OLG Saarbrücken 20. Februar 2018
5 W 89/17
GBO §§ 19, 22, 29; BGB § 1026

Nachweis der Hinderung an der Ausübung einer Grunddienstbarkeit

DNotI
Deutsches Notarinstitut
letzte Aktualisierung: 29.6.2018
OLG Saarbrücken, Beschl. v. 20.2.2015 – 5 W 89/17

GBO §§ 19, 22, 29; BGB § 1026
Nachweis der Hinderung an der Ausübung einer Grunddienstbarkeit

Zu den Anforderungen an den Nachweis, dass der Berechtigte einer Grunddienstbarkeit – hier:
Geh- und Fahrrecht sowie Giebel- und Abwasserrecht – an der Ausübung der Dienstbarkeit auf
dem betreffenden Teil des belasteten Grundstücks gehindert ist.

G r ü n d e:

I.
Die Antragsteller sind jeweils hälftige Eigentümer des im Grundbuch von Schiffweiler,
Blatt XXXX eingetragenen Grundbesitzes. Sie begehren die Löschung von zwei in
Abteilung XX, lfd. Nrn. X und X für den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks Flur
XX Nr. XXXX/XXX eingetragenen Grunddienstbarkeiten
 „Geh- und Fahrrecht für den jeweiligen Eigentümer von Flur XX Nr.
XXXX/XXX gemäß Bewilligung vom 22. Mai 1924“ sowie
 „Giebel- und Abwasserrecht für den jeweiligen Eigentümer von Flur XX Nr.
XXXX/XXX gemäß Bewilligung vom 26. Juli 1924“
(Grundbuchauszug Bl. 65 d. A.). Die Bewilligung betreffend das Geh- und Fahrrecht
vom 22. Mai 1924 (Urkunde Nr. XXX/XXXX des Notars C. P., Bl. 9 ff. der Grundakten
von Schiffweiler Nr. XXXX = Bl. 88 ff. d. A.) lautet dahin, dass dem Eigentümer des
herrschenden Grundstücks das Recht eingeräumt wird, „über die Parzelle XXXX/XXX
zu gehen und zu fahren, um hinter das Wohnhaus, welches auf der Parzelle
XXXX/XXX steht, zu gelangen“ (Bl. 9 Rs. der Grundakten Nr. 2311). Die Bewilligung
betreffend das Giebel- und Abwasserrecht vom 26. Juli 1924 (Urkunde Nr.
XXX/XXXX des Notars P.W., Bl. 13 der Grundakten Nr. 2311) lautet dahin, dass dem
jeweiligen Eigentümer der Parzelle XXXX/XXX das Recht eingeräumt wird, „den
halben Giebel – gegen Parzelle XXXX/XXX – von dem auf der Parzelle XXXX/XXX
zu errichtenden Wohnhause unentgeltlich zum an- ein- und aufzubauen zu benutzen“
und „die Gewässer aus Stall und Abort in die Dunggrube, welche sich auf der
Parzelle XXXX/XXX befindet, über die letztere Parzelle abzuleiten“.
Das herrschende Grundstück Nr. XXXX/XXX, das in seiner Fläche in etwa den
gegenwärtigen Parzellen Nr. XXX/X und XXX/X (Grundbuch Blatt XXXX) entspricht,
war nach den vorliegenden Unterlagen, insbesondere den vorstehend
wiedergegebenen Bewilligungen und der Reinkarte betreffend die Flursituation im
Jahre 1924 (Bl. 67 f. d.A.) bis an die gemeinsame Grundstücksgrenze bebaut. Auf
dem dienenden Grundstück befindet sich ein an den vorstehenden Grundbesitz
angebautes Hauswesen. Das dienende Grundstück wurde mittlerweile in die
Parzellen Nr. XXX/X und XXX/X (Grundbuch Blatt XXXX), die an das herrschende
Grundstück unmittelbar angrenzen, sowie die auf der gegenüberliegenden Seite
angrenzenden Parzellen XXX/X und XXX/X (Grundbuch Blatt XXXX) geteilt. Die
Antragsteller, die mit notariellem Kaufvertrag vom 3. November 2016 (UR Nr.
XXXX/XXXX des Notars Dr. L., Neunkirchen) die Parzellen Nr. XXX/X und XXX/X
erworben haben, haben mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 6.
März 2017 unter Vorlage einer „Bescheinigung gemäß § 1026 BGB“ des
Landesamtes für Kataster-, Vermessungs- und Kartenwesen vom 23. Februar 2017
die Löschung der beiden vorgenannten Grunddienstbarkeiten beantragt. In der
Bescheinigung heißt es, dass „die vorgenannten Grundstücke Abt. X, lfd. Nr. X und X
außerhalb des Ausübungsbereiches der Grunddienstbarkeit Abt. XX, lfd. Nr. X und X,
liegen“.
Das Amtsgericht – Grundbuchamt – hat die Antragsteller mit Schreiben vom 30. März
2017 aufgefordert, überlagernde Flurkarten sowie eine Begründung vorzulegen,
warum die Berechtigten nicht nur tatsächlich, sondern auch rechtlich dauerhaft von
der Dienstbarkeit ausgeschlossen seien, hilfsweise hat es um Nachreichung der
Löschungsbewilligung oder eines Unschädlichkeitszeugnisses gebeten. Nach
Vorlage – nur – eines Ausschnittes aus der Reinkarte über die Flursituation im Jahre
1924 und Anhörung der von der Änderung Betroffenen hat es mit dem
angefochtenen Beschluss den Antrag auf Löschung der Rechte zurückgewiesen,
weil nicht zweifelsfrei feststehe, dass die Berechtigten an der Ausübung der
Grunddienstbarkeiten nunmehr auf Dauer rechtlich gehindert seien.
Hiergegen richtet sich die mit Schreiben vom 8. November 2017 eingelegte und mit
weiterem Schreiben vom selben Tage begründete Beschwerde der Antragsteller (Bl.
117, 118 ff. d.A.), der das Amtsgericht mit Verfügung vom 21. November 2017 (Bl.
124 d. A.) nicht abgeholfen hat.

II.
Die gemäß § 72 ff. GBO zulässige, insbesondere formgerecht gemäß § 73 GBO
einlegte Beschwerde der Antragsteller ist unbegründet. Das Amtsgericht hat den
Antrag auf Berichtigung des Grundbuches durch Löschung der in Abteilung II
eingetragenen beiden Grunddienstbarkeiten zu Recht abgelehnt, weil sich deren
Erlöschen mit den im Grundbuchverfahren zugelassenen Beweismitteln (§ 29 GBO)
nicht mit der gebotenen Sicherheit feststellen lässt.

1.
Nach § 1026 BGB werden bei realer Teilung des belasteten Grundstücks in mehrere
selbständige Grundstücke solche Teilflächen von der Dienstbarkeit frei, die
außerhalb des Ausübungsbereichs liegen. Die Dienstbarkeit erlischt dort kraft
Gesetzes (Senat, Beschluss vom 27. August 2013 – 5 W 81/13; vgl. OLG München,
RNotZ 2016, 236; BayObLG, MittBayNot 1994, 318; Schöner/Stöber,
Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rn. 1189). Hieraus folgt die Unrichtigkeit des Grundbuchs,
so dass eine Löschung entweder aufgrund einer Berichtigungsbewilligung durch den
jeweils Berechtigten nach § 19 GBO oder – nach Anhörung des betroffenen
Rechtsinhabers – aufgrund eines Unrichtigkeitsnachweises nach § 22 GBO
stattfinden kann, welcher gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO durch öffentliche Urkunden
zu führen ist.
a)
Das Erlöschen einer Grunddienstbarkeit nach § 1026 BGB setzt allerdings voraus,
dass der Berechtigte rechtlich – nicht nur tatsächlich – an der Ausübung der
Dienstbarkeit auf dem betreffenden Teil des belasteten Grundstücks gehindert ist
(BGH, Urteil vom 3. Mai 2002 – V ZR 17/01, NJW 2002, 3021; Senat, Beschluss vom
27. August 2013 – 5 W 81/13). Der Berechtigte muss also mit anderen Worten bei
der Ausübung der Dienstbarkeit rechtlich und nicht nur tatsächlich dauernd gehindert
sein, den betreffenden Teil des Stammgrundstücks zu benutzen (BayObLGZ 1985,
31; Staudinger/Weber (2017) BGB § 1026, Rn. 6). Eine solche
Ausübungsbeschränkung im Sinne des § 1026 BGB kann sich unmittelbar aus der
Art der Dienstbarkeit, aus einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung über die
Ausübungsstelle oder auch aus einer endgültigen Festlegung des
Ausübungsbereichs durch tatsächliches Handeln des Berechtigten ergeben (vgl.
BGH, Urteil vom 3. Mai 2002 – V ZR 17/01, NJW 2002, 3021; Urteil vom 7. Oktober
2005 – V ZR 140/04, NJW-RR 2006, 237; Staudinger/Weber (2017) BGB § 1026, Rn.
6). Im ersteren Fall sind für die notwendige Bestimmtheit der in das Grundbuch
aufgenommene Eintragungsvermerk und die in Bezug genommene
Eintragungsbewilligung (§ 874 BGB) entscheidend; außerhalb der Eintragung
liegende Umstände dürfen zur Auslegung nur insoweit herangezogen werden, als sie
für jedermann ohne weiteres erkennbar sind (OLG München, NotBZ 2014, 346; vgl.
BGH, Beschluss vom 21. Februar 1991 – V ZB 13/90, BGHZ 113, 374). Im zweiten
Fall wird eine Grundbuchberichtigung ohne Bewilligung des Betroffenen nur in
Betracht kommen, wenn die äußeren Umstände für jedermann offen zutage liegen;
ansonsten wird ein Unrichtigkeitsnachweis in der Regel nicht zu erbringen sein, denn
das Grundbuchamt darf von sich aus keine Ermittlungen anstellen und im Übrigen
nur urkundliche Nachweise berücksichtigen (OLG München, NotBZ 2014, 346).
b)
Die Beweislast für das Freiwerden eines Grundstücks(-teils) und das Erlöschen der
Grunddienstbarkeit an diesem liegt beim Eigentümer des belasteten Grundstücks
(OLG München, RNotZ 2016, 236; BayObLGZ 1988, 102; Demharter,
Grundbuchordnung 28. Aufl., § 22 Rn. 36), hier also den Antragstellern. An den
Nachweis sind strenge Anforderungen zu stellen, da die Löschung ohne Mitwirkung
des Dienstbarkeitsberechtigten erfolgt und ansonsten am Verfahren nicht beteiligte
Personen geschädigt werden könnten (OLG München, RNotZ 2016, 236; BayObLGZ
1988, 225; Mohr, in: MünchKomm-BGB 7. Aufl., § 1026 Rn. 4). Der Antragsteller hat
deshalb alle Möglichkeiten auszuräumen, die der Richtigkeit der begehrten
Eintragung bzw. Löschung entgegenstehen könnten; ein gewisser Grad von
Wahrscheinlichkeit genügt dafür nicht (BayObLGZ 1994, 413; Demharter, a.a.O., §
22 Rn. 37). Allein ganz entfernt liegende, theoretische Möglichkeiten, die der
begehrten Eintragung oder Löschung entgegenstehen, brauchen nicht ausgeräumt
zu werden (OLG München, RNotZ 2016, 236; BayObLGZ 1995, 413; Demharter,
a.a.O., § 22 Rn. 37).

2.
Vorliegend hat das Grundbuchamt den Nachweis der Voraussetzungen des § 1026
BGB in Bezug auf die beiden gegenständlichen Dienstbarkeiten zu Recht als nicht
geführt erachtet. Die im Grundbuchverfahren vorhandenen Beweismittel (vgl. § 29
GBO) ermöglichen keine hinreichend gesicherten Rückschlüsse darauf, dass die
eingetragenen Belastungen, deren Löschung insgesamt beantragt wurde, nunmehr
der materiellen Rechtslage widersprechen:
a)
Die von den Antragstellern vorgelegte Bescheinigung des Vermessungsamtes vom
23. Februar 2017 (Bl. 59 d.A.), aus der sich ergibt, dass die abzuschreibende Fläche
von den beiden Dienstbarkeiten nicht betroffen sei, ist vorliegend als Nachweis nicht
ausreichend. Zwar erfüllt diese als öffentliche Urkunde die nach § 29 Abs. 1 Satz 2
GBO geforderte grundbuchtaugliche Form und bescheinigt, dass die von den
Antragstellern erworbenen Parzellen in tatsächlicher Hinsicht nicht von der
Grunddienstbarkeit betroffen ist, wie sie derzeit ausgeübt wird (vgl. Senat, Beschluss
vom 27. August 2013 – 5 W 81/13). Eine solche Erklärung ersetzt aber nicht die
eigenständige Prüfung des Grundbuchamts zum Inhalt der Dienstbarkeit (OLG
München, RNotZ 2016, 236; vgl. OLG München, Beschluss vom 7. August 2012 – 34
Wx 76/12, juris; Beschluss vom 3. September 2014 – 34 Wx 90/14, juris; Knothe in
Bauer/von Oefele GBO 3. Aufl. § 29 Rn. 73). Wie das Amtsgericht deshalb zu Recht
angenommen hat, macht die Vorlage einer solchen Bescheinigung nicht die Prüfung
der Frage entbehrlich, ob die Antragsteller eine Ausübung des Rechts an der von
ihnen erworbenen Parzelle nicht zu dulden brauchen, weil der Berechtigte dauernd
rechtlich – und nicht nur tatsächlich – gehindert ist, den streitgegenständlichen Teil
des belasteten Grundstücks zu benutzen (Senat, Beschluss vom 27. August 2013 –
5 W 81/13; vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 2002 – V ZR 17/01, NJW 2002, 3021).
b)
Dieser Nachweis kann mit den im Grundbuchverfahren zulässigen Beweismitteln hier
nicht geführt werden. Weder aus den Eintragungen oder den zugrunde liegenden
Bewilligungen, noch aus anderen offenkundigen Umständen ergeben sich
hinreichende Anhaltspunkte, die den Schluss zulassen, dass die Ausübung der in
Rede stehenden Grunddienstbarkeiten auf solche Teile des Stammgrundstücks
beschränkt wäre, die nicht in die Parzellen der Antragsteller gefallen sind:
aa)
Das Geh- und Fahrrecht, dessen Löschung die Antragsteller zunächst begehren,
unterliegt nach der grundbuchmäßigen Eintragung keiner räumlichen Beschränkung.
Auch aus der zugrunde liegenden Eintragungsbewilligung – als Inhalt der
Grunddienstbarkeit, vgl. OLG München, RNotZ 2016, 236; Staudinger/Johannes
Weber (2017) BGB § 1026 Rn. 12 – folgt insoweit keine nähere Konkretisierung.
Ausweislich der notariellen Urkunde vom 22. Mai 1924 besteht diese nur aus einer
wörtlichen Umschreibung des Geh- und Fahrrechts, wobei maßgeblich auf den
Zweck, hinter das auf dem herrschenden Grundstück befindliche Wohnhaus zu
gelangen, abgestellt wird. Konkrete Vorgaben zur Ausübung, insbesondere mit Blick
auf die davon betroffene Grundstücksfläche, werden nicht gemacht und lassen sich
auch dem genannten Zweck nicht mit hinreichender Sicherheit entnehmen. Karten
oder Lagepläne, die bei genauer Einzeichnung eine solche Beschränkung ergeben
könnten (vgl. OLG München, RNotZ 2016, 236), werden ebenfalls nicht in Bezug
genommen.
Eine Ausübungsbeschränkung des Geh- und Fahrrechts durch endgültige
Festlegung des Ausübungsbereichs aufgrund tatsächlichen Handelns ist ebenfalls
nicht erkennbar. Dass sich das Geh- und Fahrrecht möglicherweise dergestalt
ausüben ließe, dass dafür ausschließlich eine bestehende Zufahrt um das auf dem
dienenden Grundstück aufstehende Nachbarhaus herum in Anspruch genommen
werden müsste, wie die Antragsteller mit ihrer Beschwerde einwenden (Bl. 119 d.A.),
ist nicht entscheidend. Denn ein Recht erlischt nur auf dem Teil des Grundstücks, der
völlig außerhalb des Bereiches liegt, auf den seine Ausübung rechtlich und nicht nur
tatsächlich dauerhaft beschränkt ist (vgl. OLG München, ZfIR 2015, 165; Mohr, in:
MünchKomm-BGB, a.a.O., § 1026 Rn. 3). Dass eine solche rechtliche Beschränkung
der Grunddienstbarkeit auf die Teilfläche der aktuellen Parzelle XXX/X stattgefunden
hätte, ist jedoch weder urkundlich belegt noch offenkundig. Soweit die
Grunddienstbarkeit vielmehr weiterhin auf dem gesamten Stammgrundstück lastet,
ohne dass deren Ausübungsbereich in rechtlicher Hinsicht auf eine bestimmte
Teilfläche begrenzt worden ist, führt dies dazu dass der Berechtigte das Grundstück
im Zweifel seinem ganzen Umfange nach benutzen darf (vgl. BGH, Urteil vom 30.
April 1965 – V ZR 17/63, BB 1965, 1125; Mohr, in: MünchKomm-BGB, a.a.O., § 1018
Rn. 16). Eine Löschung kommt daher nicht in Betracht.
bb)
Der beantragten Löschung des Giebel- und Abwasserrechts, bei dem es sich nach
dem – allein maßgeblichen – Eintragungsvermerk um ein einheitliches, mehrere
Nutzungen gewährendes Recht handelt (Staudinger/Weber (2017) BGB § 1018 Rn.
133; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht 15. Aufl., Rn. 1138; vgl. auch BGH, Beschluss
vom 6. November 2014 – V ZB 131/13, NJW-RR 2015, 208), hat das Amtsgericht
ebenfalls zu Recht nicht entsprochen. Auch dessen Ausübung ist in ihrer Gesamtheit
nicht nachweislich auf einen bestimmten Teil des belasteten Grundstücks
beschränkt. Zwar betrifft die am 26. Juli 1924 eingeräumte Befugnis, den „halben
Giebel gegen Parzelle XXXX/XXX von dem auf der Parzelle XXXX/XXX zu
errichtenden Wohnhause unentgeltlich zum an- ein- und aufzubauen zu benutzen“,
nur die Grundstücksgrenze zwischen dem herrschenden Grundstück und den
gegenwärtigen Parzellen XXX/X und XXX/X und liegt damit außerhalb des Teils des
Stammgrundstücks, den die Antragsteller zu Eigentum erworben haben (vgl. auch
OLG München, NotBZ 2013, 195). In Ansehung des weiteren Inhaltes der
Grunddienstbarkeit, „die Gewässer aus Stall und Abort in die Dunggrube, welche sich
auf der Parzelle XXXX/XXX befindet, über die letztere Parzelle abzuleiten“, kann eine
Beschränkung des Ausübungsbereichs jedoch nicht festgestellt werden. Nach der
Bewilligung dürfen die Abwässer über das Stammgrundstück abgeleitet werden,
ohne dass der Ausübungsbereich des Rechts auf bestimmte, insbesondere andere
als die im Eigentum der Antragsteller stehende Teilflächen dieses Grundstücks
begrenzt wäre. Pläne oder Vorgaben zur Leitungsführung, aus denen sich eine
solche Begrenzung ergeben könnte, existieren auch insoweit nicht. Jedenfalls mit
Blick auf dieses Recht betrifft die Grunddienstbarkeit nach der zugrunde liegenden
Bewilligung das gesamte Stammgrundstück (vgl. OLG München, NJW-RR 2010,
1025).
Eine Beschränkung des Giebel- und Abwasserrechts durch tatsächliche Übung ist
hier ebenfalls nicht nachgewiesen; insbesondere steht nicht fest, dass in rechtlicher
Hinsicht eine Wahrnehmung insbesondere des darin enthaltenen
Wasserableitungsrechts dauerhaft ausgeschlossen wäre. Der Hinweis der
Antragsteller auf den Anschluss- und Benutzungszwang erfüllt nicht die
Anforderungen des § 29 GBO an den von ihnen zu führenden Nachweis, weil dieser
– ausweislich der maßgeblichen Ortssatzung der Gemeinde Schiffweiler
(Neufassung vom 27. Januar 1993, zuletzt geändert durch 4. Änderungssatzung vom
28. November 2001) nicht ausnahmslos besteht und die in der Satzung vorgesehene
Möglichkeit der Befreiung einer Beschränkung der Benutzungspflicht entgegen steht
(vgl. BayObLG, NJW-RR 1989, 1495; Meikel/Böttcher, GBO 11. Aufl., § 22Rn. 62).
Ein Fall des § 1026 BGB liegt indes nicht vor, wenn der Berechtigte zwar nach den
derzeitigen Verhältnissen die Dienstbarkeit nur auf einem bestimmten
Grundstücksteil ausübt oder ausüben darf, aber berechtigt bleibt, im Falle einer
späteren Veränderung der Verhältnisse auch auf anderen Teilen des belasteten
Grundstückes die Dienstbarkeit auszuüben, mag eine solche Veränderung auch
unwahrscheinlich sein (vgl. KG, NJW 1969, 470; Staudinger/Weber (2017) BGB §
1026, Rn. 7; Mohr, in: MünchKomm-BGB 7. Aufl., § 1026 Rn. 3).
Ob das Grundbuchamt im Hinblick auf diese Umstände und die Anregung in der
Beschwerdeschrift ein Amtslöschungsverfahren nach § 84 ff. GBO einleitet, liegt
allein in seinem Ermessen (§ 85 Abs. 2 GBO; vgl. BayObLGZ 1990, 6) und ist hier
nicht zu entscheiden. Der Senat macht aber vorsorglich darauf aufmerksam, dass
eine solche regelmäßig nur bei vollständigem Wegfall eines Rechts in Betracht
kommt (vgl. Meikel/Schneider, a.a.O., § 84 Rn. 6).

3.
Einer ausdrücklichen Kostenentscheidung bedurfte es im Hinblick auf die gesetzlich
geregelte Kostenfolge (§ 22 Abs. 1 GNotKG) nicht. Die Entscheidung über die
Festsetzung des Geschäftswertes beruht auf § 36 Abs. 3 GNotKG.
Die Rechtsbeschwerde war mangels Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen (§
78 Abs. 2 Satz 1 GBO) nicht zuzulassen.

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

OLG Saarbrücken

Erscheinungsdatum:

20.02.2018

Aktenzeichen:

5 W 89/17

Rechtsgebiete:

Grundbuchrecht
Dienstbarkeiten und Nießbrauch

Erschienen in:

RNotZ 2018, 620-623
FGPrax 2018, 160-162
NJW-RR 2018, 978-980

Normen in Titel:

GBO §§ 19, 22, 29; BGB § 1026