BayObLG 27. Juli 1982
BReg. 2 Z 12/82
GBO §§ 19, 22, 51; BGB §§ 891, 2033, 2044, 2113, 2136

Löschung eines Nacherbenvermerks bei Verfügung durch befreiten Vorerben

2. Liegenschaftsrecht/WEG — Sondereigentum an Garagenstellplätzen
(LG Bonn, Beschluß vom 15, 6. 1982— 4 T247/82— mitgeteilt
von Notar Friedrich Bross, Bonn)
WEG §§ 1 Abs. 4; 3 Abs. 2 Setz 2
An einem Stellplatz in einer Tiefgarage kann auch dann Sondereigentum begründet werden, wenn sich die Tiefgarage
unter mehreren Parzellen befindet. Voraussetzung für die
Begründung von Sondereigentum ist jedoch in einem solchen Fall, daß die Stellplätze sich unter genauer Einhaltung
der Grundstücksgrenze auf dem Grundstück befinden, auf
welches sich die Teilungserklärung bezieht.
(Leitsätze nicht amtlich)
Zum Sachverhalt
Auf dem Grundstück der Gemarkung B. Flur X. Nr. 73e sowie auf dem
Nachbargrundstück Nr. 415 sind selbständige Wohnungseigentunisobjekte errichtet worden. Die Tiefgarage Ist einheitlich unter den Parzellen 415 und 736 angelegt, Am 5. 1. 1982 beantragte die Antragstellerin
die Eintragung des Wohnungseigentums, des Gegenstandes und Inhalts im Grundbuch unter Bezugnahme auf die Teilungserklärung vorn
27. 11. 1981, auf deren Inhalt nebst Anlagen verwiesen wird. Danach ist
mit den Wohnungen Nr. 1 bis 29 jeweils das dauernde Sondernutzungsrecht an einem Einstellplatz in der Tiefgarage verbunden, der dieselbe
Nummer tragt. An den Elnstellplätzen Nr. 30 und 31 soll Sondereigentum begr0ndet werden. Diesbezüglich hat die Rechtspflegerin der Antragstellerin durch die angefochtene Verfügung mitgeteilt, daß dieTiefgarage auf der Parzelle 736 nicht in sich abgeschlossen sei, so daß die
Einräumung von Sondereigentum an den Stellplätzen Nr. 30 und 31
nicht möglich sei.
Aus den Gründen;
Die hiergegen gerichtete nunmehr als Beschwerde zu behandelnde Erinnerung ist gemäß § 11 RPfIG, § 71 Abs. 1 GBO zulässig, sachlich jedoch nicht begründet.
Das Grundbuchamt ist an Öle Abgeschlossenheitsbescheinigung des Bauordnungsamtes nicht gebunden, sondern hat die
Frage der Abgeschlossenheit (§ 3 Abs. 2 WEG) selbständigzu
überprüfen (OLG Frankfurt Rpfleger 1977, 312 = DNotZ1977,
635),
Die Einräumung von Sondereigentum an den Stellplätzen
Nr. 30 und 31 ist grundsätzlich möglich. Dies folgtaus der Vorschrift des § 3 Abs. 2 WEG, wonach Sondereigentum nur eingeräumt werden soll, wenn die Wohnungen oder sonstigen
Räume in sich abgeschlossen sind, Garagenstellplätze aber
dann als abgeschlossene Räume gelten, wenn ihre Flächen
durch dauerhafte Markierungen ersichtlich sind. Allerdings
sind mit dem Begriff „Garagenstellplatz" in § 3 Abs. 2 Satz 2
WEG nur Stellplätze In geschlossenen Garagen gemeint, die
ihrerseits insgesamt in sich abgeschlosseneRäume darstellen
(OLG Hamm Rotleger 1975, 27= DNotZ 1975,106). Die Kammer ist jedoch entgegen der Ansicht der Rechtspflegerin der
Auffassung, daß auch in einem Fall, In dem die Tiefgarage sich
unter mehreren Parzellen befindet, von der Abgeschlossenheit
ausgegangen werden kann. Dies folgt aus § 3 Abs. 2 Satz 2
WEG, der für Garagenstellplätze vom Erfordernis der Abgeschlossenheit absieht und diese für den Fall einer dauerhaft
markierten Abgrenzung der Stellfläche fingiert. Sinn und
Zweck dieser Regelung Ist es, Mißverstandnisse über die den
Sondereigentümern zustehenden Abstellflächen auszuschließen und eine Abgrenzung zu Gemeinschaftselgentum zu erreichen (Bärmann/Pick, 4. Aufl. 1980, § 3 WEG, Rd.-Nr. 24).
Wenn auch, wie ausgeführt, mit dem Begriff „Garagenstellplatz'In dieserRegelung nur Stellplätze In sich abgeschlossenen Garagen gemeint sind, so ist diesem Erfordernis auch
dann Genüge getan, wenn die Stellplätze sich in einer abgeschlossenen, Jedoch über mehrere Parzellen erstreckenden
Tiefgarage befinden,
Voraussetzung für die Begründung von Sondereigentum an
Stellplätzen ist jedoch auch in einem solchen Fall, daß die Stellplätze sich unter genauer Einhaltung der Grundstücksgrenze
auf dem Grendstück befinden, auf weiches sich die Teilungserklärung bezieht. Die Eintragung von Sondereigentum kommt
also dann nichtinBetracht, wenn sich die Stellplatze Nr 30 und
31 auch nur teilweise auf der Parzelle 415 befinden. Den Nachweis darüber, daß vorliegend die Grundstücksgrenzen bei der
Anlage der Einstellplätie exakt beachtet worden sind, hat die
Antragstellerin bisher nicht erbracht. Den im Beschwerdeverfahren vorgelegten Lageplänen kann nicht mit Sicherheit entnommen werden, daß die Stellplätze Nr. 30 und 31 sich ausschließlich auf der Parzelle Nr. 736 befinden. Eine entsprechende Versicherung des Eigentümers reicht hierzu nicht aus,
so daß die Beschwerde zurückzuweisen war, Der Antragstellerin Ist es allerdings unbenommen, den entsprechenden Nachweis in Zukunft zu führen.
3. Erbrecht/Grundbuchrecht — Löschung eines Nacherbenvermerks bei Verfügung durch befreiten Vorerben
mitgeteilt von Richter am BayObLG Dr. Martin Pfeuffer, München)
GBO §§ 19; 22; 51;
BGB §§ 891; 2033; 2044; 2113; 2136
1. Die Löschung des im Grundbuch eingetragenen Nacherbenvermerks vor Eintritt des Nacherbfalls setzt entweder die Bewilligung des Nacherben oder den Nachweis
der Unrichtigkeit des Grundbuchs voraus.
2. Zur Frage, wer beim Vorhandensein mehrerer (auch unbekannter) Nacherben und Ersatznacherben die Löschung des Nacherbenvennerks bewilligen muß.
3. Der Nacherbenvermerk ist zu löschen, wenn der befreite
Vorerbe entgeltlich über das Nachlaßgrundstück im Wege der Auflassung verfügt hat, weil clIEMOS nach deren
Eintragung rechtswirksam aus dem Nachlaß ausgeschieden ist.
4. Der (dinglichen) Rechtswirksamkeit einer solchen Verfügung mehrerer befreiter Mit-Vorerben steht auch nicht
ein vom Erblasser angeordnetes Auseinandersetzungsverbot entgegen.
5. Ist die Befreiung des Vorerben im Grundbuch eingetragen, so kann das Grundbuchamt — ohne Vorliegen neuer Tatsachen oder ersichtlicher Unrichtigkeit des Grundbuchs — nicht durch anderweitige Auslegung der seinerzeitigen Eintragungsunterlagen nunmehr das Vorliegen
einer befreiten Vorerbschaft verneinen.
6. überträgtder Mit-Vorerbe seinen Erbteil, sostehtdies einer Verfügung über ein im Nachlaß enthaltenes Grundstück auch dann nicht gleich, wenn dieses den einzigen
Gegenstand des Nachlasses darstellt. § 2113 BGB ist
hierauf nicht anwendbar; vielmehr erlangt der Erwerber
den Erbteil belastet mit dem Recht des Nacherben. Der
Nacherbenvermerk Ist daher in diesem Fall nicht wegen
Unrichtigkeit des Grundbuchs zu löschen.
Zum Sachverhalt:
Die Beteiligten sind die Schwestern Maria E. — Beteiligte zu 1) —, Rosa S. — Beteiligte zu 2) — und Franziska A. — Beteiligte zu 3). Sie sind
u. a. (nach ihrer Mutter Johanna S ) als Eigentümer in Erbengemeinschaft der zwei Grundstücke Flurst,-Nr. 740 und 739/3 eingetragen.
in beiden Fällen ist In Abteilung II des Grundbuchs vermerkt:
„Bezüglich der erbengemeinSchaftlichen Anteile der Maria E. und
der Franziska A. nach Johanna S. Ist Nacherbfolge angeordnet.
Nacherben sind jeweils die Abkömmlinge der Vorerbinnen nach
Stämmen zu gleichen Teilen. Dle Vorerbinnen haben folgende Kinder:
1. Maria
a) Johann Georg E.,
b) Elisabeth E.,
Heft Nr. 12 MITIRhNotK Dezember 1582


2. Franziska A.:
a) Michael John A„
b) Christian A.
Stirbt eine Vorerbin ohne Hinterlassung von Abkömmlingen, so sind
Nacherben die Abkömmlinge ihrer Geschwister nach Stammen zu
gleichen Teilen. Die Nacherbfolge tritt mit dem Tode der Vorerbinnen ein. Die Vorerbinnen sind soweit gesetzlich möglich von den
gesetzlichen Beschränkungen frei."
Die Eintragung der Eigentümer und der Nacherbenvermerke nahm das
Grundbuchamt Jeweils am 27.10.1977 aufgrund notariellen Testaments der Erblasserin Johanna S. vom 15.10.1964 vor.
Zu Urkunde des Notars vereinbarten die Beteiligten eine „Teilauselnandersetzung und Erbteilsübertragung". U. a. waren sie sich darüber einig, daß das Grundstück Flurst-Nr. 740 auf die Beteiligte zu 1) zum Alleineigentum übergehen sollte. Gleichzeitig wurde beantragt, den
Nacherbenvermerk zugleich mit dem Vollzug der Auflassung im Grundbuch zu löschen. Dle Kinder der Beteiligten zu 1), Dr. Johann Georg und
Elisabeth E., stimmten dem Antrag auf Löschung des Nacherbenvermerks zu.
Ferner überließ die Beteiligte zu 3) ihren • /3-Anteil am noch unverteilten
Nachlaß der Johanna S. den Beteiligten zu 1) und 2) als Berechtigten zu
gleichen Teilen; diese nahmen die ErbtellsObertragung an. Die Beteiligten stellten hierzu fest, daß der Nachlaß der Johanna S. nach Vollzug
der Tellauseinandersetzung nur noch aus dem Grundstück Flurst.Nr. 739/3 bestehe. Es wurde beantragt, das Grundbuch entsprechend
dieser Erbteilsübertragung zu berichtigen sowie den Nacherbenvermerk, soweit er die Beteiligte zu 3) betrifft, zu löschen.
Als Gegenleistung verpflichteten sich die Beteiligten zu 1) und 2), an die
Beteiligte zu 3) für die Überlassung der Grundstücke und die Übertragung des Erbteile an den noch nicht auseinandergesetzten Nachlaß
Geldbeträge zu entrichten Demnach haben u. a, die Beteiligte zu 1) an
die Beteiligte zu 3)für die Überfassung des Grundstücks Flurst.-Nr. 740
101 667 DM sowie die Beteiligten zu 1) und 2) für die Übertragung des
Erbteils Jeweils 19 067 DM zu zahlen.
Den gemäß § 15 G80 gestellten Vollzugsantrag des Urkundsnotars beanstandete der Rechtspfleger mit Schreiben vom 5. 3. 1981, das als
Zwischenverfügung gelten soll. Es heißt dort Imwesentlichen, die Urkunde könne derzeit nur zum Teil vollzogen werden; entsprechender
Vollzugsantrag werde anheimgestellt. Die Nacherbenvermerke könnten nämlich derzeit nicht gelöscht werden. Zur Löschung des Nacherbenvermerks hinsichtlich des auf die Beteiligte zu 1) übertragenen
Grundstücks FluraL-Nr. 740 reiche die vorgelegte Zustimmung der
Nacherben Dr, Johann Georg und Elisabeth E. nicht aus. Erforderlich
sei vielmehr noch die Bewilligung der Ersatznacherben, Dies seien zur
Zeit die (mittlerweile drei) Söhne der Beteiligten zu 3). Weiter sei für die
unbekannten Nacherben (noch nicht geborene Abkömmlinge der Beteiligten zu 1) und 3)) gemäß § 1913 BGB ein Pflegerzu bestellen, der der
Löschung gleichfalls zustimmen müsse. Falls die Beteiligte zu 2) sowie
die Nacherben Dr. Jdhann Georg und Elisabeth E. Abkömmlinge haben
sollten, ware deren Leschengebewilligung ebenfalls erforderlich.
Nach Nr. II des (notariellen) Testaments der Erblasserin Johanna S.
vom 15. 10. 1964 solle ferner die Teilung des Nachlassesso lange ausgeschlossen sein, als auch nur eines ihrer Kinder noch lebe. Der Nachweis der Unrichtigkeit des Grundbuchs hinsichtlich des Nacherbenvermerks sei deshalb gleichfalls nicht erbracht
Dasselbe gelte für das Grundstück Flurst.-Nr. 739/3. Durch die Erbtelisa bertragung sei das Grundbuch hinsichtlich des Nacherbenvermerks nicht unrichtig geworden; denn die Erbteilsübertragung stelle
keine Verfügung über das Grundstück dar. Aber auch für den Fall, daß
die Erbteilsübertragung unter§ 2113 Abs. 1 BGB fallen solle, sei die Löschung des Nacherbenvermerks nicht möglich. Nachdem die Beteiligte
zu 3) für Ihren 1/3-Anteil an dem Grundstück Flurst-Nr. 739/3 zu 472 m2
insgesamt nur 38 134 DM erhalte, habe sie teilweise unentgeltlich verfügt, so daß die ganze Verfügung unwirksam sei. Es müsse deshalb
auch hierdieBewilligung sämtlicher bekannten und unbekannten Nacherben und Ersatznacherben vorgelegt werden.
Dieser Zwischenverfügung kam der Notarinsowelt nach, als er den Vollzug seiner Urkunde In der Weise beantragte, daß der Nacherbenvermerk an denn Grundstück Flurst.-Nr. 740 nur gelöscht werden soll, sce
weit erdie Beteiligte zu 3) betrifft. Im übrigen legteder Notar mit demselben Schreiben Erinnerung gegen die Zwischenverfügung - auagenommen dle Löschungdes Nacherbenvermerksan dem Grundstück Flurst.Nr. 740, soweit dieser die Beteiligte zu 1) betrifft -• aufzuheben Und die
beantragten Eintragungen mit Ausnehme der Löschung des vorgenannten Nacherbenvermerks an dem Grundstück Flurst.-Nr. 740 im
Grundbuch zu vollziehen.
Zur Begründung ist ausgeführt. das im Testament enthaltene Tellungsverbot habe die Erbengemeinschaft, also die Vorerbinnen, nicht aber
die Nacherben schützen sollen. Die Beteiligte zu 3) als Vorerbin sei daher auch fürden Fall der Auseinandersetzung von den gesetzlichen Beschränkungen soweit als möglich befreit. Überdies liege ein wichtiger
Heft Nr. 12 MitlRhNotK Dezember 1982
Grund für die Aufhebung der Erbengemeinschaft vor. Die Beteiligte zu
3) sei nach Neuseeland ausgewandert und habe sich dort mit den von
den Beteiligten zu 1) und 2) erhaltenen Geldbeträgen eine neue Existenz geschaffen. Der bei dem Grundstück Flurst.-Nr. 740 eingetragene Nacherbenvermerk sei daher, soweit er die Beteiligte zu 3) betreffe,
zu löschen.
Dasselbe gelle für das Grundstück Flurst.-Nr. 739/3. Bei diesem (nach
Durchführung der Teilauseinandersetzung) letzten Gegenstand des
Nachlasses sei der Weg der Erbteilsübertragung nur aus steuerlichen
Gründen gewählt worden. Inhaltlich stehe die Erbteilsübertragung einer
Verfügung über ein Grundstück gleich. Es liege auch eine entgeitliche
Verfügung der Beteiligten zu 3) vor; die Beteiligten seien angesichts der
ungünstigen Lage und Größe des Grundstücks, das nach Abriß des Zur
Zeit auf ihm befindlichen Behelfsheimes nicht mit einem normal großen
Einfamilienhaus bebaut werden könne, von einem Grundseieswen
von 200 DM m2 und einem Wert von 20 000 DM für das Behelfsheim
ausgegangen. Der Nacherbenvermerk sei daher auch hier, soweit er die
Beteiligte zu 3) betreffe, zu löschen,
Grundbuchrechtspfleger und Grundbuchrichter haben der Erinnerung
nicht abgeholfen. Nach Vorlage hat das LG die Beschwerde als unbegründet zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Urkundsnotar
im Namen der Beteiligten eingelegte weitere Beschwerde.
Aus den Gründen:
1. Die zulässige weitere Beschwerde (§§ 78, 60, 15 GBO) ist
zum Teil begründet.
Gegen die Zwischenverfügung des Grundbuchamts bestehen
im Ergebnis keine formellen Bedenken. In dem Schreiben des
Rechtspflegers an den Notar vom 5, 3. 1981, das der Rechtspfleger, wie aus dem letzten Absatz seines Schreibens hervorgeht, als Zwischenverfügung angesehen hat, ist nicht nur das
angenommene Vollzugshindernis (fehlende Zustimmung der
bekannten und unbekannten Nacherben und Ersatznacherben, wie Im einzelnen sowohl für die Grundstücks- als auch für
die Erbteilsübertragung dargelegt) angegeben. Vielmehr kann
dem Schreiben auch noch entnommen werden, als Mittel zur
Beseitigung des angenommenen Vollzugshindemisses komme entweder die Nachrelchung dieser Bewilligungen oder eine
entsprechende Beschränkung der Eintragungsanträge (Rücknahme des Löschungsantrags oder Aufhebung des Verbunds
der Anträge) In Betracht. Dies kann, wenn - wie hier - mehrere Eintragungsanträge im Sinn des§ 16 Abs. 2 GBO miteinander verbunden sind (Eintragung der Auflassung des Grundstücks Flurst.-Nr. 740, Berichtigung des Grundbuchs infolge
Erbteilsübertragung hinsichtlich des Grundstücks Flurst.Nr. 739/3, Löschung der Nacherbenvermerke an beiden
Grundstücken), zulässiger Inhalt einer Zwischenverfügung
sein (vgl. BGHZ 71, 349, 351 = DNotZ 1978, 696; BayObLGZ
1977, 268, 270 f. = DNotZ 1978, 159; BayObLG MittBayNot
1979, 161,162 =DNotZ 1980, 364; JurBüro 1981, 1881 f.; zuletzt Senatsbeschluß vom 1. 7. 1982 BReg. 2 245/82; Kuntze/
Ertl/Herrmann/Eickmann - KEHE -, 2. Aufl., § 71 GBO, Rd.Nr. 58; Horber, 15. Aufl., § 18 GBO, Anm. 4 B b).
3. Die - im Rahmen der beschränkten Anfechtung der Zwischenverfügung ergangene - Entscheidung des LG hält der
rechtlichen Nachprüfung nur zum Teil stand.
a) Die Löschung des im Grundbuch gemäß § 51 GBO eingetragenen Nacherbenvermerks vor Eintritt des Nacherbfalls setzt
entweder die Bewilligung des (der) Nacherben (§ 19 GB0)
oder den Nachweis der Unrichtigkeit des Grundbuchs (§ 22
Abs. 1 GBO) voraus (BayObLGZ 1956, 54, 57 f. -DNotZ 1956,
304; 1957, 285, 288 = DNotZ 1958 89; 1970, 137,142; 1973,
272, 2731. - DNotZ 1974, 235; 1974, 312, 314 = DNotZ 1975,
719; MittRhNotK 1982, 142; OLG Frankfurt Rpfieger 1980, 107,
108; KEHE, Rd.-Nr. 28; Horber, Anm. 6; Meikel/Imhof/Riedel,
6. Aufl., Rd.-Nr. 20, je zu § 51 GBO; Haegele, 6. Aufl,, Rd,Nr. 1792; Jansen, JR 1963, 24; jew. m. N.).
Dem LG ist darin zuzustimmen, daß eine Löschung der Nacherbenvermerke aufgrund Bewilligung der Berechtigten hier
nicht in Betracht kommt. Die Beteiligten haben lediglich eine
Bewilligung (Zustimmung) der beiden Kinder der Beteiligten zu
1) vorgelegt. Nacherben sind aber noch weitere Personen,
und 3)) nach Stämmen und zu gleichen Teilen". Dies sind auf
jeden Fall - neben den Kindern der Beteiligten zu 1)- als bekann te Nacherben die drei KInder der Beteiligten zu 3). Hinzu
kommt, daß auch mögliche weitere (noch nicht lebende oder
noch nicht erzeugte; vgl. § 2101 Abs. 1 Satz 1 BGB) Abkömmlinge als Nacherben (durch einen gemäß § 1913 BGB bestellten Pfleger, der in den Fällen der §§ 1915, 1821 BGB der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedürfte) die Löschung des Nacherbenvermerks bewilligen müßten (vgl. näher
Senatsbeschluß fvfittfehNotK 1982, 142 m. N.). Hieran fehlt es
im vorliegenden Fall (auf die Frage der Bewilligung etwa eingesetzter Ersatznacherben - vgl. BayObLGZ 1970, 137, 142;
KEHE, Rd.-Nr. 28; Horber, Anm. 6, je zu § 51 GBO, m. N. kommt esdeshalb nicht mehr an). Auch die Rechtsbeschwerde
ist hierauf nicht mehr zurückgekommen.
Soweit es auf den Nachweis der Unrichtigkeit des Grundbuchs
ankommt, also der Nichtübereinstimmung des Grundbuchs in
Ansehung eines Rechts an einem Grundstück oder eines sonst
zulässigerweise eingetragenen Vermerks mit der wIrklichen
Rechtslage (§ 894 BGB), sind strenge Anforderungen zu stellen, weil sonst am Verfahren nicht beteiligte Personen geschädigt werden könnten. Der Antragsteller hat nicht nur darzutun,
daß das Grundbuch hinsichtlich der derzeitigen Eintragung unrichtig ist; er hat vielmehr darüber hinaus alle Möglichkeiten, bis
auf ganz entfernt liegende, auszuräumen, die der beantragten
(neuen) Eintragung (Löschung) entgegenstehen könnten. Ein
gewisser Grad von Wahrscheinlichkeit genügt nicht. Der Nachweis der Unrichtigkeit des Grundbuchs ist in der Form des § 29
Abs. 1 GBO zu führen (BayObLGZ 1971, 336, 339; BayObLG
Rpfleger 1979, 381 = DNotZ 1980, 103; 1980, 278 f.; 1982,
141; KEHE, Rd.-Nr. 58, 59; Horber, Anm. 5 a, b; Meikelemhof/
Riedel, Rd.-Nr. 23, je zu § 22 GBO).
b) Diese Voraussetzungen sind hier hinsichtlich des Grundstücks Flurst.-Nr. 740, das von den Beteiligten an die Beteiligte
zu 1) aufgelassen worden ist - entgegen der Auffassung des
LG -, gegeben. Denn das Nachlaßgrundstück Flurst.-Nr. 740
scheidet mit dem Vollzug der von den Vorerbinnen erklärten
Auffassung wirksam (§§ 2136, 2113 Abs. 1 BGB) und endgültig aus dem Nachlaß aus (vgl. BayObLGZ 1957, 285, 288 =
DNotZ 1958, 89; 1970, 137, 142; MittRhNotK 1982, 142; OLG
Oldenburg JR 1963, 23 m, Anm. v. Jansen S. 24, a.a.O.
DNotZ 1962, 405; KEHE, Rd.-Nr. 28; Horber, Anm. 613 c, je zu
§ 51 GBO; Haegele, Rd.-Nr. 1792).
aa) Nach § 2136 BGB kann der Erblasser den Vorerben von
der Beschränkung des § 2113 Abs. 1 BGB befreien. Eine entgeltliche Verfügung des Vorerben über ein zur Erbschaft gehörendes Grundstück Ist in diesem Fall dem Nacherben gegenüber auch dann wirksam, wenn er der Verfügung des Vorerben
nicht zugestimmt hat.
Die Beteiligten haben hier als befreite Vorerbinnen über das
Grundstück Flurst.-Nr. 740 verfügt. Entsprechend der im notariellen Testament der Erblasserin Johanna S. vom
15. 10. 1964 enthaltenen Klausel („die Vorerbinnen sind soweit gesetzlich möglich von den gesetzlichen Beschränkungen
frei") hat das Grundbuchamt in Abteilung II Nr. 1 den Nacherbenvermerk aufgenommen. Abgesehen davon, daß diese von einem Notar formulierte - Klausel dem § 2136 BGB entspricht, kann das Grundbuchamt, das seinerzeit in den Nacherbenvermerk lediglich die Befreiung der Vorerbinnen (ohne
Einschränkung durch ein Auseinandersetzungsverbot) aufgenommen hat, nicht nunmehr die Auffassung vertreten, die Vorerbinnen seien im Hinblick auf eine Auseinandersetzung nicht
befreit. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob dies eine Folge
der - auch für das Grundbuchamt gehenden (vgl. BayObLGZ
1952, 321, 323; 1967, 295, 297; 1972, 46, 48 = DNotZ 1972,
536; KG JFG 14, 382, 386; Horber, Grundz. vor § 13 GBO,
Anm. 6B; MünchKomm/Wacke, § 891 BGB, Rd.-Nr. 16 m. N.)
Eintragungen Im Grundbuch, die jemandem eine Rechtsposi250
tion einräumen, iu diesem Ergebnis führt. Das Grundbuchamt
kann jedenfalls nicht, ohne daß irgendwelche neuen Tatsachen
vorliegen oder das Grundbuch ersichtlich unrichtig ist, die Unterlagen früherer Eintragungen nunmehr anders auslegen, hier
also z. B. das Vorliegen einer befreiten Vorerbschaft verneinen
(vgl. KG JW 1934, 2931, 2932; OLG München JFG 18, 174;
SchIHOLG SchlHA 1962, 174; Horber, a.a.O.; MünchKomm/
Wecke, Rd.-Nr. 20; Soergel/Baur, 11. Aufl., Rd.-Nr. 13, je zu
§ 891 BGB; Güthe/Triebel, 6. Aufl., § 51 GBO, Rd.-Nr. 17; vgl.
auch RGFIK/Augustin, 12. Aufl., § 891 BGB, Rd.-Nr. 8, 17).
bb) Als von der Beschränkung des § 2113 Abs. 1 BGB befreite
Vorerbinnen konnten die Beteiligten rechtswirksam über das
Nachlaßgrundstück verfügen. Anhaltspunkt für eine - wenn
auch nur teilweise - unentgeltliche Verfügung der Vorerbinnen (von § 2113 Abs. 2 BGB konnte die Erblasserin die Vorerbinnen nicht befreien, § 2136 BGB; BGHZ 7, 274, 276 - DNotZ
1953, 97) haben sich insoweit nicht ergeben. Daß das Nachlaßgrundstück von den Vorerbinnen an eine von ihnen (und nicht
an einen Dritten) aufgelassen worden ist, hat auf die Reohts•wirksamkeit der Verfügung keinen Einfluß.
cc) Der Rechtswirksamkeit der Verfügung steht auch nicht das
dieses Auseinandersetzungsverbot, das nach § 2044 Abs. 1
Satz 1 BGB grundsätzlich zulässig ist, im einzelnen auszulegen und rechtlich einzuordnen ist, bedarf in diesem Zusammenhang keiner Erörterung.
Auch wenn das Auseinandersetzungsverbot den Sinn haben
sollte, es solle eine Auseinandersetzung nicht nur bei entgegenstehendem Willen eines der Miterben. sondern darüber
hinaus auch dann verhindern, wenn alle Miterben mit der Auseinandersetzung einverstanden sind, handelt es sich Insoweit
nicht um ein gesetzliches gerichtliches oder behördliches
(§§ 134 bis 136 BGB), sondern um ein rechtsgeschäftlich begründetes Verbot. Gleichgültig, ob man deshalb mit der ganz
herrschenden Meinung § 137 Satz 1 BGB anwendet, ist jedenfalls allgemein anerkannt (vgl. BGHZ 40, 115, 117 f. = DNotZ
1964, 623; 56, 275. 278 ff. = DNotZ 1972, 86; MünchKomm/
Dütz, Rd.-Nr. 7; ReeRK-Kregel, Rd.-Nr. 3; Palandt/Keidel,
41. Aufl., Anm. 1 a, je zu § 2044 BGB; Kegel, Festschrift für Richard Lange, S. 927, 931, 937 f.; jew. m. w. N.), daß ein derartiges Auseinandersetzungsverbot nur eine schuldrechtliche
Unterlassungspflicht der Miterben begründet, deren etwaige
Verletzung die dingliche Wirksamkeit des Verfügungsgeschäfts (Auflassung) nicht berührt. Auf eine etwaige Unwirksamkeit des Auseinandersetzungsverbots nach § 2044 Abs. 1
Satz 2 i. V. mit § 749 Abs. 2 BGB (Vorliegen eines wichtigen
Grundes; hier: Auswanderung der Beteiligten zu 3) nach Neuseeland) kommt es daher in diesem Zusammenhang nicht
mehr an.
Die Auflassung bedurfte auch entgegen der Auffassung des
LG - zur Rechtswirksamkeit nicht der Zustimmung weiterer
Personen. Die Zustimmung eines Ersatznacherben ist, well
dieser nur eine bedingte Anwartschaft auf die Nacherbschaft,
vor Wegfall des eingesetzten Nacherben aber noch keine
Rechte hinsichtlich des Nachlasses und seiner Verwaltung Innehat, von vornherein nicht erforderlich (RGZ 145, 316, 318 ff.;
BGHZ 40, 115, 118 f. - DNotZ 1964, 623; BayObLGZ 1959,
493, 497; 1960, 407, 410; jew. m. N.). Aber auch die (Primär-)
Nacherben mußten nicht zustimmen. Zwar ist für den Regelfall
öle Verfügungsbefugnis des Vorerben durch § 2113 Abs. 1
BGB beschränkt, so daß es zur (sofort und uneingeschränkt)
wirksamen Verfügung über ein Nachlaßgrundstück der Zustimmung des Nacherben bedarf (BGHZ 40, 115, 119 = DNotZ
1964, 623; 56, 275, 280 = DNotZ 1972, 86; Staudinger/Behrends, 12. Aufl., Rd.-Nr. 20; MünchKomm/Grunsky, Rd.Nr. 15; RGRK/Johannsen, Rd.-Nr. 11, je zu § 2113 BGB). Eine
solche Verfügungsbeschränkung des Vorerben (Staudinger/
tiefe le 12 MheihNoLK Dezember 1982
§ 2113 BGB, Rd.-Nr. 1) ist aber im Falle einer befreiten Vorerbschaft (§ 2136 BGB) gerade nicht gegeben. Auch das Auseinandersetzungsverbot ändert hieran nichts.
dd) Da die Beteiligten als befreite Vorerbinnen demnach
rechtswirksam über das Nachlaßgrundstück Flursl.-Nr. 740
verfügt haben, wird mit der Eintragung der Auflassung das
Grundbuch hinsichtlich des Nacherbenvermerks Jedenfalls insoweit unrichtig, als dieser die Beteiligte zu 3) betrifft. Die Löschung des Nacherbenvermerks in dem (noch) beantragten
Umfang auf Antrag des neuen Eigentümers (nach § 22 Abs. 1
GBO) kann demnach nicht von der Vorlage weiterer Bewilligungen (Zustimmungen) abhängig gemacht werden (vgl. OLG
München JFG 18. 173, 174; Staudinger/Behrends, § 2113
BGB, Rd.-Nr. 36; Güthe/Trlebel, § 51 GBO, Rd.-Nr. 19).
Die Zwischenverfügung des Grundbuchamts und der sie bestätigende Beschluß des LG müssen daher insoweit aufgehoben werden (ob dies auch für die Löschung des Nacherbenvermerks hinsichtlich der Beteiligten zu 1) ungeachtet der Tatsache, daß sie selbst das Grundstück erwirbt, in Betracht käme,
ist hier nicht zu entscheiden; denn insoweit ist die Zwischenverfügung durchteilweise Antragsrücknahme erledigt und im Erinnerungsschriftsatz nicht angefochten worden).
c) Im übrigen kann die weitere Beschwerde jedoch keinen Erfolg haben. Denn durch die Verfügung der Beteiligten zu 3)
über ihren (restlichen) Erbteil (Übertragung an die übrigen Miterben, die Beteiligten zu 1) und 2)) Ist das Grundbuch hinsichtlich des bei dem Grundstück Flurst.-Nr. 739/3 eingetragenen
Nacherbenvermerks nicht unrichtig geworden.
Die Übertragung eines Erbteils von einem Miterben auf die
restlichen Miterben mit der Folge, daß der Übertragende aus
der -- fortbestehenden — Erbengemeinschaft ausscheidet,
richtet sich nach § 2033 Abs. 1 BGB; der Rechtsübergang außerhalb des Grundbuchs ist lediglich im Wege der Berichtigung
Im Grundbuch einzutragen (BayObLGZ 1980, 328, 329 f. =
DNotZ 1981, 292 m. N.), Die §§ 2113 ff. BGB sind auf diesen
Vorgang nicht anwendbar. Das Recht des Nacherben wird
durch die bloße Übertragung des Erbteils eines Vorerben nach
§ 2033 Abs. 1 BGB nicht berührt; vielmehr geht der Erbteil auf
den Erwerber in der bisher bestehenden Weise (also belastet
mit dem Recht des Nacherben und gegebenenfalls des Ersatznacherben) über (RG Recht 1929 Nr_ 2374; OLG Düsseldorf
JMBI-NRW 1960, 101, 102; OLG Frankfurt Rpfleger 1971,
146 t.; LG Oldenburg Rpfleger 1979, 102, 103; Staudinger/
Behrends, Rd.-Nr. 9; RGRK/Johannsen, Rd.-Nr, 11; Palandt/
Keidel, 41. Aufl., Anm. 1 a, je zu § 2112 BGB; Haegele, Rpfleger 1971, 121, 129 f.; BWNotZ 1971, 129, 130; jew. m. N.).
Daran andert nichts, daß der unvertellte Nachlaß nach der Erblasserin Johanna S. (praktisch) nur noch das Grundstück
FitIrst.Nr. 739/3 umfaßt. Die umstrittene Frage, ob auf die Verfügung des Vorerben über einen zum Nachlaß gehörenden
Erbteil, dessen einziger oder Hauptwert Grun dstückseigentum
der Erbengemeinschaft ist, im Interesse und zum Schutze des
Nacherben § 2113 Abs. 1 BGB zumindest entsprechend anwendbar ist (bejahend OLG Düsseldorf, JMBI-NRW 1960,
101 ff,; Erman/Hense, § 2113 BGB, Rd.-Nr. 4; Soergel/
Knopp, 10. Aufl., § 2112 BGB, Rd.-Nr. 10: verneinend Staudinger/Behrends, Rd.-Nr. 47; Palandt/Keidel, Anm. 1 a. je zu
§ 2113 BGB; MOnchKorren/Grunsky, § 2113 BGB, Rd.-Nr, 3
m. w N. In FN 4; vgl. auch BGH NJW 1976, B93, 894 = DNotZ
1976, 554 und 1978, 698 — MIttRhNotK 1978, 23),bedarf hier
keiner Entscheidung, Denn die Verfügung eines Miterben Ober
den Anteil am Nachlaß selbst stellt — entgegen der Auffassung
der Beschwerdeführer — niemals eine Verfügung über ein
Grundstück dar (so ausdrücklich auch OLG Düsseldorf,
a.a.O.), die gemäß §§ 2136, 2113 Abs. 1 BGB wirksam wäre
und zum Erlöschen des Nacherbenrechts an dem Grundstück
führen könnte. Dies gilt auch dann, wenn das Grundstück
(praktisch) den einzigen (wesentlichen) Bestandteil des Nachlasses ausmacht (BayObLGZ 1967, 408, 410 f.; LG Oldenburg,
a.a.O.; Soergel/Manfred Wolf, § 2033 BGB, Rd.-Nr. 5; vgl.
Heft Nr, 12 MIttRhNotK Dezember 1982
auch FIGFiK/Kregel, § 2033 BGB, Rd.-Nr. 15).Auf eine etwaige (teilweise) Unentgeltlichken der Verfügung der Beteiligten
zu 3) (vgl. § 2113 Abs. 2 BGB) kommt essonach nicht mehr an.
Der Nacherbenvermerk kann daher hinsichtlich des Grundstücks Flurst-Nr. 739/3 der Gemarkung S. nicht aufgrund Undchtigkeitsnachweises gelöscht werden.
4. Handelsrecht/Gesellschaftsrecht — Eintragung des Er.
löschens einer GmbH von Amts wegen
(OLG Frankfurt, Beschluß vom 15. 7. 1982 — 20 W 797/81 —
mitgeteilt Von Richter am OLG Dr. Karlhans DIppel, Kronberg)
FGG § 141 Abs. 1
GmbHG § 31 Abs. 2
HGO §§ 131 Nrn. 3 und 4; 145 Abs, 1; 161 Abs. 2
Ist ungewiß, wem ein hinterlegter, aus dem Geschäft einer
GmbH & Co. herrührender Betrag zusteht, oder kommen wenigstens bei der Auszahlung dieses Betrages noch Mitwirkungspflichten der GmbH & Co. in Betracht, steht dies der
Einleitung des Amtslöschungsverfahrens gegen die GmbH
& Co. auch dann entgegen, wenn über ihr Vermögen das
Konkursverfahren eröffnet war und ihre persönlich haftende
Gesellschafterin wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister gelöscht wurde,
Zum Sachverhalt:
Der Beach werdeführer ist Geschäfteführer der H. GmbH & Cn. KG, einer
Kommanditistin der Betroffenen, über das Vermögen der Betroffenen
fand das Konkursverfahren statt. Es endete am 4. 5. 1977 durch Einstellung mangels Masse. Die persönlich haftende Gesellschafterin der
Betroffenen, die G. GmbH, wurde am 28.5.1970 wegen Vermögenslasigelt im Handelsregister gelöscht. Spätestens seit diesem .Zeitpunk)
ist der Geschaftsbetrieb der Betroffenen eingestellt.
Bei einem Notar sind DM 200 000,— hinterlegt, die aus einem im Jahre
1971 abgewickelten Grundstücksgeschäft der Betroffenen stemmen.
Der Betrag, den der Konkursverwalter der Betroffenen nicht zur Masse
gezogen hat, wird von dem Beschwerdeführer und dem Finanzamt L
beansprucht.
Vom Registergericht ist gegen die Betroffene das Löschungsverfahren
nach den §§ 31 Abs. 2 HGB, 141 Abs, 1 FGG eingeleitet worden. Der
Beschwerdeführer hat der Löschung widersprochen, weil die Betreffe.
ne noch Abwicklungsmaßnahmen vorzunehmen habe; eine Auszahlungder hinterlegten DM 200 000,— seI nur an Ihn und den Konkursverwalter der Betroffenen gemeinsam möglich. Der Widerspruch des Beschwerdeführers ist erfolglos geblieben. Seine sofortige Beschwerde
hat das LG zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die sofortige weitere Beschwerde des Betroffenen.
Aus den Gründen:
Das Rechtsmittel ist statthaft (§§ 27 Satz 1, 29 Abs. 2, 141
Abs. 3 FGG), form- und fristgerecht angebracht (§§ 22 Abs. 1,
29 Abs. 1 FGG) sowie auch sonst zulässig. Namentlich ist der
Beschwerdeführer beschwert. Nach § 20 Abs. 1 FGG steht die
Beschwerde jedem zu, dessen Recht durch die Verfügung beeinträchtigt ist. Eine solche Beeinträchtigung liegt bei dem Beschwerdeführer vor. Die Löschung der Betroffenen Im Handelsregister kann die Auszahlung des hinterlegten Betrages
von DM 200 000,— an ihn hindern.
In der Sache führt das Rechtsmittel zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache
an das LG zu neuer Prüfung und Entscheidung. Der angefochtene Beschluß beruht auf einer Verletzung des Gesetzes (§ 27
Abs, 1 FGG i, V. reit § 550 ZPO). Das LG hat die §§ 31 Abs. 2
HGB, 141 Abs. 1 FGG nicht richtig angewendet und dadurch
auch gegen die ihm nach § 12 FGG obliegende Pflicht, von
Amts wegen die zur Feststellung der Tatsachen erforderlichen
Ermittlungen zu veranstalten und die geeignet erscheinenden
Beweise aufzunehmen, verstoßen.
Nach den §§ 31 Abs. 1 HGB, 141 Abs. 1 FGG hat das Gericht
von Amts wegen das Löschungsverfahren einzuleiten, wenn

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

BayObLG

Erscheinungsdatum:

27.07.1982

Aktenzeichen:

BReg. 2 Z 12/82

Erschienen in:

MittRhNotK 1982, 248-251

Normen in Titel:

GBO §§ 19, 22, 51; BGB §§ 891, 2033, 2044, 2113, 2136