BGH 12. November 1995
II ZR 113/94
GmbHG §§ 29, 30

Verdeckte Vorteilsgewährung gegenüber verbundenem Unternehmen

nenfalls zu prufen, ob der abgetretene Anspruch 加erhaupt
besteht. Damit diese tatsachlichen Feststellungen getroffen
werden k6nnen, ist die Sache an diどVorinstanz zuruckzuver-wei sen
17. GmbHG§§29, 30 (Verdeckte Vorteilsgewdhrung gegen女ber verbundenem Unternehmen)
FUr die Frage, ob bei einer verdeckten GewinnausschUttung im Rahmen eines Austauschvertragcs die Leistung
einer von dem begUnstigten Gesellschafter beherrschten
GmbH zuflieBen wUrde, ist auf den Geselischafterbestand
im Zeitpunkt der Inanspruchnahme der GmbH aus dem
Vertrag und nicht aufdessen AbschluB abzustellen.
BGH, Urteil vom 13.11.1995一 IIZR 113/94一,mitgeteilt von
Dr Manfr記 Werp, Richter am BGH
Aus dem Tatbestand:
Die Ki谷gerin verlangt von der Beklagten 貴r Planungsleistungen im
Zusammenhang mit drei Bauvorhaben einen Betrag von 830.358,52
DM.
Gesellschafter der Kl谷gerin waren bis 25.10.1991 Dr. Aり Dr. R. und
Dipl.-Ing. K. zuje /3. Im Oktober 1991 u bertrugen Dr. A. und Dr. R.
ihre Gesellschaftsanteile auf Dipl-Ing. K. Dieser und Dr. R. waren
bis zum 2.10.1992 Gesch谷fts貴hrer der Klagerin; ab diesem Zeitpunktu bte Dipl-Ing. K. dieses Amt allein aus. Gesellschafter der Beklagten waren je zur H且lfte Dr. A. und Dr. Rり die gleichzeitig deren
je alleinvertretungsberechtigte Geschafts比hrer waren. Beide waren
auBerdem je zur Halfte Gesellschafter weiterer Unternehmen, die
一 wie die Beklagte-zu einer gemeinsamen Gruppe geh6rten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der
Kl谷gerin hat das Kammergericht die Beklagte verurteilt, an die
Klagerin 301.824,64 DM zu zahlen, und das weite里ehende Rechtsmittel zuruckgewiesen. Mit der Revision erstrebte die Kl谷gerin die
Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 470.391,63 DM.
Die Beklagte wollte mit ihrer AnschluBrevision die vollst谷ndige
Abweisung der Klage erreichen.
Die Revision 貴hrte zur Zurckweisung an das Berufungsgericht.
Aus den Gr庇nden:
1. Das Berufungsgericht hat bezUglich der Bauobjekte V. und
Ko. StraBe ausgefhrt, die entsprechenden Vertrage seien
nichtig, weil sie auf eine,, verdeckte Gewinnausschuttung"
gerichtet seien. Eine Vergutung fr das Bauvorhaben F. 肋nne
die Klagerin nicht verlangen, weil die Auszahlung gegen§30
Abs. 1 GmbHG verstoBe. Die Klagerin musse sich dies
jeweils entgegenhalten lassen, weil die beiden Gesellschafter
der Beklagten, Dr. A. und Dr. R., zur Zeit des Abschlusses der
drei Vert血ge zりjeweilsリ3 an der 川a些riり betel!撃t gew昭en
seien. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision haben
Erfolg.
1. Eine nach den Grundsatzen der§§30 ff. GmbHG zu
behandelnde,, verdeckte GewinnausschUttung" liegt in jeder
auBerhalb der frmlichen Gewinnverwendung vorgenommenen Leistung der Gesellschaft aus ihrem Verm6gen an einen
ihrer Gesellschafter, der keine gleichwertige Gegenleistung
gegenubersteht. Ob im日nzelfall ein normales Austauschgesch狙 oder eine verdeckte Ausschuttung von Gesellschaftsverm6gen vorliegt, richtet sich danach, ob ein gewissenhaft
nach kaufmannischen Grundsatzen handelnder Geschaftsfhrer das Geschaft unter sonst gleichen Umstanden zu den gleichen Bedingungen auch mit einem Nichtgesellschafter abgeschlossen h肌te, ob die Leistung also durch betriebliche
Grnde gerechtfertigt war. Dieser BewertungsmaBstab, der
einen gewissen unternehmerischen Handlungsspielraum anerkennt, schlieBt die Be血cksichtigung subjektiver Erwagungen der Geschaftsfhrer, die Leistung und Gegenleistung
uzutreffenderweise fr ausgeglichen halten, aus (vgl. Sen.
Urt. v. 1.12.1986 一 II ZR 306/85, ZIP 1987, 575, 576;
v. 14.10.1985一 II ZR 276/84, ZIP 1986, 456, 458: Baumbach/
Hueck, GmbHG, 15. Aufl.,§29 Rdnr. 70).
Grunds飢zlich fhrt eine verdeckte Ausschuttung d早zu, daB
der Gesellschafter, dem ungerechtfertigt finanzielle Vorteile
zugeflossen sind,助ckzahlungs- oder Schadensersatzansp血chen ausgesetzt ist (vgl. allg. hierzu Lutter/Hommeih吐
GmbHG, 13. Aufl.,§ 29 Rdnr. 53; ScholグEmmerichブ
GmbHG, 8. Aufl.,§29 Rdnr. 184; Schulze-Osterloh, FS
Stimpel S. 487 ff.; Hager ZGR 1989, 71 ff., 83 if.; Tries, Verdeckte Gewinnausschuttung im GmbH-Recht, 1991, 5. 199
ff. ; Dう11erer Verdeckte Gewinnausschuttung, 2. Aufl. 1990,
5. 164 f.). Anspruchsberechtigt ist sowohl die Gesellschaft
(Nachw. b. Lutter/Hommelhoff und Scholグ乃nmerich, jew.
a.a.O.; vgl. noch Winter ZHR 148, 579 ff., 580) als auch-in
Ausnahmefllen 一 der U bervorteilte Gesellschafter (BGHZ
65, 15, 18; Winter a.a.O., 5. 580), wobei der Anspruch stets
auf Leistung an die Gesellschaft gerichtet ist (BGHZ 65, 15,
21). Hat die Gesellschaft die Leistung, in der eine verdeckte
AusschUttung zu sehen ist, noch nicht erbracht, steht ihr ein
Leistungsverweigerungsrecht zu (vgl. Tries a. a. 0., 5. 199 ff.,
201 if.; Scholzj乃nmerich a.a.O.,§29Rdnr. 184).
2. Diese Grundsatze hat das Berufungsgericht, das aus anderen GrUnden eine Nichtigkeit der Vertr谷ge vom 1 0. Juni und
23. April 1991 angenommen hat, nicht verkannt. Seine Annahme, bei der Klagerin und der Beklagten handele es sich
um verbundene Unternehmen, erweist sich jedoch als unzutreffend.
a) Nach der Rechtsprechung des Senats muB sich ein Dritter
in zwei Fallen die Auszahlungssperre des§30 Abs. 1 GmbHG
entgegenhalten lassen. Zun谷chst gilt dies fr verdeckte Ausschuttungen an nahe Familienangeh6rige (vgl. etwa Sen・Urt・
v. 16.12.1991). Ein solcher Fall liegt nicht vor. Um einer besonders naheliegenden M6glichkeit der Umgehung des§30
Abs. 1 GmbHG entgegenzutreten, mussen sich Dritte eine
verdeckte AusschUttung auch dann un面ttelbar zurechnen
lassen, wenn sie gesellschaftsrechtlich mit der ausschtittenden
Gesellschaft verbunden sind. Dies gilt vor allem fr den Fall,
daB an eine Gesellschaft ausgezahlt wird, an der ein Gesellschafter der ausschUttenden Gesellschaft maBgeblich beteiligt
ist (Sen.Urt. v. 14.10.1985 一 II ZR 276/84, ZIP 1986, 456,
458; v. 22.10.1990 一 II ZR 238/89, ZIP 1990, 1593, 1595).
Hier ist stets (auch) der Dritte Schuldner des RUckgew狙ranspruches der ausschuttenden Gesellschaft (vgl. etwa Sen.Urt.
v. 16.12.1991「=DNotZ 1992, 727J ). Soweit die Gesellschaft,
die sich zur Ausschuttung verpflichtet hat, die ihr obliegende
Leistung noch nicht erbracht hat, muB ihr deshalb auch
gegenuber dem Dritten ein Leistungsverweigerungsrecht
zustehen.
b) Bei der Beurteilung der Frage, ob es sich um verbundene
Unternehmen handelt, kann jedoch nicht auf die Verteilung
der Gesch谷ftsanteile zu der Zeit abgestellt werden, zu der die
Verbindlichkeit begrndet wird, sondern in der Regel nur auf
den Zeitpunkt, zu dem die Gesellschaft tats谷chlich in Anspruch genommenwird (vgl. Sen.Urt. v. 1.12.1986, NJW
1987, 1194, 1195; Scholグ万mmerich a.a.O.,§29 Rdnr. 171;
Dグllerer a.a.O., 5. 101 f.). Der maBgebende Grund fr die
50 MittB習Not 1996 Heft 1


Inanspruchnahme eines einem Gesellschafter pers6nlich oder
gesellschaftsrechtlich nahestehenden Dritten ist es, eine ansonsten naheliegende M6glichkeit der Umgehung von§30
Abs. 1 GmbHG zu verhindern. Diese Ge魚hr besteht nicht
mehr, wenn kein Gesellschafter der ausschttenden Gesellschaft zur Zeit der Erfllung der Verbindlichkeit an der den
Verm6gensvOrteil empfangenden Gesellschaft beteiligt ist, da
dann auch keine mittelbare,, Auszahlung" an einen Gesellschafter vorliegt.
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So liegt der Fall hier. Zwar waren Dr. R. und Dr. A. zur Zeit
des Abschlusses der drei Vertra即 noch m出geblich an
der Klagerin beteiligt. Zum Zeitpunkt der Rechnungslegung
und damit der tats注chlichen Inanspruchnahme der Beklagten
be魚nden sich hingegen alle Geschaftsanteile der Klagerin
in der Hand von Dipl-Ing. K., nachdem Dr. R. und Dr. A.
ihre Anteile mit Wirkung zum 25・10. 1991 an diesen ver加Bert hatten. Es kann offenbleiben, wie der Fall zu
behandeln w証e, wenn dieVer加&rung der Gesch批santeile

gerade dazu dienen soll 加er einen-durch die verdeckte
Ausschuttung er助hten 一 Verkaufserl6s den ungerechtfertigten Verm6gensvorteil bei dem begUnstigten Gesellscha丘er der ausschUttenden Gesellschaft zu realisieren.
Hie面r ergeben sich im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte















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Soweit die verde味te Gewinnaussc埴ttung nicht gegen§30
GmbHG verst6Bt, kann sie sich als gleichheitswidriger Sondervorteil zugunsten einzelner Gesellschafter ohne Zustimmung des Benachteiligten darstellen (Hachenbu摺/Goerde1er/Mller, GmbHG, 8. Aufl.,§29 Rdnr. 130; Lutter/ 仇)mmeihoffa. a. 0,§29 Rdnr. 50 f.; Ulmer Festschrift,, 100 Jahre
GmbHG", 1992, 363, 366). Auch insoweit ist fr die Frage,
ob die verdeckte AusschUttung einer mit dem begUnstigten
Gesellschafter verbundenen GmbH zugute kommen wUrde,
auf den Zeitpunkt der Inanspruchnahme der GmbH aus dem
Vertrag und nicht auf dessen AbschluB abzuheben. Hatte die
Beklagte unmittelbar nach ihrer Inanspruchnahme die vertraglich ausbedungene Gegenleistung erbracht, so hatte daraus keiner ihrer Gesellschafter 加er die Klagerin einen mittelbaren Sondervorteil erlangt, da in diesem Zeitpunkt 一 wie
ausge比hrt 一 Dr. R. und Dr. A. nicht mehr an der K!注germn
beteiligt waren.

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II. Neben den Grunds谷tzen U ber die verdeckte AusschUttung
greifen zum Schutz der Gesellschaft vor ungerechtfertigten
Verm6gensve血gungen auch die Rechtsgrundsatze des
MiBbrauchs der Vertretungsmacht ein (vgl. SchoiziEmmerich
a.a.0.,§29 Rdnr.187; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl.,
S. 949, 220 ff.; Schulze-Osterloh, FS Stimpel, S. 487ff.,
503; H贈er ZGR 1989, 71 ff., 98; Tries a.a.0., 5.77, 123ff.,
138). Grunds批zlich bleibt hier das Vertragsverhaltnis der
Gesellschaft 面t dem Dritten von gesellschaftsinternen
Pflichtwidrigkeiten des Geschafts比 hrers unber曲rt (vgl.
Lutter/ 仇)mmelhoffa. a. 0.,§29 Rdnr. 52). Sinn der im AuBenverh谷ltnis unbeschrankbaren Vertretungsmacht des Geschftsfhrers ist es gerade, AuBenstehende von der Kontrolle
zu entlasten, ob die Vo培ehensweise des Gesch註ftsfhrers 血t
den Gesellschaftern abgestimmt ist (vgl. Sen.Urt. v. 5. 12.
1983 一 II ZR 56/82, NJW 1984, 1661, 1662). Die Grundsatze
Uber den MiBbrauch der Vertretungsmacht greifen erst dann
ein, wenn der Vertragspartner der Gesellschaft weiB oder
wenn es sich ihm aufdr谷ngen muBte, daB der Gesch難sfhrer
die Grenzenu berschreitet, die seiner Vertretungsbefugnis im
Innenverh谷ltnis zur Gesellschaft entzogen sind (Sen.Urt. v.
14. 3. 1988 「= DNotZ 1989, 19] ). Eine solche Grenzuber、schreitung kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die
MittB智Not 1996 Heft 1
Vertragskonditionen beim AbschluB gegenseitiger Vertrage
fr die Gesellschaft grob nachteilig sind (vgl. Tries a.a.O.,
S. 139) oder wenn die Bestimmung derVergUtung weitgehend
dem Vertragspartner der Gesellschaft u berlassen ist und eine
effektive Kontrolle der H6he der VergUtung der Gesellschaft
nicht m6glich ist (vgl. hierzu BGHZ 113, 315, 320).
Ein der 幻醜erin zurechenbarer (BGHZ 109, 327, 330 f.)
MiBbrauch der Vertretungsmacht des Dr. R. laBt sich den
bisherigen Ausfhrungen des Berufungsgerichts jedoch ficht
entnehmen. (Wird ausgゆ
hrt).
III. Nach alledem kann das Berufungsurteil hinsichtlich der
Klageabweisung keinen Bestand haben. Auch die AnschluBrevision hat Erfolg, da nach den obigen Ausfhrungen
nicht feststeht, d那 die Klagerin mangels wirksamen Vertragsschlusses als Geschaftsfhrerin ohne Auftrag tatig war.
Damit das Berufungsgericht die entsprechenden, noch fehlenden Feststellungen (ggfs. nach. sachverstandiger Beratung
Uber die Angemessenheit der Honoraransprche) treffen
kann, Ist die Sache an das Berufungsgericht zuruckzuverweisen.
18. GmbHG§47; ZPO§256 (Klagemうglichkeit bzgl. eines
nicht festgestellten Beschlusses einer GmbH-Gesellsch叩erversammlung)
Hat der Leiter der Gesel!schafterversammlung einer
GmbH das rechtliche BeschluBergebnis nicht festgestellt,
weil die Gesellschafter sich U ber die Stimmberechtigung
nicht einigen konnten, so kann auf Feststellung geklagt
werden, daB der beantragte BeschluB gefaBt wurde (Bestatigung von BGHZ 76, 54).
BGH,Urteilvom 13.11.1995 一 II ZR 28 8/94 一, mitgeteilt von
Dr Manfred 罷rp, Richter am BGH
Aus dem Tatbestand:
Die beiden Klager und ihre Schwester sind Gesellschafter der beiden
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verklagten Gesellschaften mit Geschaftsanteilen von je 8.000 DM.
Die weiteren Gesch谷ftsanteile von 26.000,- DM halten die genannten
Geschwister gemeinsam als Erben ihrer verstorbenen Mutter. In
einem Erbauseinandersetzungsvertrag vom 23 . 1 2. 1 985 vereinb和ten
die Geschw島tei, diese Beteiligung 組5 Gesellschaft burgerlichen
Rechts zu verwalten, deren Auseinandersetzung bis zum 31.12.1996
ausgeschlossen sein sollte. Mit der Gesch肌sf曲rung beauftragten sie
bis zu diesem Zeitpunkt unwiderruflich ihren 雄1er, der in den Gesellschaftsvertr智en der B改lagten auch zu deren Gesch肌sfhrer bestellt war. Sie bevollm加htigten ihn auch, in Gesellschafterversai加 mlungen der Beklagten 血5 Stimmrecht aus dem gemeinsamen Gesch灘 tsanteil 加szutiben.
In der Folgezeit kam es zu tiefgreifenden Differenzen zwischen den
幻agern und ihrem Vat血 in deren Verlauf die Kl舞er auch 即ndigungen der Vertrage vom 23.12.1985 aussprachen. Bei einer Gesellsch雌erversammlung am 30.4.1993, an der die Kl智er, ih肥 Schwester und ihr 雄Lter teiln川imen, wurdeu ber die Abberufung des 雄Lters
als Gesch谷ftsfhrer der Beklagten und die fristlose Kundigung seines
Anstellungsvertrages abgestimmt, wobei sich die Beteiligten jedoch
nicht einig wurden, ob der V 此r der Kl智er mitstimmen durfte. Die
Klger stimmten fr die Antrge, ihre Schwester und ihr Vater dagegen.
Die KI舞er sind der Ansicht, ihr 雄此r habe keine Stimmrechtsvollmacht fr die Gesellschaft burgerlichen Rechts mehr besessen und er
sei zudem von der Abstimmungti ber seine eigene Abberufung ausge

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

BGH

Erscheinungsdatum:

12.11.1995

Aktenzeichen:

II ZR 113/94

Erschienen in:

MittBayNot 1996, 50-51

Normen in Titel:

GmbHG §§ 29, 30