OLG Köln 04. November 1999
2 Wx 41/99
GBO §§ 29, 35; FGG § 12; BGB §§ 2102 Abs. 1

Testamentsauslegung durch das Grundbuchamt

weiswürdigung des Ergebnisses der Vernehmung des Notars
und der Schreibzeugin vorgenommen, ohne zu beachten, dass
ihnen dies durch die gesetzliche Beweisregel des §415 Abs. 1
ZPO verwehrt war (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 1990, 717;
Stein/Jonas/Leipold §415 Rdnr. 11).
In der Testamentsurkunde heißt es:
„Sie (die Erblasserin) erklärte ihren letzten Willen mündlich zur Niederschrift wie folgt: ...“
Die notarielle Niederschrift enthält damit eine Feststellung
des Inhalts, dass die Erblasserin ihren letzten Willen gegenüber dem Notar mündlich erklärte – was nach obigen Ausführungen auch dadurch geschehen sein konnte, dass sie nach
dem Verlesen des Testamentsentwurfs die Frage, ob er ihren
Willen richtig wiedergebe, mit „ja“ beantwortete. Die Testamentsurkunde erbringt damit nach § 415 Abs. 1 ZPO vollen
Beweis dafür, dass jedenfalls dieses Mindesterfordernis eines
dem Notar und der Schreibzeugin noch verständlichen „ja“
nach Verlesen des Testamentsentwurfs und der Frage nach
seiner Richtigkeit gegeben war (vgl. OLG Frankfurt a.a.O.;
OLG Hamm a.a.O.); jede andere – insbesondere die freie –
Beweiswürdigung schließt § 415 Abs. 1 ZPO aus (OLG
Frankfurt a.a.O.). Die Vorinstanzen hätten sich daher nur die
Frage stellen dürfen, ob die Beweisaufnahme jede Möglichkeit der Richtigkeit der Urkunde ausgeräumt habe. Die freie
Beweiswürdigung, die die Vorinstanzen vorgenommen haben,
war dagegen rechtsfehlerhaft.
e) Die Entscheidungen der Vorinstanzen erweisen sich auch
nicht als im Ergebnis richtig; denn die Frage, ob die Beweisaufnahme jede Möglichkeit der Richtigkeit der Testamentsurkunde ausgeräumt habe, ist klar zu verneinen. Die Aussage
des Notars ist mit der beurkundeten Feststellung, dass die
Erblasserin ihren letzten Willen mündlich erklärt habe, ohne
weiteres zu vereinbaren, wenn die Anforderungen an das Vorliegen einer mündlichen Erklärung nicht zu hoch angesetzt
werden. Die Aussage der Schreibzeugin widerlegt jedenfalls
die beurkundete Feststellung nicht, da die Zeugin zwar keine
eigene Erinnerung an eine derartige Äußerung der Erblasserin
hatte, aber die Möglichkeit, dass sie sich so geäußert habe,
offen ließ. Dass sie darauf nicht besonders achtete, ist erklärlich, weil ihr die juristische Bedeutung gerade dieser Äußerung nicht bekannt war und weil sie aus anderen Gründen
– insbesondere, weil sie von der Erblasserin selbst gebeten
worden war, für sie zu unterschreiben – von vornherein davon
ausging, dass der vorgelesene Testamentsentwurf dem Willen
der Erblasserin entsprach.
13. WEG §16 Abs. 2, §28; BGB §§1967, 1978, 1990, 1991;
ZPO §780 (Wohngeldschulden als Nachlassverbindlichkeiten)
1. Erhebt der Erbe eines Wohnungseigentümers die begründete Einrede der Unzulänglichkeit des Nachlasses, sind auch die Wohngeldschulden, die aus Eigentümerbeschlüssen nach dem Erbfall herrühren, Nachlassverbindlichkeiten, für die der Erbe nur beschränkt
haftet.
2. Für die Haftungsbeschränkung kommt es nicht entscheidend darauf an, wieviel Zeit seit dem Erbfall verflossen ist, ob sich der Erbe inzwischen als Eigentümer
in das Grundbuch eintragen ließ und ob er die Wohnung behalten will.
BayObLG, Beschluss vom 7.10.1999 – 2Z BR 73/99 –, mitgeteilt von Johann Demharter, Richter am BayObLG
14. GBO §§ 29, 35; FGG § 12; BGB §§ 2102 Abs. 1 (Testamentsauslegung durch das Grundbuchamt)
1. Ein gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO zum Nachweis der
Erbfolge vorgelegtes notarielles Testament hat das
Grundbuchamt unter Beachtung der gesetzlichen
Auslegungsregeln auch dann auszulegen, wenn hierbei
rechtlich schwierige Fragen beurteilt werden. Einen
Erbschein darf es in einem solchen Fall nur verlangen,
wenn sich bei der Prüfung der Verfügung von Todes
wegen hinsichtlich des behaupteten Erbrechts Zweifel
tatsächlicher Art ergeben, die nur durch – allein dem
Nachlassgericht, wegen der Beschränkung des § 29
Abs. 1 GBO jedoch nicht dem Grundbuchamt mögliche – Ermittlungen über den Willen des Erblassers
oder über tatsächliche Verhältnisse geklärt werden
können.
2. Die Auslegungsregel des § 2102 Abs. 1 BGB ist auch
auf den Fall anzuwenden, dass sich Eheleute in einem
gemeinschaftlichen Testament gegenseitig als Vorerben und einen oder mehrere Dritte, etwa ihre Abkömmlinge, als Nacherben einsetzen, ohne ausdrücklich zu bestimmen, wer Erbe des zuletzt versterbenden
Ehegatten sein soll.
OLG Köln, Beschluss vom 5.11.1999 – 2 Wx 41/99 – mitgeteilt von Lothar Jaeger, Vors. Richter am OLG
Zum Sachverhalt:
Die Antragsteller sind die gemeinsamen Kinder der verstorbenen
Eheleute J.-J. W. und M. E. W., geborene S.
Die Eheleute J.-J. und E. W. waren zu je 1/2-Anteil Eigentümer des im
Grundbuch von L., Blatt… eingetragenen Grundstücks Am Sch. 36.
Herr J.-J. W. war ferner Eigentümer des im Grundbuch von L.,
Blatt… verzeichneten Grundstücks W.er Straße 10.
Die Eheleute W. haben am 9.7.1955 ein gemeinschaftliches notarielles Testament – UR-Nr. 104/1955 des Notars N. aus W. – errichtet,
durch das sie sich gegenseitig als unbeschränkte Vorerben und ihre
beiden Kinder, die Antragsteller, zu Nacherben eingesetzt und bestimmt haben, dass die Nacherbfolge beim Tode des überlebenden
Ehegatten oder, falls dieser wieder heiraten sollte, mit dieser Heirat
eintreten solle. Nachdem Frau E. W. am 21.4.1994 verstorben war, ist
Herr J.-J. W. als Alleineigentümer des im Grundbuch von L., Blatt…
verzeichneten Grundstücks – mit einem Nacherbenvermerk zu Gunsten der Antragsteller – eingetragen worden. Herr J.-J. W. ist am
21.12.1997 verstorben. Unter Bezugnahme auf das nach seinem Tode
am 3.2.1998 eröffnete notarielle Testament vom 9.7.1955 und die
Niederschrift über die Eröffnung dieses Testaments haben die Antragsteller mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom
31.5.1999 beantragt, sie anstelle des Verstorbenen in Erbengemeinschaft als Eigentümer der beiden Grundstücke im Grundbuch einzutragen.
Mit Zwischenverfügung vom 28.6.1999 hat die Rechtspflegerin diesenAntrag beanstandet und ausgeführt, eine Berichtigung des Grundbuchs komme derzeit nur hinsichtlich des (früheren) 1/2-Anteils von
Frau E. W. an dem auf Blatt… verzeichneten Grundstück in Betracht,
weil das Testament vom 9.7.1955 nur den Eintritt des Nacherbfalls
regele, nicht jedoch eine Erbeinsetzung nach dem zuletzt verstorbenen Ehepartner enthalte. Zugleich hat das Grundbuchamt den Antragstellern eine Frist zur Vorlage eines Erbscheins nach ihrem Vater
gesetzt.
Die gegen diese Zwischenverfügung gerichtete Beschwerde der Antragsteller vom 6.7.1999 hat das Landgericht Köln zurückgewiesen.
Gegen diesen Beschluss wenden sich die Antragsteller mit der weiteren Beschwerde. Diese hatte Erfolg.
Aus den Gründen:
Die Berichtigung des Grundbuchs dahin, dass die Antragsteller Eigentümer der beiden in Rede stehenden Grundstücke
238 MittBayNot 2000 Heft 3


sind, kann nicht von der Vorlage eines Erbscheins nach ihrem
Vater abhängig gemacht werden. Nach § 35 Abs. 1 Satz 1
GBO ist der Nachweis der Erbfolge zwar grundsätzlich durch
Vorlage eines Erbscheins zu führen. Beruht die Erbfolge indes
auf einer Verfügung von Todes wegen, die in einer öffentlichen Urkunde – wie hier einem notariellen Testament – enthalten ist, so genügt gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO die Vorlage dieser Urkunde und der Eröffnungsniederschrift. Die
Auslegung der Verfügung von Todes wegen obliegt (auch)
dem Grundbuchamt, und zwar auch dann, wenn rechtlich
schwierige Fragen beurteilt werden müssen (vgl. BayObLGZ
1982, 449 [452]; BayObLGZ 1989, 8 [9 ff.]; BayObLG
Rpfleger 1995, 249; Bauer/von Oefele/Schaub, GBO, 1999,
§ 35, Rdnr. 125; Demharter, GBO, 22. Aufl. 1997, § 35,
Rdnr. 42; Herrmann in Kuntze/Eickmann/Herrmann u.a.,
GBO; 5. Aufl. 1999, § 35, Rdnr. 73; Meikel/Roth, GBO,
8. Aufl. 1998, § 35, Rdnr. 111). Dabei hat das Grundbuchamt
auch die gesetzlichen Auslegungsregeln zu beachten (vgl.
OLG Stuttgart, Rpfleger 1992, 154). Einen Erbschein darf es
nur dann verlangen, wenn sich bei der Prüfung der Verfügung
hinsichtlich des behaupteten Erbrechts Zweifel tatsächlicher
Art ergeben, die nur durch weitere – nur dem Nachlassgericht
(§§12 FGG, 2358 Abs. 1 BGB), wegen der Beschränkung des
§ 29 Abs. 1 GBO aber nicht dem Grundbuchamt mögliche –
Ermittlungen über den Willen des Erblassers oder über die
tatsächlichen Verhältnisse geklärt werden können (vgl.
BayObLGZ 1974, 1 [6]; BayObLG Rpfleger 1995, 249;
Senat, MittRhNotK 1988, 44; OLG Hamm, NJW 1969, 798; f;
OLG Stuttgart, Rpfleger 1992, 154; Bauer/von Oefele/Schaub,
a.a.O., § 35, Rdnr. 126; Demharter, a.a.O., § 35, Rdnr. 39;
Hermann, a.a.O., § 35, Rdnr. 74; Meikel/Roth, a.a.O.).
Derartige weitere Ermittlungen sind im vorliegenden Fall
nicht erforderlich. Ergänzende, über den Inhalt der Testamentsurkunde hinausgehende tatsächliche Feststellungen
über den Willen der Erblasser, die das Nachlassgericht im
Erbscheinsverfahren bei der dort gebotenen Ermittlung von
Amts wegen (§§ 12 FGG, 2358 Abs. 1 BGB) treffen könnte,
die dem Grundbuchamt indes im Hinblick auf die Regelung
des § 29 Abs. 1 GBO verwehrt sind, kommen vorliegend ersichtlich nicht in Betracht. Die Testierenden können darüber,
was sie gewollt haben, nicht mehr gehört werden, und es ist
auch nicht anzunehmen, dass der beurkundende Notar, falls er
noch vernommen werden könnte, konkrete Angaben zu einer
vor mehr als 40 Jahren vorgenommenen Beurkundung machen könnte (vgl. OLG Stuttgart, Rpfleger 1992, 154). Anzuwenden ist daher hier die Auslegungsregel des § 2102 Abs. 1
BGB, nach der die Einsetzung als Nacherbe im Zweifel auch
die Einsetzung als Ersatzerbe enthält. Da dies nur „im Zweifel“ gilt, findet die Bestimmung zwar dann keine Anwendung,
wenn sich der Wille des oder der Testierenden durch Auslegung ermitteln lässt (vgl. BayObLG FamRZ 1992, 476 [477];
KG NJW-RR 1987, 451). Dies ist hier indes nicht der Fall.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist § 2102 Abs. 1
BGB auch auf den hier gegebenen Fall anzuwenden, dass sich
Eheleute in einem gemeinschaftlichen Testament gegenseitig
als (befreite) Vorerben und einen oder mehrere Dritte, etwa
ihre Abkömmlinge, als Nacherben einsetzen, ohne ausdrücklich zu bestimmen, wer Erbe des zuletzt versterbenden Ehepartners sein soll (vgl. BGH FamRZ 1987, 475 [476]; KG
NJW-RR 1987, 451 [452]; LG Berlin, FamRZ 1976, 293 [294
f.]; Erman/M. Schmidt, BGB, 8. Aufl. 1993, § 2102, Rdnr. 3;
Grunsky in Münchener Kommentar zum BGB, 3. Aufl. 1997,
§ 2102, Rdnr. 3 am Ende; Nehlsen-von Stryck, DNotZ 1988,
147 [14-9 ff.]; Palandt/Edenhofer, BGB, 58. Aufl. 1999, §2102,
MittBayNot 2000 Heft 3
Rdnr. 3; Staudinger/Behrens/Avenarius, BGB, 13. Bearb.
1996, § 2102, Rdnr. 3). Der früher teilweise in der Rechtsprechung (vgl. OLG Karlsruhe, FamRZ 1970, 255 ff.; OLG
München, HRR 1937, Nr. 1094) vertretenen Gegenauffassung
vermag der Senat nicht beizupflichten. Sie ist damit begründet worden, dass mit dem Tode des zuerst verstorbenen Ehepartners die Bedingung, unter der die Abkömmlinge zu Nacherben des anderen Ehegatten berufen worden seien, ausgefallen sei (vgl. OLG München, a.a.O.; so auch Staudinger/Seybold, BGB, 11. Aufl. 1954, § 2102, Anm. 4). Diese Erwägung
ist indes nicht richtig. Sie übersieht, dass die Einsetzung zum
Nacherben stets an die Bedingung geknüpft ist, dass der als
Vorerbe Bedachte den Erblasser überlebt (vgl. Erman/M.
Schmidt, a.a.O.). Die Vorschrift des § 2102 Abs. 1 BGB will
indes gerade in den Fällen, in denen die Einsetzung eines
Nacherben wegen vorherigen Wegfalls des Vorerben nicht
zum Tragen kommt, die Wirkung der Verfügung von Todes
wegen dadurch erhalten, dass nach der gesetzlichen Auslegungsregel der Nacherbe für den Fall des Vorversterbens des
Vorerben ersatzweise als Vollerbe berufen ist (vgl. KG NJWRR 1987, 451 [452]; Nehlsen-von Stryck, DNotZ 1988, 147
[149]). Dies gilt auch und gerade bei der hier gegebenen
Sachlage, so dass sich aus dem notariellen Testament in Verbindung mit der Niederschrift über seine Eröffnung und der
gesetzlichen Auslegungsregel des § 2102 Abs. 1 BGB ergibt,
dass die Antragsteller Erben ihres Vaters geworden sind. Dies
genügt den Anforderungen des § 35 Abs. 1 GBO, so dass die
Vorlage eines Erbscheins hier nicht verlangt werden kann.
Dass der Senat mit der vorliegenden Entscheidung von der
Rechtsauffassung abweicht, die unter anderem den oben angeführten Entscheidungen des OLG Karlsruhe (FamRZ 1970,
255 ff.) und des OLG München (HRR 1937, Nr. 1094) zugrunde liegt, gibt keinen Anlass, die Sache nach § 79 Abs. 2
GBO dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorzulegen,
weil der Bundesgerichtshof über die Frage der Anwendbarkeit des § 2102 Abs. 1 BGB inzwischen – in dem oben zitierten Urteil vom 28.1.1987 (FamRZ 1987, 475 f.), wenn auch
ohne nähere Begründung – entschieden hat und der Senat
dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs folgt. In einem
derartigen Fall kommt eine Vorlage an den Bundesgerichtshof nicht in Betracht (vgl. BayObLG NJW-RR 1986, 1480
[1481]; OLG Hamm, NJW-RR 1993,838 [840]; Demharter,
a.a.O., § 79, Rdnr. 12; Kahl in Keidel/Winkler, a.a.O., § 28,
Rdnr. 17 m.w.N. in Fn. 66).
15. BGB § 2353; FGG § 27 (Rücknahme des Erbscheinsantrages)
Ein Erbscheinsantrag kann bis zum Abschluss des Erbscheinsverfahrens jederzeit auch durch eine Erklärung
gegenüber dem Beschwerdegericht zurückgenommen
werden. Die Rücknahme des Erbscheinsantrages kann
weder widerrufen noch wegen Willensmängel angefochten werden. Das Vorliegen der Verfahrensvoraussetzungen für die Erteilung eines Erbscheins ist auch durch das
Rechtsbeschwerdegericht eigenständig zu prüfen.
OLG Köln, Beschluss vom 16.12.1999 – 2 Wx 35/99 –, mitgeteilt von Lothar Jaeger, Vors. Richter am OLG

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

OLG Köln

Erscheinungsdatum:

04.11.1999

Aktenzeichen:

2 Wx 41/99

Erschienen in:

MittBayNot 2000, 238-239
MittRhNotK 2000, 74-75
BWNotZ 2000, 95-96
FGPrax 2000, 89-90
Rpfleger 2000, 157-158
ZEV 2000, 232-233

Normen in Titel:

GBO §§ 29, 35; FGG § 12; BGB §§ 2102 Abs. 1