OLG Nürnberg 06. Juni 2013
15 W 764/13
BGB §§ 131, 181, 1795 Abs. 1 Nr. 1, § 1899 Abs. 4, §§ 1902, 1908i Abs. 1, § 2270 Abs. 1, 3, § 2271 Abs. 1, § 2296

Widerruf eines gemeinschaftlichen Testaments gegenüber testierunfähigem Ehegatten

14. BGB §§ 131, 181, 1795 Abs. 1 Nr. 1, § 1899 Abs. 4, §§ 1902, 1908i Abs. 1, § 2270 Abs. 1, 3, § 2271 Abs. 1, § 2296 (Widerruf eines gemeinschaftlichen Testaments gegenüber testierunfähigem Ehegatten)
Der Widerruf wechselbezüglicher Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament kann auch gegenüber einem testierunfähigen Ehegatten erklärt werden. Es genügt der Zugang der notariell beurkundeten Widerrufserklärung an einen für den Aufgabenkreis der Vermögenssorge bestellten Ersatzbetreuer, auch wenn dieser ein Abkömmling des Erblassers ist.
OLG Nürnberg, Beschluss vom 6.6.2013, 15 W 764/13; mitgeteilt von Notar Dr. Dietmar Weidlich, Roth
Mit gemeinschaftlichem handschriftlichem Testament vom 24.10.1999 setzten sich der Erblasser und seine Ehefrau, die Beteiligte A, gegenseitig zu Erben ein und bestimmten unter anderem, dass die Sicherung des Lebensunterhaltes des/der Über/Längerlebenden bei der weiteren Beteiligung der gemeinsamen Kinder am Erbe Vorrang habe. Die zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung noch lebenden drei gemeinsamen Kinder sollten nach dem Tod des Erstversterbenden der Höhe nach bestimmte Geldbeträge erhalten, der gemeinsame Sohn zusätzlich eine Immobilienfondsbeteiligung sowie einen Miteigentumsanteil zu ein Halb an einem im jeweils hälftigen Miteigentum der beiden Ehegatten stehenden Wohngrundstück. Dem Längerlebenden der beiden Ehegatten wurde an dieser Immobilie ein lebenslanges Wohnrecht eingeräumt. Letzterer sollte auch entscheiden, ob er anlässlich seiner Situation beim Erbfall die Beteiligungen der Kinder gleichmäßig für alle erhöhen wolle, wenn die Vermögenslage es zulasse.
Weiter enthält das gemeinschaftliche Testament unter anderem eine Verpflichtung des länger lebendenden Ehegatten, mindestens zwei Drittel des bei seinem Tode noch vorhandenen Vermögens an die drei Kinder oder deren Nachkömmlinge zu vererben.
Mit Beschluss vom 27.6.2012 ordnete das AG Schwabach durch einstweilige Anordnung, befristet bis 27.12.2012, die vorläufige Betreuung für den Erblasser mit sofortiger Wirksamkeit dieser Entscheidung an, die gemäß § 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG mit Übergabe an die Geschäftsstelle des AG Schwabach am 28.6.2012 um 7.20 Uhr eintrat. Die vorläufige Betreuung umfasste unter anderem den Aufgabenkreis der Vermögenssorge. Zur vorläufigen Betreuerin wurde die Ehefrau des Erblassers, A, und zur Ersatzbetreuerin deren gemeinsame Tochter, C, bestellt.
Mit notarieller Urkunde vom 2.8.2012 widerrief die Beteiligte A gegenüber dem Erblasser, vertreten durch dessen Ersatzbetreuerin C, die von ihr im gemeinschaftlichen Testament vom 24.10.1999 „getroffenen Verfügungen in vollem Umfang“. Frau C nahm diesen Widerruf in genannter notarieller Urkunde als Ersatzbetreuerin für den Erblasser an.
Am 16.9.2012 verstarb der Erblasser. Er hinterließ seine mit ihm im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebende Ehefrau A sowie die gemeinsamen Kinder B und C. Weitere gemeinsame Kinder des Erblassers sind ein am 29.10.1958 im Alter von 10 Tagen vorverstorbener Sohn des Erblassers sowie die am 23.2.2011 vorverstorbene Tochter E, welche ihrerseits einen Sohn, den am 26.11.1994 geborenen Beteiligten D, hinterließ.
Die Beteiligten A, B, C und D haben am 27.11.2012 zur Niederschrift des AG Schwabach – Nachlassgericht – die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der sie als Erben gemäß der gesetzlichen Erbfolge ausweist, und zwar A zu ein Halb, B, C und D zu jeweils einem Sechstel. Zur Begründung führen sie aus, dass das gemeinschaftliche Testament vom 24.10.1999 wirksam widerrufen worden und eine weitere Verfügung von Todes wegen nicht vorhanden sei.
Mit Verfügung vom 18.12.2012 teilte der Nachlassrichter des AG Schwabach mit, es sei beabsichtigt, den Erbscheinsantrag zurückzuweisen, da das gemeinschaftliche Testament vom 24.10.1999 nicht wirksam widerrufen worden und daher für die Erbfolge maßgeblich sei.
Mit Schriftsatz vom 15.1.2013 wiederholte der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten A den bereits zur Niederschrift erklärten Erbscheinsantrag. Die weiteren Beteiligten äußerten sich nicht.
Mit Beschluss vom 19.2.2012 hat das AG – Nachlassgericht – Schwabach den Antrag der vier Beteiligten auf Erteilung eines Erbscheins nach gesetzlicher Erbfolge zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beteiligte C habe eine Erklärung, die von ihrer Mutter gegenüber ihrem Vater abzugeben war, für ihren Vater entgegengenommen und sei daher gemäß § 1795 BGB an der Vertretung ihres Vaters rechtlich gehindert gewesen. Dies gelte auch im Hinblick auf § 181 BGB, da sie sich selbst durch die Entgegennahme der Erklärung zur Miterbin mache, die sie nach der angefochtenen letztwilligen Verfügung nicht gewesen wäre. Zuletzt sei noch fraglich, ob ihr Handeln überhaupt von der einstweiligen Anordnung über die Betreuerbestellung erfasst gewesen sei, weil sie darin zur Ersatzbetreuerin bestellt worden ist. Nach dem hier geläufigen Sprachgebrauch sei unter Ersatzbetreuer ein Betreuer für den Fall tatsächlicher Verhinderung zu verstehen. Für den Fall der rechtlichen Verhinderung werde üblicherweise der Ausdruck „Ergänzungsbetreuer“ gebraucht. Zu einem solchen wäre aber die Tochter des Erblassers für den Aufgabenkreis der Entgegennahme eines ihrem Vater gegenüber durch die Mutter erklärten Widerrufs des gemeinschaftlichen Testaments wegen der bestehenden Interessenlage nicht bestellt worden.
Gegen diesen sämtlichen Beteiligten jeweils am 26.2.2013 und dem Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten A am 27.2.2013 zugestellten Beschluss hat Letztere durch Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 20.3.2013 Beschwerde eingelegt. Zur Begründung lässt sie zusammengefasst ausführen, dass der Widerruf des gemeinschaftlichen Testaments wirksam gewesen sei, da die Beteiligte C hinsichtlich der Widerrufserklärung als Ersatzbetreuerin für den Erblasser empfangsberechtigt gewesen sei. Die Vorschriften der §§ 181, 1795 BGB stünden nicht entgegen, da es ausschließlich um die Entgegennahme einer Willenserklärung gehe. Auch das AG Schwabach – Betreuungsabteilung – habe noch zu Lebzeiten des Erblassers auf Anfrage mit Verfügung vom 24.8.2012 die Auffassung vertreten, die Ersatzbetreuerin sei zur Entgegennahme der Widerrufserklärung befugt und der Widerruf sei ihr mit Wirkung für den Erblasser wirksam zugegangen.
Das AG – Nachlassgericht – Schwabach hat der Beschwerde mit Verfügung vom 10.4.2013 nicht abgeholfen und die Akten dem OLG Nürnberg vorgelegt.
Die übrigen Beteiligten haben Abschriften der Nichtabhilfeentscheidung und der Beschwerdebegründung erhalten.
Aus den Gründen:
II.
Die Beschwerde der Beteiligten A ist zulässig (§§ 58, 61 FamFG) und hat auch in der Sache Erfolg, da sich die Erbfolge nach dem Erblasser nicht nach dem gemeinschaftlichen Testament vom 24.10.1999 richtet. Die hierin bestimmte Einsetzung der Beteiligten A zur Erbin des Erblassers sowie die durch den Erblasser zugunsten der gemeinsamen Kinder getroffenen letztwilligen Verfügungen sind gemäß § 2270 Abs. 1 BGB unwirksam, da die Beteiligte A die von ihr in dem gemeinschaftlichen Testament zugunsten des Erblassers und der gemeinsamen Kinder getroffenen Verfügungen, die wechselbezüglich zu den oben genannten Verfügungen des Erblassers sind, gemäß § 2271 Abs. 1 Satz 1 BGB wirksam widerrufen hat.
1. Die von der Beteiligten A in dem gemeinschaftlichen Testament vom 24.10.1999 getroffenen letztwilligen Verfügungen, also die Einsetzung ihres Ehegatten zum Erben und die zugunsten der gemeinsamen Kinder getroffenen Verfügungen (gleichgültig, ob es sich hierbei um Erbeinsetzungen oder Vermächtnisse handelt, § 2270 Abs. 3 BGB) für den Fall, dass die Beteiligte A zuerst verstirbt, sind wechselbezüglich zu ihrer Einsetzung als Erbin und der zugunsten der gemeinsamen Kinder getroffenen Verfügungen durch ihren Ehegatten, für den Fall, dass dieser zuerst verstirbt.
Letztwillige Verfügungen, die Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament getroffen haben, sind gemäß § 2270 Abs. 1 BGB wechselbezüglich, wenn anzunehmen ist, dass die Verfügung des einen nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen worden wäre, wenn also jede der beiden Verfügungen mit Rücksicht auf die andere getroffen worden ist und nach dem Willen der gemeinschaftlich Testierenden die eine mit der anderen Verfügung stehen oder fallen soll (BayObLG, FamRZ 1994, 191 Rdnr. 22 nach juris m. w. N.; BayObLG, FamRZ 2001, 1734 Rdnr. 45 nach juris). Enthält ein gemeinschaftliches Testament – wie hier – keine klare und eindeutige Anordnung zur Wechselbezüglichkeit, muss diese nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen und für jede einzelne Verfügung des gemeinschaftlichen Testaments gesondert geprüft werden. Das in § 2270 Abs. 1 BGB beschriebene Verhältnis bezieht sich nämlich nicht auf das Testament als solches, sondern immer nur auf darin enthaltene einzelne Verfügungen (vgl. BGH, NJWRR 1987, 1410 Rdnr. 11 nach juris). Dabei muss der Inhalt der Erklärungen als Ganzes gewürdigt werden einschließlich der Nebenumstände, und zwar auch solcher, die außerhalb der Testamentsurkunde liegen; auch die allgemeine Lebenserfahrung ist zu berücksichtigen (BayObLG, FamRZ 1994, 191 Rdnr. 22 nach juris m. w. N.).
Es besteht zwar kein allgemeiner Lebenserfahrungssatz, dass Eheleute ihre in einem gemeinschaftlichen Testament erklärten letztwilligen Verfügungen in der Regel als insgesamt wechselseitig bindend ansehen. Wäre dies der Fall, bedürfte es der Zweifelsregelung des § 2270 Abs. 2 BGB nicht. Vielmehr gibt es bei der Auslegung eines gemeinschaftlichen Testaments zur Frage der Wechselbezüglichkeit der einzelnen Verfügungen grundsätzlich keine Regel, die Schlüsse auf eine bestimmte Willensrichtung und Interessenlage der Testierenden zuließe. Dies gilt insbesondere für das Verhältnis der Einsetzung des überlebenden Ehegatten zum Alleinerben gegenüber der Regelung der weiteren Erbfolge nach dem Tod des Überlebenden. Selbst bei gegenseitiger Erbeinsetzung der Ehegatten und Schlusserbeneinsetzung der gemeinsamen Kinder ist regelmäßig anzunehmen, dass jeder Ehegatte die Kinder wegen des Verwandtschaftsverhältnisses bedenkt, und nicht, weil der andere dies auch tut (BayObLG, FamRZ 2001, 1734 Rdnr. 49 nach juris).
Für die Wechselbezüglichkeit der gegenseitigen Erbeinsetzung beider Ehegatten zueinander und der Erbeinsetzung des jeweils anderen Ehegatten im Verhältnis zu den von diesem getroffenen Verfügungen zugunsten der Kinder beim ersten Todesfall, die im Übrigen von den Beteiligten auch nicht in Zweifel gezogen wird, spricht aber einerseits der Umstand, dass das Testament ausdrücklich die Bestimmung enthält, dass der Lebensunterhalt des überlebenden Ehegatten gegenüber der Beteiligung der Kinder am Nachlass vorrangig gesichert werden soll, was auch im lebenslangen Wohnrecht des Längerlebenden zum Ausdruck kommt, andererseits die Regelung, dass die gemeinsamen Kinder mindestens zwei Drittel des beim Tod des Letztversterbenden noch vorhandenen Vermögens erben sollen. Die vorrangige Sicherung der Lebensgrundlage des überlebenden Ehegatten ist somit verknüpft mit der Beschränkung seiner Möglichkeit, über das bei seinem Tod noch vorhandene Vermögen frei zu verfügen.
Umstände, die gegen eine Wechselbezüglichkeit sprechen, sind hingegen weder vorgebracht noch sonst ersichtlich, so dass von einer Wechselbezüglichkeit der von der Beteiligten A für den Fall des Todes des Erstversterbenden der beiden Ehegatten getroffenen letztwilligen Verfügungen auszugehen ist, ohne dass es eines Rückgriffs auf die Zweifelsregelung des § 2270 Abs. 2 BGB bedarf.
2. Die Beteiligte A hat ihre im gemeinschaftlichen Testament vom 24.10.1999 getroffenen wechselbezüglichen Verfügungen wirksam widerrufen.
Gemäß § 2271 Abs. 1 BGB hat der Widerruf wechselbezüglicher Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament zu Lebzeiten der Ehegatten nach der für den Rücktritt vom Erbvertrag geltenden Vorschrift des § 2296 BGB zu erfolgen. Dies setzt eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung des Ehegatten gegenüber dem anderen Ehegatten, die der notariellen Beurkundung bedarf und dem anderen Ehegatten zugehen muss (§ 2296 Abs. 2, § 2271 Abs. 1 BGB), voraus. Eine derartige am 2.8.2012 notariell beurkundete und dem Erblasser zu Lebzeiten zugegangene Widerrufserklärung der Beteiligten A liegt vor.
a. Für die Wirksamkeit des Widerrufs kann es dahinstehen, ob der Erblasser, für den zu diesem Zeitpunkt bereits im Wege der einstweiligen Anordnung eine (vorläufige) Betreuung angeordnet worden war, damals noch geschäfts bzw. testierfähig war. Grundsätzlich können nämlich ein gemeinschaftliches Testament und die in diesem enthaltenen Verfügungen auch gegenüber einer geschäfts bzw. testierunfähigen Person widerrufen werden (vgl. Palandt/Weidlich, 72. Aufl., § 2271 Rdnr. 6; Staudinger/Kanzleiter, Neubearb. 2006, § 2271 Rdnr. 14; MünchKommBGB/Musielak, 5. Aufl., § 2271 Rdnr. 9 mit Fn. 14; BeckOKBGB/Litzenburger, Stand 1.2.2013, § 2271 Rdnr. 14a; Jauernig/Stürner, BGB, 14. Aufl., § 2271 Rdnr. 2; Zimmer, NJW 2007, 1713, 1715; so inzidenter auch BayObLG, FamRZ 1993, 736, 737; LG Hamburg, DNotIReport 2000, 86; LG Leipzig, FamRZ 2010, 403; AG München, NJW 2011, 618, 619; a. A. Damrau/Bittler, ZErb 2004, 77, 79 f.). Der Zulassung des Widerrufs des gemeinschaftlichen Testaments gegenüber einem testierunfähigen Ehepartner steht nicht entgegen, dass dieser hierauf nicht mit einer neuen letztwilligen Verfügung reagieren kann (so aber Damrau/Bittler, ZErb 2004, 77, 79). Ansonsten würde das zu Lebzeiten beider Ehegatten nach dem Gesetz bestehende Widerrufsrecht und damit die Testierfähigkeit des widerrufswilligen Ehegatten praktisch aufgehoben und ihm die Möglichkeit genommen, sich aus der erbrechtlichen Bindung zu lösen (Litzenburger, a. a. O., § 2271 Rdnr. 14a; NomosKommBGB/Müssig, 3. Aufl., § 2271 Rdnr. 1 m. w. N.; Helms, DNotZ 2003, 104, 105 f.; Zimmer, NJW 2007, 1713, 1715; ders., ZEV 2007, 159, 160; Keim, ZEV 2010, 358; differenzierend AG München, NJW 2011, 618 Rdnr. 8 nach juris). Auch wenn es eigentlich Sinn und Zweck des § 2271 Abs. 2 Satz 1 BGB ist, den die Widerrufserklärung empfangenden Ehegatten in die Lage zu versetzen, auf die durch den Widerruf bedingte Unwirksamkeit auch seiner testamentarischen Verfügungen zu reagieren und der veränderten Sachlage entsprechende Verfügungen zu treffen (BGHZ 9, 233, 236 = NJW 1953, 938; BGHZ 48, 374, 383 f. = NJW 1968, 496, 497; 498 f.; OLG Hamm, NJWRR 1991, 1480), spricht gegen die Anwendung dieser Vorschrift auf einen testierunfähigen Erblasser auch, dass sie das Erlöschen des Widerrufsrechts ausschließlich an den Tod eines der Ehegatten knüpft, so dass wegen des eindeutigen Wortlauts für eine Vorverlegung auf den Zeitpunkt des Eintritts der Testierunfähigkeit im Wege der Auslegung kein Raum bleibt (Zimmer, NJW 2007, 1713, 1715; ders., ZEV 2007, 159, 160; Keim, ZEV 2010, 358 f.; Lange, jurisPRFamR 12/2010, Anm. 2 zu LG Leipzig, FamRZ 2010, 403). Im Übrigen ist bei ähnlicher Interessenlage mit § 2282 Abs. 2 BGB die Möglichkeit der Lösung vom Erbvertrag auch bei Geschäftsunfähigen eines Vertragsschließenden ausdrücklich zugelassen (Zimmer, ZEV 2007, 2007, 159, 161; Keim, ZEV 2010, 358, 359).
c.
Der Widerruf gegenüber einem testierunfähigen Ehegatten erfordert den Zugang der Erklärung beim Betreuer als dessen gesetzlichen Vertreter (§ 131 BGB). Dieser muss für den erforderlichen Aufgabenkreis bestellt sein, wobei nach zutreffender Ansicht eine Bestellung wenigstens für die Vermögenssorge genügt (LG Hamburg, DNotIReport 2000, 86; Palandt/ Weidlich, a. a. O., § 2271 Rdnr. 6; Helms, DNotZ 2003, 104, 108; Zimmer, NJW 2007, 1713, 1715; ders., ZEV 2007, 159, 161; zweifelnd Damrau/Bittler, ZErb 2004, 77, 78). Der Widerruf des gemeinschaftlichen Testaments stellt eine Verfügung von Todes wegen dar (vgl. Kanzleiter, a. a. O., § 2271 Rdnr.9). Eine solche ist vom Aufgabenkreis der Vermögenssorge umfasst, da mit ihr der Übergang des aktiven und passiven Vermögens für den Todesfall geregelt wird (LG Hamburg, DNotIReport 2000, 86; Helms, DNotZ 2003, 104, 108). Der Schwerpunkt des Widerrufs liegt somit im vermögensrechtlichen Bereich (LG Hamburg, a. a. O.; Zimmer, ZEV 2007, 159, 161), zumal im Fall des gemeinschaftlichen Testaments bereits zu Lebzeiten Bindungen in der erbrechtlichen Verfügungsmacht eingetreten sind (§ 2271 Abs. 1 Satz 2 BGB).
d.
Die Beteiligte C konnte aufgrund ihrer Bestellung zur Ersatzbetreuerin als gesetzliche Vertreterin des Erblassers (§ 1902 BGB) die Widerrufserklärung der Beteiligten A entgegennehmen. Gemäß § 1899 Abs. 4 BGB kann das Gericht mehrere Betreuer auch in der Weise bestellen, dass der eine die Angelegenheiten des Betreuten nur zu besorgen hat, wenn der andere verhindert ist. Dieser Fall liegt vor, da die den Widerruf erklärende Hauptbetreuerin gemäß § 1908i Abs. 1, § 1795 Abs. 1 Nr. 1, § 181 BGB an der Vertretung ihres Ehemannes zum Empfang der Widerrufserklärung gehindert war (BayObLGZ 1997, 288 = FamRZ 1998, 512 Rdnr. 6 nach juris; BayObLGZ 2003, 248 = FamRZ 2004, 906 Rdnr. 9 nach juris; siehe auch Zimmer, ZEV 2007, 159, 161). Das Tat
bestandsmerkmal der Verhinderung im Sinne des § 1899 Abs. 4 BGB umfasst nicht nur die tatsächliche, sondern auch die rechtliche Verhinderung (vgl. nur BayObLG, a. a. O.; Palandt/Götz, a. a. O., § 1899 Rdnr. 8 m. w. N.). Es kommt nicht darauf an, dass die Beteiligte C im Beschluss des AG Nürnberg vom 27.6.2012 nicht als Ergänzungsbetreuerin bezeichnet war. Die gewählte Bezeichnung „Ersatzbetreuerin“ beinhaltet den Fall der Verhinderung der Hauptbetreuerin.
e. Der Entgegennahme der Widerrufserklärung stehen weder § 1795 BGB noch § 181 BGB entgegen. Die Erklärung des Widerrufs des gemeinschaftlichen Testaments vom 24.10.1999 konnte grundsätzlich rechtswirksam gegenüber der Tochter des Erblassers als dessen Ersatzbetreuerin erklärt werden, weil die Entgegennahme einer Widerrufserklärung (ebenso wie eine Rücktrittserklärung) keine rechtsgeschäftliche Handlung ist, von deren Vornahme die Ersatzbetreuerin als Abkömmling des Erklärungsempfängers nach § 181, § 1795 Abs. 1 Nr. 1, § 1908i Abs. 1 Satz 1 BGB ausgeschlossen gewesen wäre (BayObLG, FamRZ 1977, 141 Rdnr. 38 nach juris; LG Hamburg, DNotIReport 2000, 86; MünchKommBGB/Wagenitz, 6. Aufl., § 1795 Rdnr. 23; BeckOKBGB/Bettin, Stand 1.5.2013, § 1795 Rdnr. 2; a. A. Litzenburger, a. a. O., § 2271 Rdnr. 14; Helms, DNotZ 2003, 104, 108 f.; Keim, ZEV 2010, 358). Denn nach § 130 Abs. 1, § 131 Abs. 2 BGB ist nur der Zugang der Willenserklärung maßgebend (BayObLG, FamRZ 1977, 141 Rdnr. 38 nach juris).
3. Der Widerruf einer wechselbezüglichen Verfügung eines Ehegatten bewirkt nach § 2270 Abs. 1 BGB, dass auch die entsprechenden Verfügungen des anderen Ehegatten unwirksam werden (Kanzleiter, a. a. O., § 2271 Rdnr. 25). Mangels Vorhandenseins einer wirksamen letztwilligen Verfügung gemäß § 1937 BGB ist gesetzliche Erbfolge eingetreten, so dass die Beteiligte A zu ein Halb und die Beteiligten B, C und D als Erben zu jeweils einem Sechstel berufen sind (§ 1924 Abs. 1, 3 und 4, § 1931 Abs. 1 Satz 1, § 1371 Abs. 1 BGB).
III.
Über die Verfahrenskosten ist gemäß §§ 81, 84 FamFG zu entscheiden. Es entspricht billigem Ermessen, von einer Erhebung von Kosten abzusehen, da sämtliche Beteiligte übereinstimmend den nach Sach und Rechtslage zutreffenden Erbscheinsantrag gestellt haben. Keines der Regelbeispiele gemäß § 81 Abs. 2 FamFG ist einschlägig. Eine weitergehende Kostenentscheidung zugunsten der Beteiligten und zulasten der Staatskasse ermöglicht das Gesetz nicht.
Eine auf § 131 Abs. 4, § 30 Abs. 1 KostO beruhende Festsetzung des Geschäftswertes für das Beschwerdeverfahren ist nicht veranlasst, da Kosten nicht erhoben werden.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 70 Abs. 2 FamFG) liegen nicht vor, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern.
anmerkung:
Der Beschluss des OLG Nürnberg betrifft eine Frage, die mit zunehmender Lebenserwartung der Bevölkerung immer häufiger auftritt: Können wechselbezügliche Verfügungen gegenüber dem geschäftsunfähigen Ehegatten widerrufen werden?
1. Möglichkeit des Widerrufs bei Geschäftsunfähigkeit des ehegatten
Ausgangspunkt ist die Regelung des § 2271 BGB, nach der wechselbezügliche Verfügungen beim gemeinschaftlichen Testament noch zu Lebzeiten des anderen durch eine notariell beurkundete Erklärung widerrufen werden können. Dabei geht die herrschende Meinung davon aus, dass das Widerrufsrecht nicht mit Eintritt der Geschäftsunfähigkeit oder Testierunfähigkeit beim anderen Ehegatten erlischt.1 Teilweise wird dies mit Blick auf den Zweck des § 2271 Abs. 1 BGB aber anders gesehen:2 Das Gesetz gehe davon aus, dass der Zugang des Widerrufs noch zu Lebzeiten des Ehegatten erfolgen müsse, damit dieser in die Lage versetzt werde, mit einer neuen Verfügung von Todes wegen zu reagieren.3 Der testierunfähige Ehegatte (vgl. § 2229 Abs. 4 BGB) habe diese Möglichkeit aber nicht, so dass der Zeitpunkt des § 2271 Abs. 2 BGB im Wege einer Analogie auf den Eintritt der Geschäftsunfähigkeit vorverlagert werden müsse. Dieser Auffassung tritt das OLG Nürnberg in seinem Beschluss zu Recht mit dem Argument entgegen, dass damit das Widerrufsrecht des widerrufswilligen Ehegatten und seine Testierfähigkeit praktisch aufgehoben würden. Zudem hat Keim ausführlich dargelegt, dass der Betreuer durchaus Möglichkeiten habe, auf den Widerruf zu reagieren, etwa indem er Unterhaltsansprüche geltend macht, die ohne Widerruf wegen der familiären Verbundenheit nicht erhoben worden wären.4
2. Widerrufsgegner
Geht man also davon aus, dass der Widerruf auch bei Geschäftsunfähigkeit des Ehegatten erklärt werden kann, stellt sich im Anschluss die Frage, wem gegenüber der Widerruf zu erklären ist.
a) Widerruf gegenüber dem Betreuer
Nach § 2271 Abs. 1 Satz 1, § 2296 Abs. 2 Satz 1 BGB ist der Widerruf gegenüber dem anderen Ehegatten zu erklären. Ist der Ehegatte geschäftsunfähig, wird die ihm gegenüber abgegebene Widerrufserklärung gemäß § 131 Abs. 1 BGB jedoch nicht wirksam, bevor sie dem gesetzlichen Vertreter, also dem rechtlichen Betreuer im Sinne der §§ 1896 ff. BGB, zugeht.5 Nach herrschender Meinung genügt es dabei nicht, dass die Widerrufserklärung dem Betreuer lediglich zugehe oder er nur zufällig von einer an den Geschäftsunfähigen selbst gerichteten Willenserklärung erfahre. Sie müsse vielmehr an ihn adressiert oder zumindest ihm gegenüber abgegeben werden.6 Eine solch einschränkende Auslegung ist mit dem Wortlaut des § 131 Abs. 1 BGB allerdings nicht vereinbar. Im Unterschied zu § 164 Abs. 3 BGB, nach dem die Grundsätze der Passivvertretung anzuwenden sind, wenn „eine gegenüber einem anderen abzugebende Willenserklärung dessen Vertreter gegenüber erfolgt“, genügt für § 131 Abs. 1 BGB, dass „die Willenserklärung einem Geschäftsunfähigen gegenüber abgegeben“ wird.7
Soll der Widerruf dem Betreuer gegenüber erklärt werden, ist § 1908i Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 1795 BGB zu beachten. Danach ist die gesetzliche Vertretungsmacht des Betreuers in solchen Fallkonstellationen ausgeschlossen, in denen die abstrakte Gefahr der Interessenkollision zwischen Betreutem und Betreuer bzw. dessen nahen Angehörigen besteht. Ist also der widerrufswillige Ehegatte selbst zum Betreuer bestellt, kann er den Widerruf wegen § 1908i Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 1795 Abs. 2, § 181 BGB nicht entgegennehmen. Es bedarf vielmehr der Bestellung eines Ergänzungsbetreuers, § 1899 Abs. 4 BGB. Im vorliegenden Fall nahm das OLG Nürnberg damit zurecht an, dass die widerrufende Ehefrau als Hauptbetreuerin am Empfang der Widerrufserklärung gehindert war. Stattdessen nahm die als Ersatzbetreuerin bestellte gemeinsame Tochter die Widerrufserklärung entgegen. Das OLG Nürnberg hielt dies für unproblematisch und sah weder einen Konflikt mit § 1908i Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB noch mit § 1908i Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 1795 Abs. 2, § 181 BGB. Die Entgegennahme der Widerrufserklärung sei keine rechtsgeschäftliche Handlung.8 Diese Auffassung wird vielfach kritisiert, überzeugt letztendlich aber.9 Zwar ist zuzugeben, dass auch im Verhältnis zur Tochter Interessenkonflikte drohen können, die zu verhindern Zweck der genannten Vorschriften ist.10 Allerdings ist der Anwendungsbereich des § 1795 Abs. 1 Nr. 1 gar nicht eröffnet, da der Zugang einer Willenserklärung kein Rechtsgeschäft bzw. keine rechtsgeschäftsähnliche Handlung ist. Ein Rechtsgeschäft besteht aus einer oder mehreren Willenserklärungen, die allein oder in Verbindung mit anderen Tatbestandsmerkmalen eine Rechtsfolge herbeiführen, weil diese gewollt ist.11 Danach kann der bloße Zugang einer Willenserklärung kein Rechtsgeschäft sein. Er ist vielmehr notwendige Voraussetzung dafür, dass eine Willenserklärung eine Rechtsfolge herbeiführen kann. Aber auch eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung, also eine auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtete Erklärung, deren Folge kraft Gesetzes eintritt,12 liegt nicht vor. Beim bloßen Zugang fehlt es schlicht an einer Handlung. Schon der Gesetzgeber ging davon aus, dass eine Willenserklärung dem Empfänger zugehe, ohne dass es eines bewussten Aktes seinerseits bedürfe. Sinn des § 131 Abs. 1 BGB sei lediglich zu verhindern, dass eine Willenserklärung, die einem Geschäftsunfähigen gegenüber abgegeben werde, zu seinem Schaden sofortige Gültigkeit erlange.13
b) Widerruf gegenüber dem Generalbevollmächtigten
Von dem im Beschluss des OLG Nürnberg behandelten Sachverhalt zu unterscheiden ist die Frage, ob der Widerruf auch gegenüber dem Generalbevollmächtigten (in der Regel Vorsorgebevollmächtigten) des anderen Ehegatten erklärt werden kann. Dies ist nach wie vor nicht höchstrichterlich geklärt, wird aber von der herrschenden Meinung bejaht.14 Zwar sei der Generalbevollmächtigte nicht gesetzlicher Vertreter im Sinne von § 131 Abs. 1 BGB und es fehle an einer dem § 51 Abs. 3 ZPO entsprechenden Regelung im materiellen Recht. Aus dem Gesetz sei aber keine Differenzierung zwischen gesetzlicher und rechtsgeschäftlicher Vertretung ersichtlich.15 § 131 Abs. 1 BGB enthalte keine abschließende Regelung. Das Wirksamwerden der an einen Empfangsbevollmächtigten adressierten Erklärung werde von dieser Vorschrift überhaupt nicht erfasst, so dass eine an einen Vorsorgebevollmächtigten gerichtete Widerrufserklärung nach der allgemeinen Regelung des § 164 Abs. 3 BGB wirksam werde.16 Dem ist zuzustimmen. Die von der abweichenden Meinung angeführte Missbrauchsgefahr besonders im Falle eines von § 181 BGB befreiten Generalbevollmächtigten17 rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die Gefahr des Missbrauchs der Vertretungsmacht besteht bei (befreiten) Generalbevollmächtigten immer, nicht nur in dieser Konstellation. Von der Frage des rechtlichen Könnens zu unterscheiden ist die des rechtlichen Dürfens im Innenverhältnis. Hier mag unter Umständen ein Missbrauch durch die Entgegennahme der Widerrufserklärung vorliegen. Solange dies jedoch nicht das Außenverhältnis betrifft – was durch Auslegung zu ermitteln ist –, ist von der Wirksamkeit des Zugangs auszugehen.
3. Praxishinweis
Nach alledem ist für den Widerruf eines gemeinschaftlichen Testaments gegenüber einem geschäftsunfähigen Ehegatten von Folgendem auszugehen: Der Widerruf ist auch nach Eintritt der Geschäftsunfähigkeit bis zum Tode möglich. Ist der widerrufende Ehegatte selbst als Betreuer bestellt, kann er die Widerrufserklärung allerdings nicht entgegennehmen. Notwendig ist die Bestellung eines Ergänzungsbetreuers, wobei es nach der hier vertretenen Auffassung nicht hindert, wenn dieser zu dem von § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB erfassten Personenkreis gehört. Da diese Ansicht jedoch nicht unumstritten ist, sollte, wenn möglich, versucht werden, eine andere Person zum Ergänzungsbetreuer zu bestellen.
Unklar ist die Rechtslage bei Generalbevollmächtigten. Auch hier dürfte von der Wirksamkeit des Widerrufs diesem gegenüber auszugehen sein. Mangels ober bzw. höchstrichterlicher Entscheidungen ist es aber nach wie vor der sicherste Weg, einen Betreuer bestellen zu lassen und die Zustellung an diesen vorzunehmen. Um den Eintritt der Bindungswirkung in der Zwischenzeit zu verhindern, sollte ergänzend erwogen werden, den Widerruf zuvor schon an den Generalbevollmächtigten zuzustellen.
Notarassessorin Anja Gerono, Aschaffenburg

1 LG Hamburg, Beschluss vom 17.2.2000, 301 T 264/99 (abrufbar über die Website des DNotI); Palandt/Weidlich, 72. Aufl., § 2271 Rdnr. 6; MünchKommBGB/Musielak, 6. Aufl., § 2271 Rdnr. 8; BeckOKBGB/Litzenburger, Stand 1.8.2013, § 2271 Rdnr. 14; Müller/Renner, Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen in der Praxis, 3. Aufl., Rdnr. 186 ff.; Helms, DNotZ 2003, 104, 106; Keim, ZEV 2013, 452; Zimmer, ZEV 2007, 159, 160 f.; ders., ZEV 2013, 307, 309.
2 Grunsky, ErbR 2013, 98, 101.
3 Vgl. BGH, Beschluss vom 13.7.1959, V ZB 4/59, BGHZ 30, 261.
4 Keim, ZEV 2013, 452.
5 Zimmer, ZEV 2013, 307, 309, hält den Zugang beim Betreuer einer dauerhaft geschäftsunfähigen Person für reinen Formalismus, da weder der Geschäftsunfähige noch der Betreuer mit neuer Verfügung von Todes wegen auf den Widerruf reagieren könnten. Dass dem Betreuer aber durchaus Reaktionsmöglichkeiten bleiben, hat Keim gezeigt (siehe Ziffer 1). Ausreichend ist übrigens, dass der Betreuer für die Vermögenssorge bestellt ist; vgl. Palandt/Weidlich, 72. Aufl., § 2271 Rdnr. 6; Helms, DNotZ 2003, 104, 108.
6 BAG, Urteil vom 28.10.2010, 2 AZR 794/09, NJW 2011, 872; MünchKommBGB/Einsele, 6. Aufl., § 131 Rdnr. 3; Palandt/ Ellenberger, § 131 Rdnr. 2 m. w. N.
7 Im Ergebnis ebenso LAG Hamm, Urteil vom 20.10.1974, 3 Sa 881/74, DB 75, 407; Staudinger/Singer, 2011, § 131 Rdnr. 3.
8 Ebenso etwa BayObLG, BReg 1 Z 37/76, FamRZ 1977, 141, 143; LG Hamburg, Beschluss vom 17.2.2000, 301 T 264/99, das den Betreuer insoweit als „lebenden Briefkasten“ bezeichnet; MünchKommBGB/Wagenitz, 6. Aufl., § 1795 Rdnr. 23; Soergel/ Zimmermann, BGB, 13. Aufl., § 1795 Rdnr. 26.
9 A. A. etwa Keim, ZEV 2013, 432; BeckOKBGB/Litzenburger, § 2271 Rdnr. 14; Helms, DNotZ 2003, 104, 109.
10 Ausführlich dazu Keim, ZEV 2013, 452.
11 Palandt/Ellenberger, vor § 104, Rdnr. 2.
12 Palandt/Ellenberger, vor § 104, Rdnr. 6.
13 Prot. II, Bd. 6, S. 132.
14 LG Leipzig, Beschluss vom 1.10.2009, 4 T 549/08, DNotIReport 2010, 49; Keim, ZEV 2010, 358 ff.; ders., ZEV 2013, 452, 453; Schaal, notar 2010, 268, 279; Müller/Renner, Rdnr. 194; a. A. Zimmer, ZEV 2013, 307, 310.
15 Ausführlich dazu Keim, ZEV 2007, 358 ff.
16 Vgl. etwa BeckOKBGB/Litzenburger, § 2271 Rdnr. 14c.
17 Zimmer, ZEV 2013, 307, 310.

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

OLG Nürnberg

Erscheinungsdatum:

06.06.2013

Aktenzeichen:

15 W 764/13

Rechtsgebiete:

Betreuungsrecht und Vorsorgeverfügungen
Gemeinschaftliches Testament
Vormundschaft, Pflegschaft (familien- und vormundschaftsgerichtliche Genehmigung)
In-sich-Geschäft
Erbvertrag

Erschienen in:

MittBayNot 2014, 72-76

Normen in Titel:

BGB §§ 131, 181, 1795 Abs. 1 Nr. 1, § 1899 Abs. 4, §§ 1902, 1908i Abs. 1, § 2270 Abs. 1, 3, § 2271 Abs. 1, § 2296