BGH 21. Januar 1988
IX ZR 252/86
BeurkG § 17

Amtspflichten bei der Beurkundung von Erklärungen eines Vertreters

unvermeidbare Kosten im Regelfall ebensowenig zu belehren
wie über die Zahlungspflicht der seine Tätigkeit in Anspruch
Nehmenden (BayObLG JurBüro 1982, 1549, 1552f.; Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, 11. Aufl., § 16 KostO, Rd.Nr. 46; vgl. auch BayObLG DNotZ 1984, 110, 111; 1986, 107.
109 f.). Da eine Hinweispflicht des Notars und damit eine unrichtige Sachbehandlung nicht vorliegt, kommt es auch nicht
darauf an, ob die Beschwerdeführerin im Fall eines Hinweises
auf ihre Kostenschuldnerschaft von einer Beurkundung abgesehen hätte.
4. Notarrecht — Amtspflichten bei der Beurkundung von
Erklärungen eines Vertreters
(BGH, Urteil vom 21.1.1988 — IX ZR 252/86)
BeurkG § 17
Der Notar, der Erklärungen eines Vertreters beurkunden soll,
hat gern. § 17 BeurkG die Vertretungsmacht zu prüfen. Beruft
sich der Vertreter auf eine Vollmacht, hat der Notar sich
grundsätzlich die Vollmachtsurkunde in Urschrift oder
— wenn die Vollmacht notariell beurkundet ist — in Ausfertigung vorlegen zu lassen. Bedenken gegen die Vertretungsmacht hat er mit den Beteiligten zu erörtern und, wenn die
Beteiligten gleichwohl auf der Beurkundung bestehen,
durch einen Vorbehalt in der Urkunde kenntlich zu machen.
Steht der Mangel der Vertretungsmacht fest und erscheint
eine Genehmigung durch den Vertretenen ausgeschlossen,
hat der Notar die Beurkundung abzulehnen.
Zum Sachverhalt:
Der KI, verkaufte durch notariellen Vertrag der Käuferin sein Hotelgrundstück. Im Kaufvertrag heißt es u. a.:
„Der Verkäufer.. , bevollmächtigt die Käuferin, unter Befreiung von
den Beschränkungen des § 181 BGB, das Kaufobjekt mit
Grundpfandrechten bis zurHöhe von 1.000.000,— DM nebst 16 vom
Hundert Zinsen und 16 vom Hundert Nebenleistungen jährlich zu
belasten, den Verkäufer in diesem Zusammenhang dinglich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, Eintragungen aller
Art, auch Rangänderungen, in das Grundbuch zu bewilligen und zu
beantragen und alle Erklärungen abzugeben, die im Rahmen der
Finanzierung erforderlich oder zweckmäßig sind. Eine persönliche
Haftung übernimmt der Verkäufer nicht. Die aufgrund dieser Vollmacht zur Eintragung kommenden Finanzierungsmittel dürfen jedoch nur für Kaufpreiszahlungen oder aber für Umbau- und Renovierungsarbeiten an dem verkauften Objekt verwandt werden.
Geldgeber werden unwiderruflich angewiesen, Auszahlungen nur
für diese Zwecke zu leisten. Ein entsprechender Hinweis ist in die
Urkunden über Grundptandrechtsbestellungen aufzunehmen."
Am 21.5.1980 ließ die Käuferin durch den Bekl. zu 1) als Notarvertreter
des Bekl. zu 2) die Bestellung einer Grundschuld an dem Kaufgrundstück zugunsten der West LB beurkunden. Sie berief sich dabei auf die
im Kaufvertrag enthaltene Belastungsvollmacht des KI. Der Bakt. zu 1)
ließ sich die Vollmacht nicht vorlegen. Der darin vorgeschriebene Hinweis, daß die aufgrund der Vollmacht zur Eintragung kommenden Finanzierungsmittel nur für Kaufpreiszahlungen oder für Umbau- und Renovierungsarbeiten am Kaufobjekt verwandt werden dürfen und Geldgeber unwiderruflich angewiesen werden, Auszahlungen nur für diese
Zwecke zu leisten, wurde nicht in die Grundschuldbestellungsurkunde
aufgenommen.
Zur Eintragung der Käuferin als Grundstückseigentümerin kam es nicht.
Da sie ihren Zahlungsverpflichtungen aus dem Darlehensvertrag nicht
nachkam, wurde das Grundstück des KI. auf Antrag der West LB
zwangsversteigert. Diese erhielt das Grundstück, dessen Verkehrswert
auf 2,9 Millionen DM festgesetzt worden war, gegen ein Bargebot von
24.000,— DM zugeschlagen, das lediglich die Gerichtskosten. eine Abgabenschuld sowie einen Teil der Rechtsverfolgungskosten der West
LB deckte. Den noch offenen Restkaufpreis bezahlte die Käuferin nicht,
sie ist ebenso wie ihr Geschäftsführer E zahlungsunfähig. Der KI. beziffert den ihm entstandenen Schaden auf mindestens 700,000,— DM und
macht geltend, der Bakt zu 1) habe ihn verschuldet, weil er die Grundschuldbestellung zugunsten der West LB beurkundet habe, ohne sich
die Belastungsvollmachtdes KI. vorlegen zu lassen und ohne die daraus
ersichtlichen Beschränkungen für die Verwendung der Kreditmittel zu
berücksichtigen. •
Aus den Gründen:
1. Richtig ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Hat der Bekl. zu 1) als amtlich bestellter
Notarvertreter des Bekl. zu 2) bei der Beurkundung der Grundschuldbestellung am 21.5.1980 schuldhaft Amtspflichten verletzt, die ihm dem KI. gegenüber oblagen, und diesen dadurch
geschädigt, so können der Bekl. zu 1) gem. § 39 Abs. 4 i. V. m.
§ 19 Abs.1 S.1 BNotO und der Bekl. zu 2) nach § 46 S.1 BNotO
dem KI. zum Schadensersatz verpflichtet sein.
2. Ebenfalls zuzustimmen ist der Auffassung des Berufungsgerichts, dem Sek!, zu 1) falle eine Amtspflichtverletzung zur
Last. Da die Käuferin die Grundschuld als Vertreterin des KI. an
dessen Grundstück bestellen wollte, hätte der Bekl. zu 1) die
Vertretungsmacht der Käuferin prüfen müssen, bevor er die
Beurkundung vornahm.
Die Amtspflicht des Notars, bei der Beurkundung von Rechtsgeschäften die Vertretungsmacht der Bet. zu prüfen, war bis
zum Inkrafttreten des BeurkG am 1.1.1970 ausdrücklich in § 29
BNotO geregelt. Ergaben sich bei der Prüfung der Vertretungsmacht Zweifel, so hatte der Notar nach dieser Vorschrift die Bet.
über die Rechtslage zu belehren und einen entsprechenden
Vorbehalt in die Urkunde aufzunehmen (§ 29 Abs.1 S. 2 BNotO
a. F.). Stellte er fest, daß die Vertretungsmacht fehlte und auch
eine nachträgliche Genehmigung durch die Berechtigten nicht
möglich war, so mußte er die Beurkundung ablehnen (§ 29
Abs. 2 BNotO a. F.). Die Aufhebung dieser Vorschrift durch
§ 57 Abs.17 Nr. 8 BeurkG hat an der Prüfungspflicht des Notars
sachlich nichts geändert (vgl. Arndt, 2. Aufl., Anh, zu § 19
BNotO; § 12 BeurkG, Anm. II 2, 3 u. 4.2; Seybold/Hornig,
5. Aufl., § 14 BNotO, Rd .-Nr.15; Reithmann/Röll/Geßele,
Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, 5. Aufl., Rd.Nrn. 208-213). Allerdings bestimmt § 12 BeurkG jetzt nur
noch, daß der Notar vorgelegte Vollmachten oder Ausweise
über die Berechtigung eines gesetzlichen Vertreters der Niederschrift in Urschrift oder beglaubigter Abschrift beifügen soll,
sofern nicht eine notarielle Vertretungsbescheinigung nach
§ 21 BNotO genügt. Das entspricht dem § 29 Abs. 3 BNotO a. F.
Die übrigen Bestimmungen des § 29 BNotO a. F. erscheinenals
so selbstverständlich, daß sie nicht mehr in das Gesetz aufgenommen worden sind (vgl. Arndt, Anh. zu § 19 BNotO; § 12 BeurkG, Anm. I). Die Pflicht des Notars zur Prüfung der Vertretungsmacht folgt nunmehr aus § 17 BeurkG. Die dem Notar
durch diese Vorschrift auferlegte Pflicht, den Sachverhalt zu
klären und die Bet. über die rechtliche Tragweite des Geschäfts
zu belehren, bezweckt die Schaffung einer dem Willen der Bet.
entsprechenden, rechtlich wirksamen Urkunde. Sie schließt
deshalb die Verpflichtung ein, die Vertretungsmacht eines Bet.
zu prüfen, der eine zu beurkundende Erklärung als Vertreter für
einen anderen abgeben will; denn nur soweit der Vertreter Vertretungsmacht besitzt, kann die Urkunde, seinem Willen entsprechend, rechtliche Wirkungen für und gegen den Vertretenen entfalten (§ 164 Abs.1 S.1 BGB). Leitet der Vertreter die
Vertretungsmacht aus einer Vollmacht her, so ist es regelmäßig
notwendig, daß sich der Notar die Vollmachtsurkunde in Urschrift oder — wenn sie, wie hier, notariell beurkundet ist — in
Ausfertigung vorlegen läßt (vgl. BGH, Urt. v.15.10.1987 — III ZR
235/86 z. V. b.). Kann die Urkunde nicht vorgelegt werden oder
ergeben sich sonst Zweifel an der Vertretungsmacht, hat der
Notar die sich daraus ergebenden Bedenken mit den Bet. zu
erörtern (§ 17 Abs. 2 S.1 BeurkG). Bestehen diese gleichwohl
auf der Beurkundung, so kann der Notar sie auch bei Zweifeln
an der Wirksamkeit des Geschäfts vornehmen, hat dann allerdings gern. § 17 Abs. 2 S. 2 BeurkG einen entsprechenden Vorbehalt in die Niederschrift aufzunehmen. Steht dagegen der
Mangel der Vertretungsmacht fest und erscheint eine nachträgliche Genehmigung durch den Vertretenen ausgeschlossen, hat er die Beurkundung abzulehnen (§ 4 BeurkG, § 14
Abs. 2 BNotO). Dieser Prüfungspflicht hat der Bekl. zu 1) nicht
genügt
3. Das Berufungsgericht nimmt ohne nähere Begründung an,
daß die verletzte Amtspflicht auch gegenüber dem KI. bestand.
Das ist richtig.Der KI. war zwar nicht i. S. v. § 6Abs. 2 BeurkG an
der Beurkundung beteiligt. Nach dieser Vorschrift sind an der
Beurkundung nur die Erschienenen beteiligt, deren im eigenen
oder fremden Namen abgegebene Erklärungen beurkundet
werden sollen; dazu gehört bei der Beurkundung der Erklärungen eines Vertreters nicht der Vertretene (vgl. Arndt, Anh. zu
156 Heft Nr. 7/8 • MiftfihNotK - 1988


§ 19 BNotO, § 17 BeurkG, Anm. 113.4.; BGHZ 56, 26, 31 zu § 168
S. 2 FGG a. F.). Der Bekl. zu 1) hatte daher die Maßnahmen, zu
denen er nach § 17 BeurkG verpflichtet war, nicht gegenüber
dem KI. vorzunehmen. Nach der st. Rspr. des BGH sind „Dritte"
i. S. d. § 19 BNotO aber nicht nur die an dem Amtsgeschäft unmittelbar Bet. und etwaige sonst gern. § 17 BeurkG zu belehrende Personen, sondern alle jene, deren Interesse durch das
Amtsgeschäft nach dessen besonderer Natur berührt wird und
in deren Rechtskreis eingegriffen werden kann, sogar wenn sie
durch die Amtsausübung nur mittelbar betroffen werden und
bei der Beurkundung nicht zugegen waren (BGH MittRhNotK
1987. 286. 287). Rechtsgeschäftliche Erklärungen eines Vertreters sind darauf gerichtet, Rechtswirkungen für und gegen
den Vertretenen zu erzeugen, also in dessen Rechtskreis einzugreifen. Die Amtspflicht, die sich aus § 17 BeurkG ergebenden Verpflichtungen gegenüber den Bet. zu erfüllen, obliegt
dem Notar daher bei der Beurkundung eines Vertretergeschäfts auch gegenüber dem Vertretenen. Vor allem die Ver-.
pflichtung des Notars, die Vertretungsmacht des Vertreters zu
prüfen, etwaige Bedenken mit den Bet. zu erörtern und durch
einen Vorbehalt in der Urkunde nach außen erkennbar zu machen und bei einem feststehenden, nicht behebbaren Mangel
der Vertretungsmacht die Beurkundung abzulehnen, besteht
gerade auch im Interesse des Vertretenen; er soll davor geschützt werden, daß er von Erklärungen, die ein Vertreter ohne
(ausreichende) Vertretungsmacht für ihn abgibt, in seinem
Rechtskreis nachteilig betroffen wird.
(Es folgen Ausführungen zum Verschulden und zur Höhe des
Schadens.)
5. Notarrecht — internationale Zuständigkeit für die Erteilung von Vertretungsbescheinigungen
(LG Aachen, Beschluß vom 20.4.1988 —3 T 20/88 — mitgeteilt
von Notar Dr. Fritz Sielemann, Aachen)
BNotO § 21
Ein deutscher Notar Istauch zuständig, unter Einsichtnahme
in ausländische Register Bescheinigungen über eine Vertretungsberechtigung auszustellen, die sich auf eine ausländische Gesellschaft beziehen.
(Leitsatz nicht amtlich)
Zum Sachverhalt:
Die Bet. zu 2) und 3) streiten sich vor dem OLG Frankfurt in II. Instanz
über Räumungs- und Zahlungsansprüche der Bet. zu 3) gegen die Bet.
zu 2). Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 27.10.1987 wurde der
Bei zu 3), einer Gesellschaft niederländischen Rechts in der Rechtsform einer BV (Besloten Vennootschap met beperkte AansprakeIlikheid) aufgegeben, ihre Vertretungsverhältnisse klarzustellen. Daraufhin überreichte sie eine Vertretungsbescheinigung eines Notars, des
Bet. zu 1) vom 6.11. 1987 über ihre Vertretungsverhältnisse.
Die Bet. zu 2) beantragte, den Bet. zu 1) anzuweisen, die erteilte Bescheinigung einzuziehen.
Aus den Gründen:
Der Antrag der Bet. zu 2) ist in analoger Anwendung von § 15
BNotO zulässig. Nach § 21 BNotO gehört es zu den Amtspflichten eines Notars, Bescheinigungen über eine Vertretungsberechtigung auszustellen, sofern sich diese aus einer Eintragung im Handelsregister oder in einem ähnlichen Register ergibt. Verweigert der Notar seine Amtstätigkeit ohne ausreichenden Grund, so entscheidet über Beschwerden eine Zivilkammer des LG im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit.
Nichts anderes kann gelten, wenn der Notar eine derartige
Amtstätigkeit unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften ausübt und dadurch in die Rechte Dritter eingreift. Die Beschwerde
der Bet. zu 2) folgt hier aus der Beweiskraft der erstellten Bescheinigung nach § 21 Abs.1 S. 2 BNotO. Soweit es die Bet. zu
2) unterlassen hat, den Bet. zu 1) zuvor selbst zur Einziehung
der Bescheinigung aufzufordern, ist dieser Mangel durch den
lieft Nr. 7/8 • MittRhNotK • Juli/August 1988
Zurückweisungsantrag des Bet. zu 1) in diesem Verfahren geheilt.
In der Sache selbst hat die zulässige Beschwerde der Bet. zu 2)
keinen Erfolg. Entgegen der Auffassung der Bet. zu 2) ist die
von dem Bet. zu 1) erstellte Bescheinigung nicht mangels internationaler Zuständigkeit des Bet. zu 1) unwirksam. Die Kammer schließt sich insoweit der in Rspr. und Literatur überwiegend vertretenen Auffassung an, daß es sich bei der Vertretungsbescheinigung nach § 21 BNotO ihrem Wesen nach um
eine gutachterliche Stellungnahme handelt, da sie über die bloße Wiedergabe des Registerinhalts hinaus notwendigerweise
auch rechtliche Schlußfolgerungen des Notars enthält (vgl.
Seybold/Hornig, 5. Aufl., § 21 BNotO, Rd.-Nr.15). Gutachterliche Äußerungen des Notars können sich jedoch auf inländische als auch auf ausländische Sachverhalte erstrecken. Daß
die nach § 21 Abs. 2 S.1 BNotO erforderliche Tatsachenermittlung hier im Ausland erfolgen mußte, steht dem nicht entgegen,
da der Schwerpunkt der Tätigkeit des Notars bei der Niederlegung der rechtlichen Schlußfolgerungen, nicht bei der Einsichtnahme in das Register liegt. Dies ergibt sich bereits daraus, daß
die Einsichtnahme nach ganz herrschender Meinung durch
Hilfspersonen erfolgen kann (vgl. Seybold/Hornig, § 21 BNotO,
Rd.-Nr.18).
Eine einengende Betrachtungsweise ist insoweit nicht geboten, da im Grenzverkehr mit den europäischen Nachbarländern
gewisse Grenzüberschreitungen, die die Hoheitsrechte der
Nachbarländer bzw. umgekehrt diejenigen der Bundesrepublik
Deutschland nicht verletzen, nicht zu vermeiden sind. Ob ein
Notar über das bislang Gesagte hinaus nicht nur berechtigt,
sondern auch verpflichtet ist, Vertretungsbescheinigungen unter Einsichtnahme in ausländische Register zu erstellen, bedarf
im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung.
6. Körperschaftsteuer — Keine Rückgängigmachung verdeckter Gewinnausschüttungen durch sog. Satzungsklauseln
(BFH, Urteil vom 29.4.1987 — I R 176/83)
KStG 1968 § 6 Abs.1 S. 2
EStG § 4 Abs.1 S.1
Enthält der Gesellschaftsvertrag einer GmbH eine sog. Satzungsklausel, die jeden Gesellschafter verpflichtet, verdeckte Gewinnausschüttungen an die Gesellschaft zurückzugewähren, so hat der Rückforderungsanspruch der
GmbH gegenüber einem Gesellschafter seine Veranlassung
im Gesellschaftsverhältnis. Er ist deshalb steuerrechtlich
wie eine Einlageforderung zu beurteilen.
Aus den Gründen:
• • •
4. Der Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung steht
nicht entgegen, daß der Gesellschaftsvertrag der D-GmbH eine sog. Satzungsklausel enthielt, aufgrund derer der Empfänger einer verdeckten Gewinnausschüttung verpflichtet war,
dieselbe an die D-GmbH zurückzugewähren. Dazu kann dahinstehen, ob ein entsprechender Anspruch von der D-GmbH
schon bei der steuerrechtlichen Gewinnermittlung für die Wirtschaftsjahre 1972 bis 1974 hätte berücksichtigt werden müssen
(vgl. Döllerer, ZGR 1985, 386 ff., 398 und BB 1986, 97) oder ob
dies das Wissen von der Existenz der verdeckten Gewinnausschüttung auf seiten der D-GmbH voraussetzte (vgl. BFH-Urteil vom 23. 5.1984, 1 R 266/81, BFHE 141, 261, BStBl. 11 1984,
723). Selbst wenn man eine Aktivierung schon für das Jahr der
Verwirklichung der verdeckten Gewinnausschüttung bejaht, so
hat der Anspruch auf Rückforderung einer verdeckten Gewinnausschüttung steuerrechtlich gesehen den Charaker einer Einlageforderung, die gern. § 6 Abs.1 KStG 1968 i. V. rn. § 4 Abs.1
S.1 EStG den Gewinn im steuerrechtlichen Sinne nicht erhöhen
darf. Dies folgt aus der Tatsache, daß die Satzungsklausel ihre

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

BGH

Erscheinungsdatum:

21.01.1988

Aktenzeichen:

IX ZR 252/86

Erschienen in:

MittRhNotK 1988, 156

Normen in Titel:

BeurkG § 17