BGH 10. Oktober 2017
II ZR 353/15
HGB §§ 110, 171, 172; InsO §§ 38, 39, 179, 180

Rückzahlung als erneute Zahlung der Einlage

DNotI
Deutsches Notarinstitut
letzte Aktualisierung: 23.01.2018
BGH, Urt. v. 10.10.2017 – II ZR 353/15

HGB §§ 110, 171, 172; InsO §§ 38, 39, 179, 180
Rückzahlung als erneute Zahlung der Einlage

1. Behält sich eine Kommanditgesellschaft die erneute Einforderung der an einen
Kommanditisten zurückgezahlten Einlage vor, indem sie den Zahlungsvorgang ungeachtet des
Fehlens darlehenstypischer Regelungen, insbesondere zur Verzinsung, als Darlehensgewährung
bezeichnet, so stellt sich die spätere Rückzahlung des vermeintlichen Darlehens als erneute
Einzahlung der Einlage dar.
2. Ein Kommanditist, der seine Einlage durch eine Zahlung an die Gesellschaft wieder auffüllt,
ohne hierzu rechtlich verpflichtet zu sein, erlangt durch diesen Vorgang keinen Ersatzanspruch
aus § 110 Abs. 1 HGB, der im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft als
Insolvenzforderung zur Tabelle angemeldet werden kann.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie
folgt begründet:
Der Kläger habe zwar einen Anspruch auf Erstattung der zurückgezahlten
Ausschüttungen, da er zur Rückzahlung nicht verpflichtet gewesen sei.
Hierbei handele es sich aber nicht um eine zur Tabelle feststellbare Insolvenzforderung
im Sinne von § 38 InsO.
In der Gesellschaftsinsolvenz gewährten die Mitgliedschaftsrechte, Einlagen
und Beiträge im Unterschied zu sog. Gläubigerrechten den Gesellschaftern
keine Insolvenzforderungen. Die Forderung des Klägers stelle unabhängig
davon, ob sie auf § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB oder § 110 HGB gestützt
werde, kein Gläubigerrecht dar, weil sie bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung
auf Rückzahlung der Einlage gerichtet sei. Derartige Ansprüche
müssten hinter den Ansprüchen der sonstigen Gläubiger zurücktreten, da die
Einlage zum haftenden Kapital der Gesellschaft gehöre.
Die Erfüllung der zur Tabelle angemeldeten Forderung hätte zur Folge,
dass das Kapitalkonto des Klägers (weiter) unter den Betrag der Haftsumme
falle. Denn die Einlage des Klägers sei zuvor durch die teilweise Rückzahlung
der Ausschüttungen an die Schuldnerin in entsprechendem Umfang wieder
aufgefüllt worden. Dies gelte unabhängig davon, ob der Kläger angenommen
habe, eine Darlehensrückzahlungsforderung der Schuldnerin zu begleichen.
Das Rückgewährbegehren des Klägers sei auf eine Umkehrung dieses Vorgangs
gerichtet, also auf eine Wiederherstellung des Zustands, der nach den
zunächst erfolgten Ausschüttungen bestanden habe. In der Sache beanspruche
der Kläger damit die erneute Auszahlung gewinnunabhängiger Ausschüttungen.
Diese Konstellation sei nicht anders zu bewerten als der Fall, dass ein
Kommanditist im Insolvenzverfahren erstmalig die Auszahlung gewinnunab-
hängiger Ausschüttungen begehre. Ein solcher Anspruch könne, auch wenn er
dem Kommanditisten im Innenverhältnis gegenüber der Gesellschaft zustehe,
nicht zur Insolvenztabelle festgestellt werden.

II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
1. Das Berufungsurteil ist entgegen den Angriffen der Revision nicht
schon wegen eines Verstoßes gegen § 308 oder § 528 ZPO verfahrensfehlerhaft
und deshalb aufzuheben.
a) Die Revision beruft sich darauf, dass der Beklagte gemäß dem Sitzungsprotokoll
ausdrücklich nur beantragt habe, die Klage als "zurzeit unbegründet"
abzuweisen. Über diesen Antrag sei das Berufungsgericht unter Verletzung
des § 308 ZPO hinausgegangen, weil es die Klage als endgültig unbegründet
abgewiesen habe.
b) Mit dieser Verfahrensrüge hat die Revision keinen Erfolg. Ein Verstoß
des Berufungsgerichts gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO oder gegen die in
§ 528 ZPO normierte Bindung an die Berufungsanträge scheidet schon deshalb
er Fälligkeit beschränkte,
sondern auf eine Klageabweisung schlechthin richtete.
In diesem umfassenden Sinne hat das Berufungsgericht den Berufungsantrag
des Beklagten ersichtlich verstanden, denn es hat den Klageabweisungsantrag
im Tatbestand des Berufungsurteils ohne den Zusatz "als zurzeit
unbegründet" wiedergegeben. Dieses Verständnis des Berufungsantrags ist
zutreffend.
aa) Inhalt und Reichweite des Berufungsbegehrens werden nicht allein
durch den Wortlaut des Antrags bestimmt. Dieser ist unter Berücksichtigung der
Berufungsbegründung auszulegen (BGH, Urteil vom 20. Juli 2005
- XII ZR 155/04, NJW-RR 2005, 1659; Beschluss vom 27. Oktober 2010
- XII ZB 136/09, NJW-RR 2011, 148 Rn. 18; vgl. auch BGH, Urteil vom
21. Juni 2016 - II ZR 305/14, WM 2016, 1599 Rn. 12 zur Auslegung des Klageantrags).
Diese Auslegung ist in der Revisionsinstanz uneingeschränkt überprüfbar
(vgl. BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2010 - XII ZB 136/09,
NJW-RR 2011, 148 Rn. 18; Urteil vom 21. Juni 2016 - II ZR 305/14, WM 2016,
1599 Rn. 13). Insbesondere ein Berufungsantrag, der auf eine Klageabweisung
als zurzeit unbegründet lautet, macht es erforderlich, die Berufungsbegründung
zur Bestimmung seines Inhalts heranzuziehen. Denn die Worte "zurzeit unbegründet"
geben noch keinen Aufschluss über die für die Rechtskraftwirkungen
einer antragsgemäßen Entscheidung wesentliche Frage, welcher Hinderungsgrund
einem derzeitigen Erfolg der Klage entgegenstehen soll.
bb) Die danach gebotene Einbeziehung der Berufungsbegründung führt
im Streitfall zu dem eindeutigen Ergebnis, dass der Beklagte seine Rechtsverteidigung
nicht auf die Frage der derzeitigen Fälligkeit des geltend gemachten
Feststellungsanspruchs beschränkt hat. Vielmehr ist er dem Klagebegehren,
dem das Amtsgericht in vollem Umfang aus § 812 BGB entsprochen hatte, umfassend
entgegengetreten.
(1) Der Beklagte hat seine Antragstellung wie folgt begründet: Dem Kläger
stehe kein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zu, weil er sich
durch die Zahlung an die Schuldnerin seiner Außenhaftung habe entledigen
wollen und deshalb nicht rechtsgrundlos geleistet habe. Zumindest könnten einem
etwaigen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung Gläubigerforderungen
nach §§ 128, 171, 172 HGB im Wege der Aufrechnung oder der doloagit-
Einrede entgegengehalten werden. Der Kläger habe zwar stattdessen einen
Regressanspruch aus § 110 HGB, der aber nicht derzeit, sondern gemäß
§ 44 InsO erst dann zur Tabelle festgestellt werden könne, wenn zuvor alle
Gläubiger, denen der Kläger aus §§ 128, 171, 172 HGB hafte, befriedigt worden
seien. Erst wenn die vorhandene Masse an diese Gläubiger ausgeschüttet
worden und insofern deren Vollbefriedigung eingetreten sei, könne der Regressanspruch
des Klägers als Insolvenzforderung festgestellt werden.
(2) Danach hat sich der Beklagte nicht darauf beschränkt, die Fälligkeit
der angemeldeten Forderung in Abrede zu stellen, was einer derzeitigen
Feststellung zur Insolvenztabelle auch nicht ohne weiteres entgegenstünde
(§ 41 Abs. 1 InsO; zu Forderungen mit ungewissem Fälligkeitseintritt vgl.
MünchKomm-InsO/Bitter, 3. Aufl., § 41 Rn. 8 und § 42 Rn. 11;
K. Schmidt/Keller, InsO, 19. Aufl., § 42 Rn. 7). Er hat vielmehr eingewandt, dass
ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB, wie ihn der Beklagte seiner
Forderungsanmeldung zugrunde gelegt hat, nicht bestehe oder jedenfalls nicht
durchsetzbar sei. Zugebilligt hat der Beklagte dem Kläger stattdessen einen
- zurzeit noch nicht zur Tabelle feststellbaren - Anspruch aus § 110 HGB, der
indes von anderen bzw. zusätzlichen tatsächlichen Voraussetzungen abhängig
ist und den der Beklagte zudem mit inhaltlichen Einschränkungen belegt hat.
Ob mit der Einbeziehung eines Anspruchs aus § 110 HGB die Grenzen des
Streitgegenstandes, über den das Amtsgericht entschieden hat, überschritten
wären, kann hier offenbleiben. Jedenfalls entsprach der Lösungsvorschlag des
Beklagten unabhängig von dem hiermit verbundenen zeitlichen Aufschub auch
in seinen inhaltlichen Auswirkungen nicht dem Begehren des Klägers, so dass
er sich als eine über die Fälligkeitsfrage deutlich hinausgehende Verteidigung
gegen das Klagebegehren darstellt.
Der Klageantrag richtet sich auf die Feststellung der angemeldeten Forderung
zur Insolvenztabelle im Rang des § 38 InsO und zielt damit auf eine im
Verhältnis zu den anderen Insolvenzgläubigern gleichberechtigte Befriedigung.
Würde demgegenüber gemäß den mit der Berufungsbegründung vorgebrachten
Einwänden des Beklagten verfahren, würde der Erfolg des Feststellungsbegehrens
des Klägers nicht nur zeitlich hinausgeschoben oder von dem Eintritt
einer Bedingung abhängig gemacht. Vielmehr würde dem Klagebegehren auch
in der Sache nicht entsprochen. Denn statt der mit dem Klageantrag angestrebten
Feststellung der angemeldeten Forderung im Rang des § 38 InsO, die auf
eine gleichberechtigte Befriedigung mit den anderen Insolvenzgläubigern ausgerichtet
ist, würde der Kläger auf eine im Ergebnis nachrangige Berücksichtigung
seiner Forderung verwiesen. Nach dem Eintritt der von dem Beklagten
formulierten Eintragungsvoraussetzungen verbliebe dem Kläger im Insolvenzverfahren
eine Gläubigerstellung, die er in dieser Form gerade nicht anstrebt.
Demnach erweist sich die vermeintliche Einschränkung in dem Berufungsantrag
des Beklagten unter Berücksichtigung der zur Auslegung des
Antrags heranzuziehenden Begründung lediglich als ein - rechtlich unbeachtlicher
- Versuch, dem Berufungsgericht für die angestrebte Klageabweisung einen
bestimmten Begründungsweg vorzugeben.
2. Das Berufungsgericht hat die Klage in der Sache zu Recht abgewiesen.
Der Kläger kann die Feststellung der von ihm angemeldeten Forderung zur
Insolvenztabelle (§ 179 Abs. 1, § 180 Abs. 1 InsO) nicht verlangen.
a) Zur Insolvenztabelle können, wie das Berufungsgericht zutreffend und
von den Parteien unbeanstandet ausgeführt hat, nur Insolvenzforderungen
festgestellt werden, mithin Forderungen, die von einem Insolvenzgläubiger geltend
gemacht werden (§§ 38, 174 Abs. 1 InsO). Zu den Insolvenzforderungen
im Rang des § 38 InsO zählen im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer
Gesellschaft im Sinne von § 39 Abs. 4 Satz 1 InsO, namentlich einer
GmbH & Co. KG, auch an sich nachrangige (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) Forderun-
gen aus einem Gesellschafterdarlehen oder einer Rechtshandlung, die einem
solchen Darlehen wirtschaftlich entspricht, wenn der Gläubiger an der Geschäftsführung
nicht und am Haftkapital der Gesellschaft mit höchstens 10%
beteiligt ist (§ 39 Abs. 5 InsO).
Anderes gilt für die Einlagen der Gesellschafter, da sie für die Gesellschaft
den Charakter von Eigenkapital haben und den Grundstock ihrer Haftungsmasse
bilden. Ansprüche der Gesellschafter, die auf die Rückzahlung der
Einlage gerichtet sind, betreffen das Eigenkapital der Gesellschaft und fallen
deshalb nicht unter § 38 InsO (BGH, Urteil vom 9. Februar 1981 - II ZR 38/80,
ZIP 1981, 734, 735; Urteil vom 10. Dezember 1984 - II ZR 28/84, BGHZ 93,
159, 164; HK-InsO/Ries, 8. Aufl., § 38 Rn. 21; Holzer in Kübler/Prütting/Bork,
InsO, Stand: Juni 2017, § 38 InsO Rn. 19 mwN). Sie sind auch keine (grundsätzlich)
nachrangigen Insolvenzforderungen gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, da
die Einlagen dem Eigenkapital der Gesellschaft zugewiesen sind und damit von
lediglich eigenkapitalersetzendem Fremdkapital der Gesellschaft zu unterscheiden
sind, für das mit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und
zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I
S. 2026) die frühere Gleichstellung mit Eigenkapital aufgegeben und durch im
Insolvenzfall greifende Regelungen der Nachrangigkeit und Anfechtbarkeit ersetzt
wurde.
b) Die vom Kläger angemeldete Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung,
deren Bestehen revisionsrechtlich zu unterstellen ist, ist auf die (erneute)
Rückzahlung der Einlage gerichtet und stellt daher keine Insolvenzforderung
dar.
Eine Rückgewähr der Einlage kann auch dann anzunehmen sein, wenn
der Gesellschafter die betreffende Leistung, namentlich eine gewinnunabhängi-
ge Ausschüttung, aufgrund einer besonderen - von seinem Ausscheiden oder
einer Auseinandersetzung der Gesellschaft unabhängigen - gesellschaftsvertraglichen
Verpflichtung beanspruchen kann (BGH, Urteil vom
10. Dezember 1984 - II ZR 28/84, BGHZ 93, 159, 163). Dementsprechend stellen
gesellschaftsvertragliche Ansprüche auf die Gewährung gewinnunabhängiger
Ausschüttungen, durch die der Stand des Kapitalkontos unter den Betrag
der Haftsumme herabgesetzt würde, im Insolvenzfall keine Insolvenzforderungen
dar.
Für den aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB hergeleiteten Anspruch des
Klägers gilt im Ergebnis nichts anderes, weil der Kläger durch die (teilweise)
Rückführung der ihm gewährten gewinnunabhängigen Ausschüttungen seine
durch diese Ausschüttungen geminderte Einlage wieder aufgefüllt und sich
hierdurch in gleichem Umfang seiner zuvor gemäß § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB
wieder aufgelebten Außenhaftung entledigt hat. Er hat damit die gleiche rechtliche
Position wieder eingenommen, die er vor der Gewährung der Ausschüttungen
innehatte.
aa) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Einlage
des Klägers durch die teilweise Rückzahlung der ihm gewährten Ausschüttungen
an die Schuldnerin in entsprechendem Umfang wieder aufgefüllt worden
ist.
(1) Leistungen eines Kommanditisten an die Kommanditgesellschaft erhöhen
- soweit sie werthaltig sind - den Bestand seiner Einlage allerdings nur,
wenn sie auf die Einlage erbracht werden, wofür etwa die Erfüllung eines von
der Einlageverpflichtung unabhängigen Verkehrsgeschäfts nicht genügt (Strohn
in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 171 Rn. 38; Staub/Thiessen,
HGB, 5. Aufl., § 171 Rn. 66; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 172
Rn. 46; Oetker/Oetker, HGB, 5. Aufl., § 171 Rn. 38). Ausreichend ist aber jedenfalls
eine mindestens konkludente Übereinstimmung zwischen der Gesellschaft
und dem Kommanditisten, der Gesellschaft Eigenkapital zuzuführen
(Staub/Thiessen, HGB, 5. Aufl., § 171 Rn. 69). Die Einlage kann auch durch die
Gewährung eines "Darlehens", das Bestandteil der im Handelsregister einzutragenden
Haftsumme ist, geleistet werden (BGH, Urteil vom 17. Mai 1982
- II ZR 16/81, ZIP 1982, 835, 836; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 172
Rn. 49). Schließlich kann der Kommanditist, auch wenn im Innenverhältnis zur
Gesellschaft keine Einlageverpflichtung besteht, eine den Gesellschaftsgläubigern
nach § 171 Abs. 1 HGB haftende Einlage mit haftungsbefreiender Wirkung
in das Vermögen der Gesellschaft zur Stärkung ihres Haftungsfonds leisten und
sich hierdurch seiner Außenhaftung entledigen (vgl. BGH, Urteil vom
9. Mai 1963 - II ZR 124/61, BGHZ 39, 319, 329; Staub/Thiessen, HGB, 5. Aufl.,
§ 171 Rn. 112 f.; siehe auch BGH, Urteil vom 25. Juli 2017 - II ZR 122/16,
ZIP 2017, 1948 Rn. 21 mwN zu entsprechenden Zahlungen an einzelne Gesellschaftsgläubiger).
(2) Nach diesen Maßgaben hat der Kläger durch die Rückzahlung ihm
Leistung auf die Einlage erbracht.
Dies folgt schon daraus, dass die Zahlung des Klägers nach den Umständen
des Falles (auch) dazu diente, seine Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern
auszuschließen, wofür die entsprechende Aufstockung des
Haftungsfonds der Gesellschaft eine notwendige Voraussetzung bildete. Die
Wechselwirkung zwischen gewinnunabhängigen Ausschüttungen und der persönlichen
Haftung der daran teilnehmenden Gesellschafter wird bereits in der
einschlägigen Regelung des Gesellschaftsvertrags aufgezeigt. Denn in
§ 11 Nr. 3 GV wird die Möglichkeit angesprochen, "im Hinblick auf das Wieder-
aufleben der Haftung" auf gewinnunabhängige Ausschüttungen zu verzichten.
Die Erklärungen der Schuldnerin anlässlich ihres Rückzahlungsverlangens verdeutlichen
die angestrebte Verknüpfung von Rückzahlung und Haftungswegfall.
Die Schuldnerin hat ihr Zahlungsbegehren auf den Betrag beschränkt, um den
"die im Handelsregister eingetragene Hafteinlage jedes einzelnen Kommanditisten
gemindert worden ist", womit ersichtlich das (teilweise) Wiederaufleben der
nach der eingetragenen Haftsumme zu bemessenden Außenhaftung gemeint
war. Diese Haftung sollte durch die Rückgewähr der Ausschüttungen wieder
entfallen.
Zudem entsprach ein mit der Zahlung bewirkter Haftungsausschluss dem
für die Schuldnerin erkennbaren Interesse des Klägers. Denn im Regelfall will
ein Kommanditist, der eine ihm zugeflossene gewinnunabhängige Ausschüttung
zurückgibt, vernünftigerweise damit zugleich das Risiko vermeiden, den
nämlichen Betrag gegebenenfalls nochmals an einen Gesellschaftsgläubiger
zahlen zu müssen und insoweit auf einen Erstattungsanspruch gegen die Gesellschaft
verwiesen zu sein, dessen Durchsetzbarkeit zweifelhaft sein kann.
(3) Dem Verständnis der Zahlung des Klägers als einer Leistung auf seine
Einlage steht nicht entgegen, dass er mit dieser Zahlung nach dem revisionsrechtlich
zugrunde zu legenden Sachverhalt (auch) den vermeintlichen Darlehensrückzahlungsanspruch
der Schuldnerin (teilweise) erfüllen wollte.
Die Schuldnerin hat den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags entnommen,
dass die Ausschüttungen darlehensweise gewährt würden, so dass
sie gegebenenfalls zurückgefordert werden könnte
wäre indes kein von den gesellschaftsrechtlichen Beziehungen getrennt zu sehendes
Verkehrsgeschäft. Es hinderte die Anwendung der für die Einlageleistung
geltenden Regeln ebenso wenig wie - umgekehrt - ein Anspruch der Ge-
sellschafter auf Auszahlung einer gewinnunabhängigen Ausschüttung, der auf
einer besonderen gesellschaftsvertraglichen Verpflichtung beruht (vgl. dazu
BGH, Urteil vom 10. Dezember 1984 - II ZR 28/84, BGHZ 93, 159, 163). Behält
sich eine Kommanditgesellschaft die erneute Einforderung der an einen Kommanditisten
zurückgezahlten Einlage vor, indem sie den Zahlungsvorgang ungeachtet
des Fehlens darlehenstypischer Regelungen, insbesondere zur Verzinsung,
als Darlehensgewährung bezeichnet, so stellt sich die spätere Rückzahlung
des vermeintlichen Darlehens als erneute Einzahlung der Einlage dar.
Der Umstand, dass auf einen angeblichen Darlehensrückzahlungsanspruch
gezahlt wurde, ändert demzufolge nichts daran, dass der Kläger die Einlage
wieder aufgefüllt und seine Außenhaftung insoweit in Wegfall gebracht hat.
Er betrifft lediglich die Frage, ob die Schuldnerin auf die - durch die Zahlung des
Klägers in jedem Fall bewirkte - Wiederherstellung des vorherigen Zustandes
einen Anspruch hatte.
bb) Auch die Annahme einer - wegen des Nichtbestehens einer Rückgewährverpflichtung
- rechtsgrundlosen Zahlung des Klägers führt im Streitfall
nicht dazu, dass sein Rückzahlungsanspruch als Insolvenzforderung anzusehen
ist. Dass eine Insolvenzforderung nicht schon wegen des Bestehens einer
besonderen, hier auf § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB gestützten, Zahlungsverpflichtung
der Gesellschaft angenommen werden kann, ist oben bereits ausgeführt
worden. Auch die Auffassung, dass ein in der irrtümlichen Annahme einer
Verbindlichkeit rechtsgrundlos leistender Gesellschafter nicht schlechter stehen
dürfe als ein freiwillig leistender Gesellschafter, würde zu keinem anderen Ergebnis
führen.
Die Revision beruft sich auf Rechtsprechung des Senats, nach der den
Kommanditisten, die empfangene Ausschüttungen zur finanziellen Unterstüt-
zung der Gesellschaft zurückgezahlt haben, ohne hierzu im Innenverhältnis
rechtlich verpflichtet gewesen zu sein, ein - wenn auch gegebenenfalls nicht
sofort durchsetzbarer - Erstattungsanspruch aus § 110 HGB zustehe (BGH,
Urteil vom 20. Juni 2005 - II ZR 252/03, ZIP 2005, 1552, 1553; siehe auch
BGH, Urteil vom 29. September 2015 - II ZR 403/13, BGHZ 207, 54 Rn. 15).
Aus dieser Senatsrechtsprechung lassen sich indes für den vorliegenden Fall
nicht die von der Revision angenommenen Folgerungen ziehen. Kommanditisten,
die empfangene Ausschüttungen freiwillig an die Schuldnerin zurückgezahlt
und dadurch ihre Einlage wieder aufgefüllt haben, haben hierdurch keine im
Insolvenzverfahren der Schuldnerin im Rang des § 38 InsO zur Insolvenztabelle
feststellbare Forderung erworben.
Im Schrifttum wird zwar ganz überwiegend die Auffassung vertreten, ein
gegen die Gesellschaft gerichteter Ersatzanspruch aus § 110 Abs. 1 HGB könne
im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft zur Insolvenztabelle
angemeldet werden (Staub/Schäfer, HGB, 5. Aufl., § 110 Rn. 30;
Bergmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 110 Rn. 27;
MünchKommHGB/Langhein, 4. Aufl., § 110 Rn. 9; Uhlenbruck/Hirte, InsO,
14. Aufl., § 11 Rn. 293; a.A. Kl. Müller, NJW 1968, 225, 229 f.). Dies betrifft
aber in Sonderheit jene Fälle, in denen das den Anspruch aus § 110 HGB
rechtfertigende Sonderopfer des Gesellschafters in der freiwilligen Befriedigung
eines Gesellschaftsgläubigers liegt. Denn dann tritt der Gesellschafter im Verhältnis
zur Gesellschaft gleichsam an die Stelle des von ihm befriedigten Gläubigers
(vgl. MünchKommHGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 128 Rn. 92; MünchKomm-
InsO/Bitter, 3. Aufl., § 44 Rn. 36; Marotzke, DB 2013, 621, 623). Demgegenüber
hat der Kläger im vorliegenden Fall die Zahlung der Schuldnerin unmittelbar
zugewendet, wodurch er den vor der Ausschüttung bestehenden Zustand
(in Höhe des gezahlten Betrages) wiederhergestellt und seine Einlage in entsprechendem
Umfang wieder aufgefüllt hat. Eine zur Tabelle feststellbare Insol-
venzforderung konnte dieser Vorgang - gleich ob die Leistung freiwillig oder in
der irrtümlichen Annahme eines Rechtsgrundes erfolgte - nicht begründen.
c) Dem Kläger steht entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch
kein auf der Befriedigung von Gesellschaftsgläubigern beruhender Ersatzanspruch
aus § 110 HGB zu (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 29. September 2015
- II ZR 403/13, BGHZ 207, 54 Rn. 15 mwN).
Die Revisionserwiderung stützt die Annahme eines solchen Anspruchs
im Ausgangspunkt darauf, dass die Außenhaftung des Klägers durch die Rückzahlung
der Ausschüttungen nicht entfallen sei. Mit dem somit fortbestehenden
Anspruch der Gesellschaftsgläubiger aus § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4
Satz 2 HGB habe der Beklagte als Insolvenzverwalter (§ 171 Abs. 2 HGB) gegen
den angemeldeten Anspruch des Klägers aufrechnen können mit der Folge,
dass dieser Anspruch erloschen, die Gläubiger in gleicher Höhe befriedigt
und die Schuldnerin insoweit von ihren Verbindlichkeiten entlastet seien. Dieses
Sonderopfer des Klägers begründe für ihn einen Ersatzanspruch aus
§ 110 HGB, der allerdings erst nach vollständiger Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger,
denen die Kommanditisten nach § 171 Abs. 1 HGB haften,
geltend gemacht werden könne.
Dem kann schon im Ausgangspunkt nicht gefolgt werden. Denn wie bereits
ausgeführt ist die Außenhaftung des Klägers entfallen, soweit er Ausschüttungen
an die Schuldnerin zurückgezahlt hat.
d) Die Versagung einer Feststellung der Forderung des Klägers zur Tabelle
nach § 38 InsO hat auch keine Ungleichbehandlung der Gesellschafter zur
Folge.
In Fällen wie dem vorliegenden erscheint es allerdings zweifelhaft, ob die
Kommanditisten, die keine Ausschüttungen zurückgezahlt haben, im Insolvenzverfahren
zu Ausgleichszahlungen herangezogen werden können, um auf diesem
Wege eine Gleichbehandlung mit denjenigen Gesellschaftern herbeizuführen,
die wie der Kläger Rückzahlungen erbracht haben. Ein interner Rückzahlungsanspruch
der Gesellschaft besteht nur, wenn er sich klar aus dem Gesellschaftsvertrag
ergibt. Auf § 171 Abs. 2 HGB kann sich der Beklagte als Insolvenzverwalter
nur insoweit stützen, als Zahlungen zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger
benötigt werden, denen die Kommanditisten nach §§ 128, 171,
172 HGB haften. Gesellschafter, die wie der Kläger aus § 812 Abs. 1 Satz 1
Fall 1 BGB die Rückgewähr zurückgezahlter Ausschüttungen beanspruchen,
gehören nicht zu diesen Gläubigern. Abhängig von der Höhe des Gesamtbetrages,
der zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger aufzubringen ist, kann die Situation
eintreten, dass Gesellschafter, die keine Rückzahlungen erbracht haben,
nicht oder jedenfalls nicht in dem vollen Umfang ihrer Außenhaftung gemäß
§ 171 Abs. 2 HGB zu Zahlungen herangezogen werden können.
Dies kann im Ergebnis dazu führen, dass bei der Schlussverteilung nach
der Berichtigung der Forderungen der Insolvenzgläubiger kein Überschuss
mehr verbleibt oder ein verbleibender Überschuss nicht ausreicht, um den Insolvenzverwalter
in die Lage zu versetzen, im Rahmen der ihm nach § 199
Satz 2 InsO obliegenden Verteilung positive Kapitalkonten auszugleichen. Nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt § 199 Satz 2 InsO voraus,
dass bei der Schlussverteilung ein Überschuss bleibt, und regelt nur dessen
Verteilung (BGH, Urteil vom 5. Juli 2001 - IX ZR 327/99, BGHZ 148, 252, 259).
Damit ist der nachfolgende Ausgleich der Gesellschafter untereinander
aber nicht ausgeschlossen. Ob dieser Ausgleich durch einen Liquidator zu vollziehen
oder den einzelnen Gesellschaftern überlassen ist, muss für die hier vor-
liegende Feststellungsklage nicht entschieden werden (vgl. zu den Aufgaben
eines Liquidators einer Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts BGH, Urteil
vom 15. November 2011 - II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 34; Urteil vom
20. November 2012 - II ZR 148/10, juris Rn. 34; für eine Innenausgleichspflicht
des Insolvenzverwalters Rock/Contius, ZIP 2017, 1889 ff. mwN).

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

BGH

Erscheinungsdatum:

10.10.2017

Aktenzeichen:

II ZR 353/15

Rechtsgebiete:

Insolvenzrecht
OHG

Normen in Titel:

HGB §§ 110, 171, 172; InsO §§ 38, 39, 179, 180