Kammergericht 26. Januar 2011
9 W 94/10
KostO § 156 Abs. 5

Verfahren nach § 156 Abs. 6 KostO nur bei Existenz des Kostenschuldners

DNotIDeutsches Notarinstitut
Dokumentnummer: 9w94_10
letzte Aktualisierung: 01.07.2011
KG, 27.01.2011 - 9 W 94/10
KostO § 156 Abs. 5
Verfahren nach § 156 Abs. 6 KostO nur bei Existenz des Kostenschuldners
Das Verfahren nach § 156 Abs. 6 KostO setzt die Existenz des Kostenschuldners voraus.


Gründe
I.
Die weitere Beschwerde (§§ 156 Abs. 6 S. 2, 156 Abs. 2 KostO a. F.) ist unzulässig und daher zu
verwerfen.
1. Auf das Verfahren ist § 156 KostO a. F. anzuwenden, da nach Art. 111 FGG-RG auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten des „Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen
und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit“ eingeleitet worden sind, noch die
vor Inkrafttreten des Gesetzes am 1. September 2009 geltenden Vorschriften anzuwenden sind.
Der Antrag auf Entscheidung des Landgerichts ist am 11. Juni 2009 und damit vor dem Stichtag
bei dem Landgericht eingegangen.
2. Die weitere Beschwerde nach § 156 Abs. 2 KostO a. F. ist nicht zulässig, da die Kostenschuldnerin aufgrund der liquidationslosen Vollbeendigung der Gesellschaft ihre Rechtsfähigkeit
verloren hat und damit eine Verfahrensvoraussetzung fehlt.
Zulässigkeitsvoraussetzung der weiteren Beschwerde ist die Beteiligtenfähigkeit der beteiligten
Rechtssubjekte, also des Notars und der Kostenschuldnerin. Das Verfahren nach § 156 Abs. 6
KostO a. F. setzt die Existenz der Kostenschuldnerin voraus. Es handelt sich um ein sogenanntes
echtes Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. KG, Beschluss vom 18.10.1994, 1 W
1771/94, DNotZ 1995, 788, juris Tz. 5; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.05.2002, I-24 U 8/02,
juris Tz. 4; BayOblGZ 1986, 229, 232) und Kostenschuldnerin und Notar sind Rechtssubjekte
dieses Verfahrens. Sie haben die Stellung von Verfahrensbeteiligten, weil sie durch die angestrebte Änderung der Kostenberechnung unmittelbar in eigenen Rechten berührt werden (vgl.
OLG Düsseldorf a. a. O.).
a) Die Beteiligtenfähigkeit der Verfahrensbeteiligten ist eine von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung des Streitverfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Dies galt bereits für
das frühere Recht, auch wenn eine entsprechende Regelung im FGG fehlte. Mit § 8 FamFG hat
der Gesetzgeber die schon bis dahin bestehende Rechtslage und geübte Praxis nun gesetzlich
festgeschrieben (vgl. Prütting/Helms, FamFG, 1. Aufl. 2009, § 8, Rn. 4; Jacoby in:
Bork/Jacoby/Schwab, FamFG, 1. Aufl. 2009, § 8, Rn. 1).
Die Beteiligtenfähigkeit ist parallel zur Parteifähigkeit der ZPO (vgl. § 50 ZPO) zu sehen und
richtet sich nach der Rechtsfähigkeit im bürgerlichen Recht (vgl. Prütting/Helms, a. a. O., Rn. 2,
4). Die Löschung einer vermögenslosen GmbH nach § 141a Abs. 1 FGG a. F. (= § 394 Abs. 1
FamFG) hat zur Folge, dass die Gesellschaft ihre Rechtsfähigkeit verliert und damit nach § 50
Abs. 1 ZPO auch ihre Fähigkeit, Partei eines Rechtsstreits zu sein; die Gesellschaft ist materiellrechtlich nicht mehr existent (vgl. BGH, Urteil vom 25.10.2010, II ZR 115/09, WM 2010, 2362
= MDR 2011, 56, juris Tz. 22; BGH, NJW-RR 1996, 805, 806). Bestehen dagegen Anhaltspunkte, dass noch verwertbares Vermögen vorhanden ist, bleibt die Gesellschaft trotz der
Löschung rechts- und parteifähig (vgl. a. a. O.). Dafür reicht bei einem Aktivprozess die Tatsache, dass die Gesellschaft noch einen Vermögensanspruch geltend macht, bei einem Passivprozess die substantiierte Behauptung des Klägers, dass bei der Gesellschaft noch Vermögen
vorhanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 25.10.2010, II ZR 115/09, a. a. O.).
Vorliegend gibt es nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür, dass die im Handelsregister nach
erfolgter Amtsprüfung wegen Vermögenslosigkeit gelöschte Gesellschaft noch über Vermögenswerte verfügt. Nur dann, wenn weitere Vermögenswerte der Gesellschaft aufgefunden
werden oder wenn weitere Abwicklungsmaßnahmen durch die Gesellschaft durchzuführen sind,
ist aufgrund der Vorschriften über die Nachtragsliquidation von einer weiter bestehenden
Existenz der Gesellschaft auszugehen (§ 66 Abs. 5 GmbHG). Die Gesellschaft berühmt sich hier
aber keiner Ansprüche. Das Registergericht hat nach erfolgter Amtsprüfung die Vermögenslosigkeit der Gesellschaft festgestellt, die Gesellschafter sollen nach C... zurückgekehrt sein. Es
ist auch nicht dargetan oder aufgrund sonstiger Umstände ersichtlich, dass die Gesellschaft noch
über verwertbares Vermögen verfügt.
Die Löschung der Kostenschuldnerin nach § 141a FGG (jetzt § 394 FamFG) wegen Vermögenslosigkeit führte damit zur Vollbeendigung der Gesellschaft und damit zum Verlust der
Rechts- und Beteiligtenfähigkeit (vgl. Bork/Jacoby/Schwab, a. a. O., § 8, Rn. 11; § 394 FamFG,
Rn. 7).
b) Ohne Existenz einer Kostenschuldnerin, an welche ggf. ein Betrag zu erstatten oder von der
ein Betrag nachzufordern ist, fehlt es aber nicht nur an einer Verfahrensvoraussetzung im Verfahren nach § 156 Abs. 6 KostO a. F., sondern das Verfahren selbst wäre in diesem Fall sinnund zweckwidrig.
Die Aussage des Bundesverfassungsgerichts, dass das Verfahren nach § 156 Abs. 6 KostO a. F.
nicht der Erzielung höherer, sondern der Festsetzung gesetzesmäßiger Gebühren dient (BVerfG,
NotBZ 2005, 401), besagt nicht, dass das Verfahren vom Einzelfall abgehoben ist und insoweit
gleichsam Feststellungscharakter zu Rechtsfragen hat. Dem Präsidenten des Landgerichts obliegt
zwar als vorgesetzte Dienstbehörde des Notars das Recht und die Pflicht, die Amtsführung der in
seinem Bezirk amtierenden Notare zu prüfen und zu überwachen (§ 92 Nr. 1, § 93 Abs. 1
BNotO). Die Überprüfung hat sich auch auf die von den Notaren erstellten Kostenrechnungen zu
erstrecken. Hat die Aufsichtsbehörde Anlass, eine Kostenberechnung im Einzelfall für unrichtig
zu halten oder ihre Richtigkeit zu bezweifeln, ist ihr durch § 156 KostO der Weg vorgeschrieben,
auf dem die Frage gerichtlich zu klären oder zu entscheiden ist: Die Aufsichtsbehörde hat den
Notar anzuweisen, die Entscheidung des Landgerichts in diesem Einzelfall herbeizuführen (vgl.
BGH, Beschluss vom 06.02.1984, NotZ 15/83, DNotZ 1985, 98, juris Tz. 6; BGH, Beschluss
vom 10.08.1987, NotZ 1/87, juris Tz. 4). Der Zweck der Anweisungsbeschwerde nach § 156
Abs. 6 KostO ergibt sich dabei aus § 56 der Kostenverfügung (vgl. OLG Zweibrücken,
Beschluss vom 02.02.1988, 3 W 10/88, JurBüro 1988, 1054, juris Tz. 7; OLG Hamm, DNotZ
1968, 672, 673). Hiernach hat die vorgesetzte Dienstbehörde dem Notar, wenn ein Kostenansatz
Anlass zu Beanstandungen gibt, aufzufordern, zuviel erhobene Beträge zu erstatten oder zu
wenig erhobene Beträge nachzufordern und, falls der Notar die Beanstandungen nicht als
berechtigt anerkennt, die Entscheidung des Landgerichts herbeizuführen. Die Erstattung zu viel
erhobener Beträge oder Nachforderung zu wenig erhobener Beträge entfällt aber von vornherein,
wenn der Kostenschuldner nicht mehr existiert. Ein reines Feststellungsverfahren zur Klärung
streitiger Gebührenfragen sieht § 156 Abs. 6 KostO a. F. hingegen nicht vor. Die Vorschrift des
§ 156 KostO schafft nur im Verhältnis zwischen dem Notar und seinem Kostenschuldner ein
Spezialverfahren mit einer Verknüpfung mit einem gerichtlichen Verfahren (vgl. Hartmann,
Kostengesetze, 40. Aufl. 2010, § 156, Rn. 1). Das bloße Interesse daran, in einer Gebührenfrage
eine obergerichtliche Entscheidung zu erlangen, führt nicht zur Bejahung der Zulässigkeit. Die
Möglichkeit, Rechtsmittel allein aus rein lehrmäßigem Interesse einzulegen, gibt es für kein
Rechtsmittelverfahren (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 02.02.1988, 3 W 10/88, JurBüro
1988, 1054, juris Tz. 8.).
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 156 Abs. 6 S. 3 KostO a. F.
III.
Die Festsetzung eines Geschäftswerts für das Verfahren der weiteren Beschwerde ist nach § 156
Abs. 6. S. 3 KostO a. F. nicht veranlasst.

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

Kammergericht

Erscheinungsdatum:

26.01.2011

Aktenzeichen:

9 W 94/10

Rechtsgebiete:

Kostenrecht

Erschienen in:

FGPrax 2011, 197-198

Normen in Titel:

KostO § 156 Abs. 5