Kammergericht 27. Mai 1986
1 W 2627/85
BGB § 925; EGBGB Art. 11

Beurkundung der Auflassung durch ausländischen Notar

Rechtsprechung
1. Liegenschaftsrecht/Grundbuchrecht 一 Beurkundung
der Auflassung durch ausl白ndischen Notar
(KO, BeschluB vom 27. 5. 1986 一 1 W2627/85)
BGB§925 Abs. 1 S. 2
EGBGB Art.11
Die Beurkundung der Auflassung durch einen auslandischen Notar erfUllt nicht die Wirksamkeitsvoraussetzung
des§ 925 Abs. 1 S. 2 BGB und ist deshalb in bezug auf im Gel・
tungsbereich des BGB belegene Grundstocke unwirksam.
Zum Sachverhalt:
Der Beschwerdefuhrer, der bisher MiteigentUmer des in Berlin (West)
belegenen GrundstUcks ist, h排,gestotzt aut eine vor einem Schweizer
Notariat erklarte Auflassung, beantragt, ihn als Alleineigentomer des
Grundstocks im Grundbuch einzutragen. Das GBA hat den Eintra-gungsantrag zurUckgewiesen, weil die Formvorschrift des§ 925 Abs.1
s. 2 BGB nicht gewahrt sei. Nachdem das LG die dagegen gerichtete
Beschwerde zurUckgewiesen hat,verfolgt der BeschwerdefUhrer mit
seinerweiteren Beschwerde sein Eintragungsbegehren weiter.
Aus den Gronden:
Es ist aus RechtsgrUnden nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanzen die begehrte Eintragung deshalb abgelehnt haben,
wei 1 die Auflassung vor einem Schweizer Notariat nicht der Vorschrift des§925 Abs.1 S. 2 BOB entspreche.
Diealleinige MaBgeblichkeit der Vorschrift des§925Abs.1 S.2
BOB besteht unabhangig davon, ob man diese Regelung hinsichtlich der Zustandigkeit des Notars als Formvorschrift qualifiziert, deren Anwendungsbereich der RegeLung des Art.11
EGBOB unterfalle (so offenbar BGH WM 1968, 1170, 1171 ) oder
ob man in ihr speziell insoweit eine selbstandige Verfahrensnorm mit international-rechtlichem Charakter sieht (so Jansen,
FOG, 2. AufL, Einl. BeurkG, Rd.-Nr. 31;Staudinger/Firsching,
12.Auft. 1984, Art.11 EGBOB, Rd.-Nr.18), auf die sich
Art.11 EGBOB nicht bezieht. Auch im erstgenannten Fall findet
§925 BOB uneingeschrankte Anwendung; denn nach Art.11
Abs.1 S.1 EGBOB bestimmt sich die Form eines Rechtsgeschaftes nach den Gesetzen, welche fUr das den Gegenstand
des Rechtsgeschafts bildende Rechtsverhaltnis maBgebend
sind (sog. Wirkungsstatut). Wahlweise genUgt zwar gemaB
Art.11 Abs.1 5. 2 EGBGB die Beobachtung der Gesetze des
Ortes, an dem das Rechtsgesch誹t vorgenommen wird (sog.
'Ortsform). Nach Art. 11 Abs. 2 EGBGB gilt letzteresjedoch nicht
fUr ein Rechtsgeschaft, durch das ein Recht an einer Sache begrUndet oder o ber ein solches Recht verfUgt wird, also auch
nicht bei einem sachenrechtlichen Gesch飢 der hier gegebenen Art.
Die danach allein entscheidungserhebliche Frage, ob die Auflassunq eines im Geltuncsbereich des 6 925 BGB beleaenen
じrunastucKs wegen des Hegelungsgenalts dieser VorscrriTt
wirksam vor einem aus'andischen Notar erklart werden kann,
ist in Rechtsprechung und Literatur der letzten drei Jahrzehnte
nahezu einhelligverneintworden (BGH WM 1986, 1170, 1171一
DNotZ 1969, 300; OLG K6ln OLGZ 1972, 321 一 DNotZ 1972,
489=Rpfleger 1972, 134; Jansen, a.a.O.; RGRK/Augustin,
12.Aufl. 1979,§925, Rd.-Nr. 69; Haegele/Sch6ner/St6ber,
Grundbuchrecht, 8. Aufl. 1986, Rd.-Nr. 3337; H6fer/Huhn, Allg.
Urkundenrecht,
584, 587; MUnchKomm/Spellenberg, Art.11 EGBGB, Rd.-Nr. 9). Die Gegenansicht (M. Wolff,I PR, 3. Aufl., 130; Mann,
NJW 1955, 1177 und ZHR 1974, 456; nunmehr auch Stauch, Die
Geltung auslandischer notarieller Urkunden in der Bundesrepublik Deutschland, 1983, 119ff.; zweifelnd Erman/Arndt,
7.AufI. 1981, Art.11 EGBOB, Rd.-Nr.15 und KUppers, DNotZ
1973, 645/677)i st vereinzelt geblieben. Auch der Senat ver-一
maq ihr nicht zu folgen.
Zu Unrecht wird die Auffassung vertreten, fUr eine Unterscheidung zwischen deutschen und auslandischen Notaren sei deshalb kein Raum, weil derWortlaut des Gesetzes eindeutig und
einer Auslegung nicht zuganglich sei (so aber Mann, NJW
1955, 1 177). Es tnfft zwar zu, daB nach§925Abs.1 5. 2BGBzur
Entgegennahme d er Auflassung, unbeschadet der Zustandigkeit weiterer Stellen,, jeder" Notar zustandig ist. Daraus ergibt
sich indessen nichts Zwingendes fur die hier zu entscheidende
Frage. Wie bereits das OLG K6ln (a.a.O.), insbesondere aber
Riedel (a.a.O.) eingehend dargelegt haben, laBt die Entstehungsgeschichte des geltenden Gesetzes keinen anderen
SchluB zu als den, der Gesetzgeber sei bei Verabschiedung
des§925 Abs. 1 BGB als selbstverstandlich davon ausgegangen, daB sich die Norm nur auf die Zustandigkeit deutscher Notare beziehe. Daskann i n derTatzum einen daraus hergeleitet
werden, daB die geltende Fassung des§925 Abs. 1 BGB auf
dem Gesetz zur Wiederherstellung der Gesetzeseinheit auf
dem Gebiete des bUrgerlichen Rechts vom 5. 3. 1953 beruht
und dieses Gesetz, jedenf司15 soweit es§925 BGB betrifft,
nach seinem ver'autbarten Zweck ausschlieBlich eine Gesetzesbereinigung und keine Rechtsanderung gegenUber dem
bisherigen Rechtszustand vornehmen wollte. Das folgt nicht
nuraus d6hAusfohrungen des Berichterstatters im Plenum des
Bundestages anlaBlich derZweiten und Dritten Lesung des Gesetzes (Stenographische Berichte, 249. Sitzung, 5.11918),
sondern insbesondere aus der Amtlichen Begrondung zur Regierungsvorlage (BT-Drucks. 1 949 AnI. Nr. 3824, 17). Dort heiBt
es zur Aufnahme der Worte, jeder Notar'' erlauternd ausdrUckiich, daB diese Wortfassung deshalb gewahlt werde,,, um klarzustellen'', daB auch ohne o bernahme einer dem§1 S.2 der
ぬrordnung U ber Auflassungen vom 11. 5. 1934 entsprechenden Bestimmung nichtsdarangeandertwjrd, daB die Zustandigkeit auch fUr die Auflassung von GrundstUcken besteht, die
auBerhalb des Amtsbezirks des Gerichts oder des Notars oder
auBerhalb des Landes ihres Amtssitzes liegen. Noc
der ist aber die im unmittelbaren AnschluB daran gezogene
只t4iIi ri%frInpri in門 r1Rr MntivA:
,,DaB durch die Aufhebung dieser Bestimmungen und die
Ubernahme ihres Inhalts in§925 Abs. 1 an der gegenwartig
bestehenden Zustandigkeit der deutschen Gerichte und
deutschen Notare mit Amtssitz auBerhalb des Bundesgebiets zur Entgegennahme der Auflassung von Grundstukken, die im Bundesgebiet gelegen sind, und daB umgekehrt
an der Zustandigkeit der Gerichte und Notare mit Amtssitz
im Bundesgebiet zur Entgegennahme der Auflassung von
GrundstUcken, die in den U brigen Teilen Deutschlands gelegen sind, nichts geandert wird, bedarf demnach keiner
Hervorhebuna."
Der Hinweis, deutsche Notare blieben auch dann zustandig,
wenn sie ihren Arntssitz auBerhalb des Bu nd esgebiets hatten,
1968, 73; Horber, 16.Aufl.,§20 GBO, w白re unverstandlich, h撒te der Regelungsgehalt dahin gefaBt
Anm. 3 Aa; KEHE, 3. Aufl.,§20 GBO, Rd.-Nr.115; MUnchKomm/Kanzlelter, §925, Rd.-Nr.13; Palandt/Bassenge,
45. Auf I.,§925, Anm. 4a; Palandt/Heldrich, 45. Aufl., Art. 11
EGBGB, Anm. 2; Soergel/Baur, 1978,§925, Rd.-Nr.19; Soergel/Kegel, 1983, Art.11 EGBGB, Rd.-Nr.31;Staudinger/Firsching, a.a.O.; Kropholler, ZHR 1976, 394, 410f.; Kuntze, DB
1975, 193; Riedel, DNotZ 1955, 521;Rothoeft, in: Dogmatik und
Methode, FestgabefUrJosef Esserzum65. Geburtstag, 5.113,
127; Webeら NJW 1955, 1784; WipkIeら NJW 1972, 981, 985; vgl.
auch Blumenwitz, DNotZ 1968, 712, 736; Saage, DN0tZ 1953,
werden sollen, ein jeder, also auch ein auslandischer Noねr, sei
zur Entgegennahme der Auflassung zustandig.
Mag auch eine in den Gesetzesmaterialien enthaltene ausdrUckliche Stellungnahme nicht in jedem Falle bindend sein, so
ist sie fUr die Gesetzesauslegung nicht ohne Belang. Auch nach
der sogenannten objektiven Theorie, auf die sich der Beschwerdefohrer beruft, ist bei der Auslegung eines Gesetzes
nicht am buchst白blichen Ausdruck des Gesetzes zu haften
sondern sind neben dem Wortsinn Bedeutungszusammen-262 Heft Nr.12 ・MittRhNotK ・Dezember1986


hang, Entstehungsgeschichte und Zweckrichtung der Norm
heranzuziehen. Speziell der gesetzgeberische Wille ist fUr die
Gesetzesauslegung dann nicht unbeachtlich, wenn er eine Objektivierung g可unden hat und es sachliche Gronde gibt, die es
gerechtfertigt erscheinen lassen, den Gesetzeszweck in derselben Weise zu bestimmen. Beides ist hier der Fall. Will man
eine Objektivierung nicht schon im gesetzgeberisch verlautbarten AnlaB der Gesetzesregelung (Wiederherstellung der
Gesetzeseinheit) sehen, so kann dafUr auch die Regelung des
§925a BGB herangezogen werden, wonach die Erklarung einerAuflassung nur entgegengenommen werden soll, wenn die
nach§ 313 S.1 BGB erforderliche Urkunde U ber den Vertrag
vorgelegt oder gleichzeitig errichtet wird. Es kann nicht ohne
weiteres davon ausgegangen werden, der deutsche Gesetzgeber habe eine solche Amtspflicht auslandischen Beurkundungsstellen U bertragen wollen (Riedel, a.a.O., S. 524). Mit
Recht ist aber auch wiederholt darauf hingewiesen worden, daB
die ausschlie引iche Kompetenz der deutschen Notare eine
sachliche Rechtfertigung erfahrt (siehe dazu Kropholler,
MUnchKomm/Kanzleiter, Riedel und Winkler, jeweils a.a.O.).
Sie kann nicht nur darin gesehen werden, daB das deutschrechtliche institut der Auflassung auslandischen Notaren vie'fach nicht vertraut sein wird (Winkler, a.a.O., 5. 985). Der
Zweck der Vorschrift laBt sich vielmehr auch dahin umreiBen,
durch die ausschlieBliche BegrUndung der Zustandigkeit deut-scher Notare sonstige Fehler der Beurkundung zu vermeiden,
wie sie sich nicht nur aus Rechtsunkenntnis, sondern auch aus
der Ortsferne, etwa daraus, daB der neueste Grundbuchstand
nicht berUcksIchtigtwird, anderenfalls ergeben k6nnten (Riedel
und Kropholleら a.a.O.). SchIle引ich stellt es aber auch einen legitimen Gesetzeszweck dar, wenn die BegrUndung der ausschlleBl ichen Zustandigkeit deutscher Notare jedenfal Is for den
Regelfall die gesicherte, rechtzeitige Unterrichtung der an dem
Wechsel des Liegenschaftsrechts interessierten Genehmigungs- bzw. Steuerbeh6rden sichern sollte (so auch OLG K6ln
a.a.O.).
denen deutscher Notare gleichwertig ist. Erwagungen, die auf
die BedUrfnisse des internationalen Rechtsverkehrs abstellen
und sich mit der GleichwerHgkeit von Urkundspersonen am Errichtungsort und deutschen Organen befassen, sind allein i m
Hinblick auf die als eindeutig und abschlieBend anzusehende
Regeiung des§ 925 BGBfehi am Platze (Staudinger/Firsching,
a.a.O.; MUnchKomm/Spellenberg, a.a.O., Rd.-Nr. 10).
Ist nach allem von einer eindeutigen Gesetzeslage auszugehen, so laBt sich die gegenteilige Auffassung nicht allein auf
den Hinweis stUtzen, daB angesichts der weitgehenden Anerkennung deutscher notarieller Urkunden im Ausland und der
allgemeinen Internationalisierung des Rechtsverkehrs eine
Auflockerung des bisherigen Rechtszustandes angezeigt sei
(Mann und KUppers, a.a.O.), oder darauf, daB die politische
Entwicklung der Nachkriegszeit, speziell das ぬrhaltnis zur
DDR, eine andere Beurteilung gebote (so aber Stauch, a.a.O.).
Die auch vom BeschwerdefUhrer angesprochene Frage, ob eine von einem Notariat der DDR vorgenommene Beurkundung
der Auflassung die Formvorschrift des§925 BGB erfUllt, stellt
sich hier nicht. Die durch die Entstehungsgeschichte und den
Gesetzeszweck vorgegebene Auslegung kann durch die
Rechtsprechung nicht durch eigene Gerechtigkeits- und
ZweckmaBigkeitsvorstellungen korrigiert werden, zumal insoweit Erwagungen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes mitzuberUcksichtigen sind. Die Voraussetzungen fUr
eine Rechtsfortbildung durch die Judikatur sind bei der gegebenen Sach- und Rechtslage schon desha'b nicht erfUllt, weil
es an einer RegelungslUcke fehlt und davon, daB die gegebene
Gesetzesregelung mit der Gesamtrechtsordnung, insbesondere mit dem Wertsystem des Grundgesetzes unvereinbar sei,
nicht die Rede sein kann.
BGB§1093
WEG§1 Abs. 3
Ohne Erfolg beruft sich der BeschwerdefUhrer schlieBlich darauf, daB die von der herrschenden Meinung in Rechtsprechung
und Literatur und auch hier vertretene Auffassung im Widerspruch stehe zur Entscheidung des BGH vom 16. 2. 1981, veroffentlicht in NJW 1981, 1160=DNotZ 1981, 451. Es trifft zwar zu,
daB der BGH dort die Auffassung vertreten hat, dem Beurkundungserfordernis des§53 Abs. 2 GmbHG k6nne auch durch
die Beurkundung eines auslandischen, insbesondere eines
Schweizer Notars GenUge getan sein. Ob dem zu folgen i st,
kann hier dahinstehen. Daraus ergibt sich jedenfahs nichts for
die hier zu treffende Entscheidung; denn diese beruht auf der
Auslegung speziell der Regelung des§925 BGB und orientiert
sich nicht daran, ob die Urkundst飢igkeit der schweizer Notare
Dezember1986
MittRhNotK ・
Heft Nr.12 ・
Anm. d. Schriftl.: Die vorstehende Entscheidung bestatigt die
auch bisher in der Rechtsprechung einhellig vertretene Ansicht, wonach die Auflassung eines im Geltungsbereich des
§925 BGB belegenen GrundstUcks nicht wirksam vor einem
auslandischen Notar erklart werden kann (vgl. OLG K6ln,
Rpfleger 1972, 134 und wohl auch BGH WM 1968, 117の.Hie raus erwachst zugleich die Frage nach der Kostenerhebung fUr
die isolierte Beurkundung der Auflassung durch den deutschen
Notar, wenn das zugrundliegende schuldrechtliche Geschaft
im Ausland abgeschlossen wurde. Nach Ansicht der neueren
Rechtsprechung und 一 ihr folgend 一 des U berwiegenden Teils
der Literatur (BayObLG, MittBayNot 1977, 196; Korintenberg/
Lappe/Benge/Reimann, 10. Aufl. 1984,§38 KostO, Rd.-Nr. 50;
Rohs/Wedewer, Stand Mai 1986,§38 KostO, Rd.-Nr. 44; G旅-
lich/MUmmier, KostO, 8. Aufl. 1983, 98; a.A. noch KG DN0tZ
1938, 463 und LG Bonn DB 1971, 2405)wird die GebohrfUr die
Beurkundung der Auflassung durch einen deutschen Notar
nicht auf 5/10 ermaBigt, wenndas der Auflassung zugrundellegende Rechtsgesch断t durch einen auslandischen Notar beur-kundet worden ist. Der deutsche Notar hat vielmehr statt der
halben GebUhr nach§38 Abs. 2 Ziff. 6 a KostO die doppelte
GebUhr nach§36 Abs. 2 KostO zu berechnen.
2. Liegenschaftsrecht/GrufldbuChreCht 一晦in Wohnungs・
recht an einem als Tedeigentum eingetragenen Tiefgarageneinsteliplatz
(BayObLG, BeschluBvom30.10. 1986一 BReg. 2Z6/86一 mitgeteilt von Richter am BayObLG Ernst Karmasin, MUnchen)
An einem Tiefgarageneinsteilpiatz, der selbstandig als Teileigentum gebucht ist, kann ein Wohnungsrecht nicht begrUndet werden (Abgrenzung zu BayObLGZ 1985, 31=
MittRhNotK 1985, 17).
Zum Sachverhalt:
Dem BetelUgten zu 1 ) geh6rt in einer Wohnanlage eine Wohnung (Wohnungseigentuni) und ein Tiefgaragensteliplatz (Teileigentuni)
Mit notarieller Urkunde vom . . bestellte der Beteiligte zu 1 ) fUr die Be-telligte zu 2) an der Wohnung,, samt Garage" das unentgeltliche Wohnungsrecht; gleichzeitig bewilligte er, zur Sicherung des Wohnungsrechts eine beschrankte personliche Dienstbarkeit im Grundbuch einzutragen.
Den Eintragungsantrag hat das GBA mit Z wischenverfogung vom 2.10
1985 beanstandet: Die Eintragung eines Wohnungsrechts an derr
garageneinstellplatz, der als Teileigentum gebucht sei, sei nicht zulassig; um Einschrankung des Antrags auf Eintragung des Wohnungsrechts an der Wohnung werde gebeten.
Die Beschwerde der BeteHigten hat das LG mit BeschluB vom 9. 12. 1985
richtet sich die weite円Beschwerde der Bejckg
『聖gtenewiesen. Hiergegen
teiii
Aus den GrUnden:
Das Rechtsmittel ist unbegrUndet.
1. Das LG hat ausgefUhrt:
Die ZwischenverfUgung sei zu Recht ergangen. Die Eintragung
eines Wohnungsrechts auf dem Tiefgaragen-Stellplatz sei
nicht zulassig.
Hauptzweck eines Wohnungsrechts sei das Wohnen. D昭
Wohnungsrecht konne sich auch auf unbebaute GrundstUcksteile oder auf nicht zum Wohnen bestimmte Gebaude

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

Kammergericht

Erscheinungsdatum:

27.05.1986

Aktenzeichen:

1 W 2627/85

Erschienen in:

MittRhNotK 1986, 262

Normen in Titel:

BGB § 925; EGBGB Art. 11