OLG Oldenburg 26. Oktober 1989
5 W 134/89
BeurkG §§ 7 Nr. 1, 27

Unwirksamkeit der Bestellung des Sozius des beurkundenden Notars zum Testamentsvollstrecker

des Vorerben hat auch zur Zeit des Erbfalls bereits gelebt;
denn sie wurde 1932 geboren. Die dreißigjährige Frist des
§ 2109 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB konnte daher für einen
zweiten Nacherbfall beliebig überschritten werden (Pa/andt/
Edenhofer § 2109 Anm. 2).
5. Es bedarf keiner Zurückverweisung. Der Senat kann die
Entscheidung treffen, weil keine weiteren Ermittlungen
nötig sind (Bassenge/Herbst § 27 FGG Anm. Ili 3 b). Der Beschwerde war stattzugeben. Das Landgericht hätte den Beschluß des Amtsgerichts aufheben, über die Einziehung des
Erbscheins und über die Erteilung eines neuen Erbscheins
entscheiden müssen.
a) Das Nachlaßgericht war anzuweisen, den Erbschein vom
2.3.1966 als unrichtig einzuziehen (§ 2361 Abs. 1 Satz1BGB)
aa) Diese Anordnung kann ergehen, obwohl seit der Erteilung des Erbscheins im Jahre 1966 ein langer Zeitraum vergangen ist (BayObLG FamRZ 1989, 99/102). Es steht auch
nicht entgegen, daß die damaligen Beteiligten übereinstimmend davon ausgegangen sind, eine weitere Nacherbfolge
sei nicht angeordnet (BGH NJW 1986, 1812/1813 [= DNotZ
1987, 109]). Dies gilt auch, wenn seitdem keine neuen Tatsacheneingetreten sind und die früher vom Nachlaßgericht
vorgenommene Testamentsauslegung den Denkgesetzen
nicht widersprochen hat (BayObLG a. a. O.).
bb) Der Erbschein ist mit dem zweiten Nacherbfall hinsichtlich der Erbfolge unrichtig geworden. Er war schon unrichtig, als er erteilt wurde, weil der gern. § 2363 Abs. 1 Satz 1
BGB erforderliche Nacherbenvermerk fehlte. Die Auslegung
des Testaments ergibt, daß mit der Bezeichnung „weitere
Nacherben" eine weitere (zweite) Nacherbeneinsetzung
erklärt und gewollt war. Nur auf diesem Wege konnte der
Erblasser den eindeutig erklärten Willen, ausschließlich
Abkömmlinge als Erben einzusetzen, für einen möglichst
langen Zeitraum verwirklichen. Die anderen vom Landgericht angeführten und zur Auslegung herangezogenen
Umstände treten demgegenüber zurück. Insbesondere ist es
unerheblich, daß der Erblasser in dem vom Notar formulierten Testament das Wort „Nachnacherbe" nicht verwendet
hat und nicht ein zweites Mal das Wort „belastet" Das
letztere kann schon damit erklärt werden, daß er eine Wortwiederholung vermeiden wollte und davon ausging, daß mit
der Formulierung „weitere Nacherben" auch die beabsichtigte zweite Nacherbfolge genügend deutlich gemacht war.
Nach den Erfahrungen des Senats ist das Wort „Nachnacherbe" jedenfalls unter bayerischen Notaren nicht gebräuchlich. Dies dürfte schon 1942 so gewesen sein. Daher muß
dieser Ausdruck in einem notariellen Testament nicht vermißt werden. Die Aussagen der drei Töchter aus dem Jahre
1943 sind ebensowenig geeignet, die Auslegung des Testaments in dem Sinne zu stützen, daß nur eine einzige Nacherbfolge angeordnet sei. Der von ihnen behauptete Wille des
Erblassers, in erster Linie für den Fall vorsorgen zu wollen,
daß der Sohn und Vorerbe aus dem Krieg nicht heimkehre,
steht der Anordnung einer zweiten Nacherbfolge nicht entgegen.
b) Das Nachlaßgericht war anzuweisen, der Beteiligten zu 1
den beantragten Erbschein zu erteilen, weil sie mit dem
zweiten Nacherbfall, nämlich dem Tode eines Abkömmlings
des Vorerben, den Erblasser allein beerbt hat (§ 2139 BGB).
Sie war neben ihrer Halbschwester X die einzige Tochter des
ersten Vorerben und infolgedessen einzige Nacherbin des
weiteren (zweiten) Nacherbfalls. Sie hat daher mit dem Tode
ihrer Halbschwester am 7.10.1988 den Erblasser allein
beerbt. Als alleinige Nacherbin war sie antragsberechtigt
(§ 2353 BGB; Pa/andt/Edenhofer § 2363 Anm. 3). Der Inhalt
des Antrags entspricht der wirklichen Nacherbfolge; er muß
im übrigen nicht wörtlich dem zu erteilenden Erbschein entsprechen (Palandt/Edenhofer § 2353 Anm. 3 c). Da es sich
um eine Nacherbfolge handelt, muß der Tag angegeben werden, an dem sie eintritt (BayObLGZ 1965, 77/86; Soergel/
Damrau § 2363 Rdnr. 12). Eine dritte Nacherbfolge kann
wegen § 2109 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB nicht mehr eintreten;
so daß es keines weiteren Nacherbenvermerks (§ 2363
Abs. 1 BGB) bedarf.
24. BeurkG §§ 7 Nr.1, 27 (Unwirksamkeit der Bestellung des
Sozius des beurkundenden Notars zum Testamentsvollstrecker)
Die notarielle Beurkundung einer testamentarischen Testamentsvollstreckerernennung ist unwirksam, wenn der beurkundende Notar mit dem ernannten Testamentsvollstrecker
in einer Sozietät verbunden und an der im Testament vorgesehenen Testamentsvollstreckervergütung über die Sozietätseinkünfte beteiligt ist.
OLG Oldenburg, Beschluß vom 26.10.1989 — 5 W 134/89 —
(rechtskräftig) mitgeteilt vom Präsidenten des OLG dIdenburg
Aus dem Tatbestand:
In dem notariellen Testament vom 1.10.1985 — Ur.-Nr. 540/85 des
Notars H. — hat die Erblasserin Testamentsvollstreckung angeordnet und den Antragsteller, der mit dem beurkundenden Notar in einer
Sozietät verbunden ist, zum Testamentsvollstrecker ernannt.
Dazu heißt es in § 3 des Testaments:
„Zum Testamentsvollstrecker, dessen Tätigkeit angemessen honoriert werden soll, bestimme ich Herrn Rechtsanwalt X.
Sollte der Testamentsvollstrecker zur Übernahme seines Amtes nicht
in der Lage sein, so soll der Landgerichtspräsident in Osnabrück
einen Testamentsvollstrecker bestimmen und zwar aus der Reihe der
Juristen der Sozietät des beurkundenden Notars"
Amtsgericht und Landgericht haben den Antrag auf Erteilung eines
Testamentsvollstreckerzeugnisses zurückgewiesen, weil es sich um
eine unzulässige selbstbegünstigende Beurkundung handele.
Aus den Gründen:
Die dagegen gerichtete weitere Beschwerde ist gemäß
§§ 27, 29 FGG zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen ist die Testamentsvollstreckerernennung zwar nicht wegen Verstoßes
gegen § 3 Abs. 1 Ziff. 1 BeurkG unwirksam. Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine reine Sollbestimmung, deren
Verletzung nicht zur Unwirksamkeit einer Beurkundung
führt, sondern lediglich Schadensersatzansprüche nach
sich ziehen kann (vgl. BGH NJW 1985, 2027 [= DNotZ 1985,
231]; Palandt/Heinrichs, BGB, 48. Aufl., § 3 BeurkG Anm. 1).
Die Beurkundung verstößt aber gegen das Verbot, Willenserklärungen zu beurkunden, die darauf gerichtet sind, dem
Notar einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen, § 7 BeurkG,
wobei § 27 BeurkG die Ernennung zum Testamentsvollstrecker ausdrücklich einer solchen vorteilhaften Zuwendung gleichstellt, weil sie regelmäßig mit der Erlangung
124 MittBayNot 1990 Heft 2


wirtschaftlicher Vorteile einhergeht (vgl. Jansen, FGG,
2. Aufl., § 27 BeurkG Rdnr. 9 unter Hinweis auf die amtliche
Begründung zu § 8 TestG abgedruckt in DJ 1938, 1255).
Hierzu haben die Tatsacheninstanzen verfahrensfehlerfrei
festgestellt, daß die Vergütung aus der Testamentsvollstreckertätigkeit aufgrund der bestehenden Sozietätsverhältnisse zu den Einkünften der Sozietät gehören und damit
dem Antragsteller wie auch dem beurkundenden Notar zufließt. Auf diese Erzielung von Einkünften war das Testament
— wie § 3 ausweist — auch gerichtet. Das wird auch von der
weiteren Beschwerde nicht in Frage gestellt. Auf dieser
Grundlage ist die Auffassung der Vorinstanzen aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, der beurkundende Notar
habe eine selbstbegünstigende, weil auf die Erlangung
eines rechtlichen Vorteils gerichtete, mithin unwirksame
Beurkundung vorgenommen.
Zwar wird in der Kommentarliteratur ohne jegliche Begründung im Anschluß an eine, allerdings nur vorläufige Stellungnahme der Bundesnotarkammer die Ansicht vertreten,
daß eine solche Beurkundung weder gegen das Beurkundungs- noch gegen das Standesrecht verstößt (vgl. BNotK
DNotZ 1976, 264; Huhn/Schuckmann, BeurkG, 2. Aufl., § 7
Rdnr. 5, die allerdings die gesetzliche Regelung des § 27
BeurkG, soweit sie die Testamentsvollstreckerernennung
betrifft, für bedauerlich halten, vgl. § 27 Rdnr. 7). Höchstrichterlich ist eine vergleichbare Fallgestaltung, soweit
ersichtlich, noch nicht beurteilt worden. Der Bundesgerichtshof hat lediglich die notarielle Beurkundung einer
testamentarischen Testamentsvollstreckerernennung nicht
allein deshalb für unwirksam erklärt, weil der beurkundende
Notar mit dem ernannten Testamentsvollstrecker in einer
Notarsozietät verbunden war (siehe Urteil vom 4.2.1987 —
IV a ZR 229/85 — WM 1987, 564 [= MittBayNot 1987, 154]).
Die Möglichkeit einer Beteiligung des beurkundenden
Notars an der Testamentsvollstreckervergütung war aber
nach den Urteilsfeststellungen „zumindest zweifelhaft und
nicht vorgetragen" Ebensowenig war das Testament auf
einen derartigen Vorteil gerichtet. Das ist aber der entscheidende Unterschied zu der hier gegebenen Sachlage, bei der
eine solche Zuwendung im Sinne von §§ 7, 27 BeurkG gerade
feststeht.
Entgegen der vorgenannten Literaturansicht sieht der Senat
weder Möglichkeit noch Anlaß, entgegen der gesetzlichen
Regelung, die Beurkundung für wirksam zu erklären. Bereits
die Auffassung, die Möglichkeit, daß der Notar sich zum
Testamentsvollstrecker ernennen läßt, nur um sich den Vorteil der Testamentsvollstreckergebühren zuzuwenden, sei
wegen des im Einzelfall bestehenden engen Vertrauensverhältnisses als gering einzuschätzen (vgl. Huhn/Schuckmann
a. a. 0., § 27 Rdnr. 7), vermag der Senat nicht zu teilen. Daß
die Testamentsvollstreckergebühren einen mit der Ernennung auch erstrebten nicht zu vernachlässigenden Vorteil
darstellen, erscheint nicht zweifelhaft. Abgesehen davon
will diese Vorschrift eine Beeinflussung der Willensbildung
und Willensäußerung des Erblassers zugunsten des Notars
ausschließen (BGB RGRK-Kregel, 12. Aufl., § 27 BeurG
Rdnr. 1; Jansen, a. a. 0., § 27 Rdnr. 1). Diese Warn- und Sicherungsfunktion im Hinblick auf eine von der Urkundsperson
weitgehend unabhängige Selbstbestimmung bei der Festlegung des Erblasserwillens wird auch dann noch erreicht,
wenn — was überwiegend für zulässig angesehen wird —
der Erblasser die Testamentsvollstreckerernennung in einem
privatschriftlichen Zusatztestament vornehmen kann (vgl.
Staudinger/Firsching, BGB, 12. Aufl., § 27 BeurkG Rdnr. 2;
MittBayNot 1990 Heft 2
Keidet/Kuntze/Winkler, FGG, 12. Aufl., § 27 BeurkG Rdnr. 9;
Burkart in MünchKomm, BGB, 2. Aufl., § 27 BeurkG Rdnr. 10:
„nicht ratsam, wenn auch nicht ungültig"). Denn jedenfalls
kann der Notar in diesen Fällen die entsprechende Klausel
nicht mehr routinemäßig in den Urkundstext aufnehmen,
sondern muß den Erblasser gesondert darüber belehren,
warum bei einer so gewollten Testamentsvollstreckerernennung anders vorzugehen ist, damit sie wirksam ist. Eine Umgehung der gesetzlichen Formstrenge bedeutet dies entgegen der weiteren Beschwerde nicht.
Auch das von der Beschwerde weiterhin hervorgehobene
besondere Vertrauensverhältnis ausschließlich zu dem beurkundenden Notar und dem benannten Sozius fällt demgegenüber ebensowenig ins Gewicht wie etwaige Schwierigkeiten, die Rechtslage einem Erblasser deutlich zu
machen. Allein die gegebenen Möglichkeiten von Interessenkollisionen stehen der Zulässigkeit einer Beurkundung
solcher Klauseln entgegen, die darauf gerichtet sind, die
Einkünfte aus der Sozietät und damit auch die Einkünfte des
beurkundenden Notars zu erhöhen. Für eine von der weiteren Beschwerde angeregte Einholung einer gutachtlichen
Stellungnahme der für den hiesigen Bezirk zuständigen
Notarkammer war in der Rechtsbeschwerdeinstanz kein
Raum. Daß die Tatsacheninstanzen von dieser Möglichkeit
keinen Gebrauch gemacht haben, bedeutet keinen Verfahrensfehler.
B.
Handelsrecht einschließlich Registerrecht
25. BNotO § 21 (Internationale Zuständigkeit für die Erteilung
von Vertretungsbescheinigungen)
Ein deutscher Notar ist auch zuständig, unter Einsichtnahme in ausländische Register Bescheinigungen über eine
Vertretungsberechtigung auszustellen, die sich auf eine
ausländische Gesellschaft beziehen.
(Leitsatz nicht amtlich)
LG Aachen, Beschluß vom 20.4.1988 — 3 T 20/88 —
Aus dem Tatbestand:
Die Beteiligten zu 2) und 3) streiten sich vor dem Oberlandesgericht
Frankfurt in II. Instanz über Räumungs- und Zahlungsansprüche der
Beteiligten zu 3) gegen die Beteiligte zu 2). Im Termin zur mündlichen
Verhandlung am 27.10.1987 wurde der Beteiligten zu 3), einer Gesellschaft niederländischen Rechts in der Rechtsform einer BV, aufgegeben, ihre Vertretungsverhältnisse klarzustellen. Mit Schriftsatz ihrer
Verfahrensbevollmächtigten vom 23.11.1987 überreichte sie eine Vertretungsbescheinigung des Beteiligten zu 1) vom 6.11.1987 über ihre
Vertretungsverhältnisse.
Die Bet. zu 2) beantragte, den Bet. zu 1) anzuweisen, die erteilte
Bescheinigung einzuziehen.
Aus den Gründen:
Der Antrag der Beteiligten -zu 2) ist in analoger Anwendung
von § 15 BNotO zulässig. Nach § 21 BNotO gehört es zu den
Amtspflichten eines Notars, Bescheinigungen über eine Vertretungsberechtigung auszustellen, sofern sich diese aus
einer Eintragung im Handelsregister oder in einem ähnlichen Register ergibt. Verweigert der Notar seine Amtstätig

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

OLG Oldenburg

Erscheinungsdatum:

26.10.1989

Aktenzeichen:

5 W 134/89

Erschienen in:

MittBayNot 1990, 124-125
MittRhNotK 1990, 88-89

Normen in Titel:

BeurkG §§ 7 Nr. 1, 27