1975 (BRDrucks. 360/75) wird zwar die Verkürzung der Gewährleistungsfrist „für Leistungen, für die die Verdingungsordnung
für Bauleistungen (VOB) Vertragsgrundlage ist", damit gerechtfertigt, daß „die rechtliche Stellung des Bestellers
durch die VOB/B gegenüber dem Werkvertragsrecht des
BGB in einigen Punkten verstärkt" wird. Außer auf die Möglichkeit, die Verjährung durch einfache schriftliche Rüge zu
unterbrechen, und auf - die Festlegung einer selbständigen
weiteren Verjährungsfrist von zwei Jahren für die Mängelbeseitigung (§ 13 Nr. 5 VOB/B) wird dort aber auch und an erster
Stelle auf die Einwirkungsmöglichkeiten verwiesen, die dem
Auftraggeber bereits vor der Abnahme des Werks zustehen
(aaO, S. 42). Diese sich vor allem aus § 4 VOBIB ergebenden
Einwirkungsmöglichkeiten gehören nicht zum eigentlichen
Gewährleistungsrecht. Sie können im Einzelfall immerhin
bewirken, daß schwere und erst nach mehr als zwei Jahren
auftretende Baumängel vermieden werden (vgl. auch das im
Auftrag des Innenministers von Nordrhein-Westfalen im Mai
1973 von Prof. Dr.-Ing. Schild sowie seinen Mitarbeitern Oswald und Rogier fertiggestellte Gutachten „Bauschäden im
Wohnungsbau, Teil 1" S. 68, wonach erst eine 5jährige Gewährleistungsfrist als ausreichend zu betrachten ist, Schäden aber noch innerhalb von 7 Jahren zu erwarten sind).
Zwar war, wie es in der amtlichen Begründung ferner heißt,
die Verjährungsregelung der VOB von den im Deutschen Verdingungsausschuß für Bauleistungen vertretenen Fachkreisen „insgesamt. . . als ausgewogen und den heutigen Gegebenheiten im Bauwesen angemessen betrachtet" worden.
Es war aber durchaus folgerichtig, daß der Regierungsentwurf sich nicht hiermit begnügte, vielmehr die Ausnahme
von der gesetzlichen Gewährleistungsfrist „zum Schutze
des Bestellers
nur dann (zulassen wollte), wenn die VOB
als Ganzes dem Vertrag zugrunde gelegt wird" (aaO, S. 42).
...
Daran hat sich auch später nichts geändert.
Die Stellungnahme des Bundesrats vom 11. Juli 1975 geht
auf den hier erörterten Fragenkreis nicht ein. Die dem Bundestag am 6. August 1975 vorgelegte Begründung des Regierungsentwurfs (BT-Drucks. 7/3919) stimmt mit-der bisherigen
Begründung wörtlich überein (aaO, S. 42). Auf Vorschlag des
Rechtsausschusses ist später auch die fingierte Abnahme
MittBayNot 1985 Heft 6
von Bauleistungen (§ 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B) privilegiert worden. Im übrigen hat der Ausschuß betont, daß das Verbot der
Verkürzung von gesetzlichen Gewährleistungsfristen durch
AGB dann nicht gerechtfertigt ist, „wenn die VOB als Ganzes einem Vertrag zugrunde gelegt wird, da die VOB zum Teil
die Stellung des Kunden stärkt" (BT-Drucks. 7/5422, S. 14).
Damit hat der Rechtsausschuß, der den Wortlaut des Gesetzentwurfszur Privilegierung der VOB hinsichtlich derGewährleistungsfrist nicht geändert hat, nur verdeutlicht, daß
die VOB als Ganzes dem Vertrag zugrunde gelegt werden
müsse, wenn die Verkürzung der Gewährleistungsfrist wirksam werden solle.
4. Auf die Frage, ob die „isoliert" vereinbarte Gewährleistungsregelung der VOB in Formularverträgen zu einer unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners im Sinne des § 9 AGBG führt, kommt es angesichts der in § 11 Nr.
10 f. AGBG getroffenen Entscheidung des Gesetzgebers
nicht mehr an. Im übrigen hat der Senat schon in seinem
Urteil NJW 1982, 169, 170 [= MittBayNot 1981, 235] ausgesprochen, daß die Gewährleistungsregelung nach der
VOBIB keinen angemessenen Ausgleich für die gesetzliche
Gewährleistungsfrist bietet (vgl. allgemein zum Verbot der
Abkürzung von Verjährungsfristen in AGB für Arbeiten bei
Bauwerken auch im kaufmännischen Verkehr BGHZ 90, 273
[= MittBayNot 1984, 125]). Mit Recht ist daher Reithmann
(MittBayNot 1981, 225 ff) entgegengehalten worden, daß
eine formularmäßige Abkürzung der Gewährleistungsfrist
nicht die Zustimmung des Bundesgerichtshofs finden werde
(Stumpp, MittBayNot 1982, 114).
2. BGB § 504; BBauG § 24 Abs. 5 (Kein gemeindliches Vorkaufsrecht bei Veräußerung unter Miteigentümern)
Das Grundbuchamt kann die Vorlage einer sog. Negativbescheinigung der Gemeinde (§ 24 Abs. 5 Satz 3 BBauG) nicht
verlangen, wenn sich aus den ihm vorliegenden Urkunden
ergibt, daß ein Vorkaufsfall nicht gegeben ist (hier: Veräußerung unter Miteigentümern).
BayObLG, Beschluß vom 19.9.1985 — BReg. 2 Z 90/85 — mitgeteilt von Ernst Karmasin, Richter am BayObLG
Aus dem Tatbestand
Die Beteiligten sind je zur Hälfte Eigentümer eines Grundstücks. Die
Beteiligte zu 1 verkaufte-ihren Hälfteanteil an die Beteiligte zu 2 und
ließ ihn ihr gleichzeitig auf.
Den Antrag auf Vollzug der Auflassung hat das Grundbuchamt mit
Zwjschenverfügung beanstandet: Es fehle die Bescheinigung der Ge-.
meinde über die Nichtausübung des Vorkaufsrechts gemäß § 24
BBauG und § 17 StBauFG.
Der Verfahrensbevollmächtigte hat gegen die Zwischenverfügung namens der Beteiligten zu 2 Erinnerung eingelegt. Beim Verkauf eines
Miteigentumsanteils bestehe kein Vorkaufsrecht der Gemeinde.
Das Landgericht hat die Erinnerung, der das Grundbuchamt nicht abgeholfen hat, mit Beschluß zurückgewiesen.
Der Verfahrensbevollmächtigte hat dagegen namens der Beteiligten
zu 2 weitere Beschwerde eingelegt. Er begründet sie nunmehr damit,
daß ein gemeindliches Vorkaufsrecht nicht bestehen könne, da der
Hälfteanteil nicht an einen „Dritten" im Sinne von § 24 Abs. 4 Satz 2
BBauG, § 504 BGB, sondern an die Miteigentümerin verkauft worden
sei.
Aus den Gründen:
Die zulässige weitere Beschwerde der Beteiligten zu 2 (§§ 15,
78, 80 GBO) führt zur Aufhebung der Vorentscheidungen.
Das vom Grundbuchamt angenommene Eintragungshindernis besteht nicht.

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

BGH

Erscheinungsdatum:

10.10.1985

Aktenzeichen:

VII ZR 325/84

Erschienen in:

MittBayNot 1985, 250-251
MittRhNotK 1985, 212-213

Normen in Titel:

AGBG §§ 11 Nr. 10 f, 23; VOB/B § 13 B