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letzte Aktualisierung: 21.8.2017

OLG München, Beschl. v. 25.7.2017 – 34 Wx 110/17
BGB §§ 857, 1154, 1155, 1162, 1183, 1192 Abs. 1; FamFG §§ 31 Abs. 1, 58 Abs. 1, 59 Abs. 2,
63 Abs. 1 u. 3 S. 1, 64 Abs. 1 u. 2, 65 Abs. 3, 68 Abs. 1, 70 Abs. 2, 466, 467 Abs. 2, 468 Nr. 2,
478 Abs. 1
Antragsberechtigung bzgl. Kraftloserklärung eines Grundschuldbriefs in
gewillkürter Verfahrensstandschaft

Zur Antragsberechtigung im Aufgebotsverfahren zur Kraftloserklärung eines Grundschuldbriefs
in gewillkürter Verfahrensstandschaft.

Gründe

I.
Die Beteiligte ist neben drei weiteren Personen Mitglied einer noch nicht vollständig auseinandergesetzten
Erbengemeinschaft nach dem Erblasser S.M. Dieser war im Wohnungseigentumsgrundbuch als Eigentümer
eines mit Wohnungseigentum verbundenen Miteigentumsanteils eingetragenen. In Abt. III des Grundbuchs
(lfd. Nr. 1) ist zugunsten einer Bausparkasse, einer Aktiengesellschaft mit Sitz in Deutschland (X. AG), eine
Briefgrundschuld über 120.000,00 DM zzgl. 12% Zinsen eingetragen.
S. M. ist am 3.3.2010 verstorben. Als Wohnungseigentümer wurden am 19.3.2013 aufgrund des im
Teilungsversteigerungsverfahren am 17.1.2013 ergangenen Zuschlagsbeschlusses die Ersteher je zu 1/2
eingetragen. Die Briefgrundschuld wurde von den Erstehern als bestehend bleibendes Recht übernommen.
Die Bausparkasse hatte zwar mit Schreiben vom 3.1.2013 mitgeteilt, dass keine Darlehensforderung mehr
bestehe und sie im Jahr 2000 eine Löschungsbewilligung sowie den Grundschuldbrief dem damaligen
Eigentümer S.M. übersandt habe. Ihren Antrag, von den gesetzlichen Vorschriften abweichende
Versteigerungsbedingungen zuzulassen und so das Erlöschen der Grundschuld herbeizuführen, hatte sie
aber wegen fehlender Zustimmung einer Miterbin zurückgenommen.
Am 24.9.2015 erteilte die Bausparkasse eine zweite Löschungsbewilligung.
Mit Anwaltsschreiben vom 16.9.2015 erklärten die Ersteher gegenüber der Beteiligten als Mitglied der
Erbengemeinschaft, Zahlung in Höhe des stehen gebliebenen Grundschuldbetrags nur bei „Vorlage des
(Grundschuld) Briefes“ zu leisten.
Die Beteiligte und die übrigen Miterben versicherten mit schriftlichen Erklärungen vom 5.5., 6.5. und
8.6.2015 an Eides statt, dass sie keine Kenntnis von einer Abtretung der Grundschuld außerhalb des
Grundbuchs hätten und keine Kenntnis vom Verbleib des Grundschuldbriefes.
Mit Antrag vom 21.11.2016, eingegangen am 23.11.2016,
beantragte die Beteiligte das Aufgebotsverfahren für den Grundschuldbrief der im Grundbuch … in Abt. III -
lfd. Nr. 1 eingetragenen Grundschuld in Höhe von 120.000,00 DM zugunsten der X. AG, Bewilligung vom
13.12.1984, eingetragen am 19.12.1984, einzuleiten und der Antragstellerin für den für die vorgenannte
Grundschuld erteilten Grundschuldbrief Ausschließungsbeschluss über die Kraftloserklärung des
Grundschuldbriefs zu erteilen.
Hilfsweise an die Mitglieder der Erbengemeinschaft
– gemeinsam - zu erteilen.
Der Grundschuldbrief sei verloren gegangen.
Das Grundbuchamt hat den Antrag mit Beschluss vom 11.1.2017, zugestellt am 13.1.2017, als unzulässig
zurückgewiesen. Der Antrag auf Erlass eines Aufgebots zur Kraftloserklärung eines Grundschuldbriefs
könne grundsätzlich von dem eingetragenen Gläubiger bzw. dem zum Zeitpunkt der Antragstellung
eingetragenen Eigentümer gestellt werden. Die Beteiligte, die zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht mehr
eingetragene Eigentümerin gewesen sei, sei daher nicht antragsberechtigt. Auch eine gewillkürte
Verfahrensstandschaft liege nicht vor. Weder sei die Antragstellerin von der eingetragenen Gläubigerin zur
Antragstellung „bevollmächtigt“ noch habe sie sich als vormalige „Miteigentümerin“ vertraglich gegenüber
den gegenwärtigen Eigentümern zur Lastenfreistellung verpflichtet. Außerdem sei im
Versteigerungsverfahren festgestellt worden, dass für die Grundbuchlöschung ein Aufgebotsverfahren
durch den Ersteher zu erfolgen habe.
Hiergegen richtet sich die am 10.2.2017 eingegangene Beschwerde der anwaltlich vertretenen Beteiligten,
mit der geltend gemacht wird, die Beteiligte habe ein Rechtsschutzbedürfnis an der Antragstellung zur
Durchführung des Verfahrens und sei als Mitglied der Gesamthandsgemeinschaft zur Verfahrensführung in
gewillkürter Verfahrensstandschaft befugt. Im Nachgang zur Beschwerde legte sie mit Anwaltsschriftsatz
vom 10.2.2017 ein Schreiben der Bausparkasse vom 9.2.2017 vor, in dem diese erklärt, „im Verfahren
Amtsgericht L. … (Antrag vom 21.11.2016 wegen Aufgebot zur Kraftloserklärung eines Grundschuldbriefs)
und in einem sich an den Beschluss vom 11.1.2017 anschließendem Beschwerdeverfahren“ der Beteiligten
einzeln oder gemeinsam mit den übrigen Miterben das Recht zur Verfahrensführung in gewillkürter
Verfahrensstandschaft zu erteilen. Vorsorglich genehmigte sie die bisherigen Verfahrenshandlungen der
Antragstellerin. Das Schreiben endet mit der Bemerkung, das Einverständnis erstrecke sich „nur auf das
durchzuführende Beschwerdeverfahren und nicht auf ein Klageverfahren.“
Das Grundbuchamt hat der Beschwerde aus den im Beschluss genannten Gründen nicht abgeholfen und
ausgeführt, das Vorbringen in der Beschwerdeschrift enthalte keine tatsächlichen oder rechtlichen
Gesichtspunkte, mit denen sich die angefochtene Entscheidung nicht befasst habe. Die Ermächtigung der
Bausparkasse erstrecke sich nur auf das durchzuführende Beschwerdeverfahren, nicht auf eine
Antragstellung im Aufgebotsverfahren.

II.
1. Die Beschwerde ist gem. § 58 Abs. 1 FamFG, § 11 Abs. 1 RPflG statthaft und auch im Übrigen zulässig,
insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 63 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1, Abs. 2
FamFG). Die Antragstellerin ist nach § 59 Abs. 2 FamFG beschwerdeberechtigt, da ihr Antrag mit der
Begründung zurückgewiesen wurde, ihr fehle die Antragsberechtigung. Dies kann mit der Beschwerde
überprüft werden (OLG Hamm FGPrax 2014, 87).
2. In der Sache hat die Beschwerde Erfolg. Der Antrag der Beteiligten auf Durchführung des
Aufgebotsverfahrens zur Kraftloserklärung des Grundschuldbriefs kann nicht mangels Antragsberechtigung
zurückgewiesen werden.
a) Ein Grundschuldbrief kann gem. §§ 1192 Abs. 1, 1162 BGB im Verfahren nach §§ 466 ff. FamFG für
kraftlos erklärt werden. Antragsberechtigt ist nach § 467 Abs. 2 FamFG derjenige, der das Recht aus der
Urkunde geltend machen kann, bei Grundpfandrechtsbriefen der Inhaber des dinglichen Rechts
(Prütting/Helms/Maass FamFG 3. Aufl. § 467 Rn. 3, 4). Eine Antragstellung ist auch in Antragsverfahren der
freiwilligen Gerichtsbarkeit in gewillkürter Verfahrensstandschaft möglich (Senat vom 5.11.2010 - 34 Wx
117/10; OLG Düsseldorf Beschluss vom 7.5.2013 - 25 Wx 21/13; Keidel/Sternal, FamFG 19. Aufl. § 23 Rn.
52), wenn der Ermächtigte ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Verfahrensführung hat (BGH NJW
2017, 486/487; BGHZ 119, 237, 242; BGH NJW 1995, 3186).
aa) Eine Ermächtigung der Beteiligten durch die Bausparkasse als Inhaberin des dinglichen Rechts liegt
vor. Denn in dem Schreiben vom 9.2.2017 hat diese der Beteiligten eindeutig die Befugnis erteilt, das
vorliegende Aufgebotsverfahren in gewillkürter Verfahrensstandschaft zu führen. Dies hätte das
Grundbuchamt als neuen Vortrag nach § 65 Abs. 3 FamFG auch im Verfahren der Abhilfe (§ 68 Abs. 1
FamFG) beachten müssen (Keidel/Sternal § 65 Rn. 10, § 68 Rn. 11). In dem Schreiben ist ausdrücklich auf
das Verfahren „Amtsgericht L. …, Aktenzeichen 183 UR II 13/16“ Bezug genommen. Die Einschränkung am
Ende des Schreibens vom 9.2.2017 bezieht sich auf Klageverfahren und nicht auf das vorliegende
Aufgebotsverfahren. Dies hat das Grundbuchamt bei seiner Nichtabhilfeentscheidung übersehen. Es kann
daher dahingestellt bleiben, ob die Grundschuldgläubigerin dem Erblasser als früheren Eigentümer durch
Überlassung des Grundschuldbriefs und einer Löschungsbewilligung schon im Jahr 2000 das Recht
eingeräumt hatte, falls erforderlich das Aufgebotsverfahren in gewillkürter Prozessstandschaft zu betreiben
(vgl. Senat vom 5.11.2010 - 34 Wx 117/10; OLG Düsseldorf Beschluss vom 7.5.2013 - 25 Wx 21/13), und
ob die Beteiligte allein oder die Erben als Gesamthänder dieses Recht für die Erbengemeinschaft nach des
S.M. geltend machen könnten.
bb) Die Bausparkasse ist auch berechtigt die Beteiligte zur Durchführung des Aufgebotsverfahrens in
Verfahrensstandschaft zu ermächtigen, da sie noch Gläubigerin des Grundpfandrechts ist. Dies ist zur
Überzeugung des Senats glaubhaft gemacht, § 468 Nr. 2 FamFG. Wer eine Tatsache glaubhaft zu machen
hat, kann sich aller Beweismittel bedienen und auch zur Versicherung an Eides statt zugelassen werden (§
31 Abs. 1 FamFG). Das Beweismaß für die Glaubhaftmachung ist gesetzlich nicht definiert. Ist
Glaubhaftmachung zugelassen, ist ein Beweismaß ausreichend, welches hinter dem Vollbeweis
zurückbleibt. Danach ist in der Regel eine erhebliche, überwiegende Wahrscheinlichkeit für die glaubhaft zu
machende Tatsache ausreichend, aber auch erforderlich (Senat FGPrax 2013, 41; OLG Brandenburg vom
10.5.2012, 6 Wx 1/12 zitiert nach juris).
(1) Die Bausparkasse ist aktuell im Grundbuch als Gläubigerin des Grundpfandrechts eingetragen. Sie hat
im Teilungsversteigerungsverfahren zunächst beantragt, das Erlöschen der Grundschuld als abweichende
Versteigerungsbedingung festzustellen. Sie hat damit klar ihre Überzeugung zum Ausdruck gebracht, noch
Berechtigte der Grundschuld zu sein. Es spricht nichts dafür, dass sie zu irgendeinem Zeitpunkt die
Grundschuld auf einen Dritten übertragen und dies verschwiegen hätte.
(2) Es besteht auch keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass es zu einer Übertragung der
Grundschuld außerhalb des Grundbuchs durch den Erblasser gekommen ist. Zwar reichen hierfür allein die
eidesstattlichen Versicherungen der Erben, dass die Grundschuld nicht abgetreten wurde, nicht aus. Denn
wie der Erblasser gegebenenfalls mit der Grundschuld und dem Brief verfahren ist, entzieht sich deren
Kenntnis. Seine Überzeugung stützt der Senat jedoch auf folgende Erwägungen: Die Bausparkasse hat
erklärt, es bestehe keine Darlehensforderung mehr. Eine Abtretung der Grundschuld durch sie habe nicht
stattgefunden. Eine Sicherungsgrundschuld wird bei Darlehensrückzahlung nicht automatisch zur
Eigentümergrundschuld. Voraussetzung hierfür wäre Zahlung auf die Grundschuld, nicht lediglich auf die
Forderung, bzw. Zahlung auf Forderung und Grundschuld. Bei Zahlung nur auf die gesicherte Forderung
bleibt die eingetragene Gläubigerin weiterhin Berechtigte des Grundpfandrechts (Palandt/Herrler BGB 76.
Aufl. § 1191 Rn. 35). Eine Zahlung auf die Grundschuld und damit ein Erwerb der Grundschuld durch den
früheren Eigentümer hat die Bausparkasse nicht bestätigt. Es ist davon auszugehen, dass sie als
inländische Bausparkasse derartiges mitgeteilt hätte. Üblicherweise erfolgen Zahlungen auch nicht auf die
Grundschuld, sondern auf die gesicherte Forderung (Heinze ZNotP 2014, 202ff.). Auch für eine
rechtsgeschäftliche Übertragung der Briefgrundschuld von der Buchgläubigerin auf S.M. ist nichts
ersichtlich. Weder ist eine Abtretung nach §§ 1192 Abs. 1, 1154 Abs. 2 BGB im Grundbuch vermerkt, noch
kommt nach dem Inhalt der Bescheinigung der Bausparkasse die Erteilung einer Abtretungserklärung in
schriftlicher Form in Betracht. Damit stellt sich die Frage einer Abtretung vom Erblasser an Dritte gleichfalls
nicht, denn er war niemals Berechtigter und für einen gutgläubigen Erwerb weiterer Zessionare wäre gemäß
§§ 1192 Abs. 1, 1155 BGB eine Kette öffentlich beglaubigter Abtretungserklärungen, die auf die
Buchgläubigerin zurückzuführen sind, erforderlich.
cc) Die Beteiligte hat auch ein rechtliches Interesse an der Durchführung des Aufgebotsverfahrens (in
gewillkürter Verfahrensstandschaft).
(1) Ein schutzwürdiges Eigeninteresse ist gegeben, wenn die Entscheidung Einfluss auf die eigene
Rechtslage der Prozessführungsbefugten hat (BGH NJW-RR 1988, 126; BGH NJW 2009, 1213 Rn. 21). Es
kann auch durch ein wirtschaftliches Interesse begründet werden (BGHZ 119, 237, 242; BGH NJW 1995,
3186). Das schutzwürdige Eigeninteresse der Ermächtigten muss sich auf das Recht beziehen, zu dessen
Geltendmachung sie ermächtigt worden ist. Bei der Geltendmachung eines fremden Rechts im eigenen
Namen handelt es sich um einen Ausnahmetatbestand (vgl. statt aller Gursky in Festgabe 50 Jahre
Bundesgerichtshof, 2000, 109, 112), der nur dann seine Rechtfertigung findet, wenn das Interesse des
Verfahrensstandschafters auf die Verwirklichung gerade dieses Rechts gerichtet ist (BGH NJW 2017, 486
ff.).
(2) Ein solches Interesse behauptet die Beteiligte, denn sie macht geltend, die Erbengemeinschaft habe
gegen die Ersteher Anspruch auf Zahlung des Grundschuldkapitals, da die Grundschuld als bestehen
bleibend ins geringste Gebot aufgenommen wurde. Der Ersteher erwirbt das Grundstück belastet mit
vorrangigen Grundstücksrechten, § 52 ZVG. Die bestehen bleibende Grundschuld ist dabei als
Preisbestandteil anzusehen (vgl. Hartenstein FPR 2013, 362 ff). Den Erstehern wurde im Rahmen der
Teilungsversteigerung das Grundstück zu einem um den Betrag der Grundschuld verminderten Bargebot
zugeschlagen, die Erbengemeinschaft hat einen um den Betrag der Grundschuld verminderten Erlös erzielt.
Da das zugrundeliegende Darlehen bereits getilgt war, war die persönliche Verbindlichkeit des Erblassers
als Sicherungsgeber beglichen, eine zu sichernde Forderung besteht nicht mehr. Der Anspruch auf
Rückgewähr der Grundschuld ist damit unbedingt geworden und mit dem Erbfall auf die Erbengemeinschaft
übergegangen, § 1922 BGB (Löhnig/Schärtl JuS 2004, 375/379). Inwiefern den Erben daraus ein Anspruch
unmittelbar gegen die Ersteher aus ungerechtfertigter Bereicherung erwächst, wobei die Ersteher nur Zug
um Zug gegen Löschung der Grundschuld leisten müssten, ist nicht im Einzelnen darzulegen. Jedenfalls
haben die Ersteher gegenüber dem Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten schriftlich erklärt, bei
„Vorlage des Briefs“ umgehend die Zahlung zu veranlassen. Gemäß § 478 Abs. 1 FamFG ersetzt der
Ausschließungsbeschluss den Brief und dessen Vorlage (Bumiller/Harders/Schwamb FamFG 11. Aufl. §
478 Rn. 2; BGH NJW 2005, 1774/1775). Auch zur Löschung einer Briefgrundschuld ist neben der
Löschungsbewilligung grundsätzlich die Vorlage des Briefes notwendig (§§ 1192 Abs. 1, 857, 1183 BGB, §
27 GBO). Ist der Brief nicht mehr vorhanden, muss er für kraftlos erklärt werden (§§ 1192 Abs. 1, 1162
BGB), da gem. §§ 42, 41 Abs. 2, Satz 2 GBO die Vorlegung des Ausschließungsbeschlusses die Vorlegung
des Grundschuldbriefes ersetzt. Die Zahlung in Höhe des Grundschuldkapitals dürfte also nur zu erlangen
sein, wenn ein Ausschließungsbeschluss über die Kraftloserklärung des Grundschuldbriefs vorliegt. Ein
eigenes schutzwürdiges wirtschaftliches Interesse der Erbengemeinschaft und daher auch der Beteiligten
als Miterbin ist somit gegeben.
b) Dass der Grundschuldbrief nicht mehr auffindbar ist, haben die Mitglieder der Erbengemeinschaft an
Eides statt versichert. Dies wurde vom Grundbuchamt auch nicht angezweifelt.

III.
Für das erfolgreich eingelegte Rechtsmittel fallen Gerichtskosten nicht an, § 25 GNotKG. Daher sind eine
Kostenentscheidung und eine Geschäftswertfestsetzung nicht erforderlich.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor, § 70 Abs. 2 FamFG.