OLG Düsseldorf 23. November 2017
6 U 225/16
HGB §§ 105, 119, 161; AktG § 179a

Mehrheitserfordernisse bei Beschluss über Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Vermögens bei einer Personengesellschaft

DNotI
Deutsches Notarinstitut
letzte Aktualisierung: 6.2.2018
OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.11.2017 – 6 U 225/16

HGB §§ 105, 119, 161; AktG § 179a
Mehrheitserfordernisse bei Beschluss über Verpflichtung zur Übertragung des ganzen
Vermögens bei einer Personengesellschaft

Eine analoge Anwendung des § 179a AktG auf Personengesellschaften kommt jedenfalls dann
in Betracht, wenn der Gesellschaftsvertrag zu den Mehrheitserfordernissen beim fraglichen
Beschlussgegenstand keine Regelung enthält. (Leitsatz der DNotI-Redaktion)

Gründe

I.
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung
der Beklagten vom 13.10.2015 gefassten Beschlusses.
Die Klägerin gehört zur A-Unternehmensgruppe, einer Initiatorin von zahlreichen Zweitmarktfonds,
deren Geschäftsmodell darin besteht, auf dem sog. Zweitmarkt Anteile an geschlossenen Fonds von
Ersterwerbern zu erwerben und am Ende der Laufzeit gewinnbringend zu veräußern. Die Klägerin ist
als Zweitmarktfonds an zahlreichen sog. Zielfonds beteiligt, u.a. an der Beklagten.
Die Beklagte ist ein von der zur B Unternehmensgruppe gehörenden C AG konzipierter
geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft. Gegenstand des
Unternehmens der Beklagten ist nach § 2 Abs. 1 ihres Gesellschaftsvertrages (Anlage K 4) unter
anderem der Erwerb und die Veräußerung von Grundbesitz sowie der Erwerb und die Errichtung von
Gebäuden, deren Vermietung, Verwaltung und Veräußerung. Einziges Anlageobjekt der Beklagten ist
der Grundbesitz „……….“, welcher seit dem 01.03.1999 für die Dauer von zwanzig Jahren an die B1
AG verpachtet ist, die dort ein Hotel und den angrenzenden Golfplatz betreibt. Persönlich haftende
Gesellschafter der Beklagten sind Herr B3 sen., die Objekt D UG und die E Gesellschaft für
Immobilienfonds mbH (Handelsregisterauszug der Beklagten, Anlage K 2). Die als Kommanditistin in
das Handelsregister eingetragene C1 GmbH fungiert als Treuhandkommanditistin. Die Anleger
konnten sich an der Beklagten entweder als Direktkommanditisten oder mittelbar über die
Treuhandkommanditistin beteiligen. Die meisten der knapp 400 Anleger der Beklagten wählten die
letztgenannte Variante. Auch die Klägerin ist nicht unmittelbar, sondern über die
Registertreuhänderin als Treugeberin an der Beklagten beteiligt und zwar mit einem Kapitalanteil von
nominal 10.225,84 EUR. Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten (im Folgenden: GV) enthält u.a. die
folgenden Regelungen:
„§ 5 Rechtsstellung der treuhänderisch beteiligten Gesellschafter
1. Der Treuhandkommanditist erwirbt, hält und verwaltet seine Gesellschaftsbeteiligung
treuhänderisch für die Treugeber, mit denen er Treuhandverträge geschlossen hat. Der
Treuhandkommanditist wird seine Gesellschafterrechte im Interesse der Treugeber ausüben. Er wird
dabei den Weisungen der Treugeber Folge leisten.

2. Im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander werden die Treugeber, für die der
Treuhandkommanditist seine Gesellschaftsbeteiligung treuhänderisch hält, wie unmittelbar beteiligte
Gesellschafter behandelt. Dies gilt insbesondere für die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am
Gewinn und Verlust, an einem Auseinandersetzungsguthaben, einem Liquidationserlös sowie für die
Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte.

3. Die Treugeber haben das Recht, an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen und das
ihnen vom Treuhandkommanditisten durch Vollmacht überlassene Stimmrecht auszuüben.
§ 9 Informations- und Kontrollrechte
Die Kommanditisten/Treugeber haben das Recht, jederzeit die Handelsbücher und Papiere der
Gesellschaft selbst oder durch einen Beauftragten, der von Berufs wegen zur Verschwiegenheit
verpflichtet ist, einzusehen sowie von den geschäftsführenden Gesellschaftern oder von den mit der
Geschäftsführung beauftragten Dritten alle ihnen erforderlich erscheinenden Auskünfte zu verlangen.
Entstehende Kosten trägt der Kommanditist/Treugeber.
§ 11 Gesellschafterversammlung
5. Die Gesellschafterversammlung wird durch den Vorsitzenden des Beirats, bei dessen
Verhinderung durch ein anderes Beiratsmitglied geleitet. Der Leiter der Gesellschafterversammlung
hat eine Versammlungsniederschrift zu bewirken und diese zu unterschreiben.
7. Die Gesellschafterversammlung beschließt über alle durch diesen Vertrag oder vom Gesetz
zugewiesenen Aufgaben. Hierzu gehören insbesondere:
g. Änderung des Gesellschaftsvertrages;
h. Änderung der Rechtsform des Unternehmens;
i. Übertragung des Unternehmens im Ganzen;
k. Auflösung des Unternehmens;
l. Ausschluss von Gesellschaftern aus wichtigen Gründen.
9. Beschlüsse der Gesellschafterversammlung werden mit einfacher Mehrheit der anwesenden bzw.
vertretenen Stimmen gefasst…. Die in Ziffer 7 Buchstabe g, h, i, k und l geregelten Maßnahmen
können nur mit einer Mehrheit von drei Vierteln aller anwesenden bzw. vertretenen Stimmen gefasst
werden und bedürfen außerdem der Zustimmung der Komplementäre.
§ 19 Auflösung der Gesellschaft

1. Die Gesellschaft kann mit Zustimmung der Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen
der Gesellschafterversammlung zum Ende eines Geschäftsjahres aufgelöst werden, frühestens
jedoch zum 31.12.2015. Im Falle einer Auflösung ist die Gesellschaft durch die
geschäftsführungsbefugten Gesellschafter abzuwickeln und das Gesellschaftsvermögen zu
verwerten. Dabei ist der Beirat vor dem Abschluss von Verträgen über die Veräußerung von
Grundbesitz darüber zu hören, ob der in Aussicht genommene Kaufpreis angemessen und das
Interesse der Gesellschafter insgesamt gewahrt ist….

2. Der Erlös aus der Verwertung des Gesellschaftsvermögens wird nach Begleichung der
Verbindlichkeiten den Gesellschaftern im Verhältnis ihrer Beteiligung am Vermögen der Gesellschaft
ihrem Kapitalkonto II gutgeschrieben. Jeder Gesellschafter erhält sodann den Saldo seiner
Kapitalkonten ausgezahlt.“
Auch nach § 7 Ziffern 1. und 2. des Treuhandvertrages (Anlage K 3) war der Treugeber berechtigt,
an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen und das auf seine treuhänderische
Gesellschaftsbeteiligung entfallende Stimmrecht selbst auszuüben.
Die Beklagte finanzierte den Erwerb des Anlageobjekts u.a. mit Währungs-Hypothekendarlehen im
Gegenwert von DM 25.000.000,00 auf Basis des Schweizer Franken. Wegen der diesbezüglichen
Einzelheiten wird auf die Darstellung auf den Seiten 25 bis 26 in dem Verkaufsprospekt der
Beklagten (Anlage K 1) verwiesen. Bei Auslaufen der vereinbarten Zinsbindung im Jahre 2008
konnte mit der Kreditgeberin (Landesbank X1) zunächst eine Prolongation mit einer Endfälligkeit bis
2009 erreicht werden. Eine Ablösung der bestehenden Darlehensverbindlichkeiten durch andere
Kreditinstitute oder eine erneute Prolongation kamen aber nicht zustande. Die Landesbank X1
erklärte daraufhin die Kündigung des Darlehensvertrages. Die Darlehensverbindlichkeiten der
Beklagten erhöhten sich durch eine Verschlechterung des Wechselkurses EUR/SFR nochmals um
rund 15 % auf ca. 13 Mio. EUR. Die Kreditgeberin forderte die Beklagte und ihre persönlich
haftenden Gesellschafter mit Schreiben vom 09.09.2015 (Bl. 63/64 GA) auf, das seit dem 12.05.2014
fällige Darlehen bis zum 23.09.2015 zurückzuzahlen. Ihre Forderung bezifferte die Kreditgeberin in
diesem Schreiben auf 12.871.750,52 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über
Basiszinssatz seit dem 10.06.2015. Das Anlageobjekt steht auf Antrag der Kreditgeberin unter
Zwangsverwaltung. Der Geschäftsführung der Beklagten gelang es einen Investor zu finden, der
bereit war, das Anlageobjekt zu einem Kaufpreis von 13 Mio. EUR zu erwerben.
Mit Schreiben vom 21.09.2015 (Anlage K 5), auf das im Einzelnen verwiesen wird, lud die
Treuhandkommanditistin die Anleger zu einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung der
Beklagten am 13.10.2013 ein. Sie teilte darin unter anderem mit, dass weder eine Umfinanzierung
des Objekts noch eine Einigung mit der finanzierenden Bank habe erreicht werden können und zur
Vermeidung der Insolvenz entweder das Objekt verkauft oder das Bankdarlehen durch
Gesellschafterdarlehen abgelöst werden müsse. Für den letztgenannten Fall habe die B1 AG einen
neuen Pachtvertrag angeboten, eine entsprechende Modellrechnung war beigefügt. Die
Darlehensverbindlichkeiten beliefen sich aktuell auf rund 13 Mio. EUR. Es liege ein bis zum
07.11.2015 befristetes notarielles Kaufangebot in Höhe von 13.000.000,00 EUR vor. Nach Verkauf
und Ausgleich aller Verbindlichkeiten werde die verbleibende Liquidität an die Gesellschafter
ausgeschüttet. Die in dem Einladungsschreiben angekündigten Tagesordnungspunkte waren:
„1. Gesellschafterdarlehen
2. Beschluss über den Verkauf des Fondsobjekts“.
Der Einladung war ein Antwortbogen (Anlage K 6) beigefügt, auf dem Vollmachten und Weisungen
zur Abstimmung hinsichtlich der Beschlussfassung erteilt werden konnten und der jeweilige
Gesellschafter sich dazu erklären sollte, ob er bereit sei, der Beklagten ein Gesellschafterdarlehen in
Höhe von mindestens 130 % der gehaltenen Nominalbeteiligung zur Ablösung der bestehenden
Dauerfinanzierung zur Verfügung zu stellen. In der außerordentlichen Gesellschafterversammlung
der Beklagten am 13.10.2015 stimmten ausweislich des Protokolls (Anlage K 7) 66,61 % der
Gesellschafter gegen die Gewährung von Gesellschafterdarlehen und 8,29 % dafür. Die Zustimmung
zum Objektverkauf erteilten 48,16 % der Gesellschafter, 47,17 % stimmten mit „Nein“, 4,67 % der
Gesellschafter enthielten sich.
Die Beklagte verkaufte das Anlageobjekt in der Folgezeit an den erwähnten Investor, der sich jedoch
mit der Kaufpreiszahlung in Verzug befindet. Das Darlehen ist von der Kreditgeberin nochmals
gestundet worden.
Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil
verwiesen, soweit diese den in diesem Urteil getroffenen Feststellungen nicht widersprechen, § 540
Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Die Klägerin hat sich mit ihrer am 14.01.2016 bei Gericht eingegangenen Klage gegen den im Antrag
näher bezeichneten Beschluss der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten
vom 13.10.2015 gewandt und ausgeführt, dieser sei formal und inhaltlich unwirksam. Sie hat im
Wesentlichen geltend gemacht, aufgrund der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages als
Treugeberin wie ein Gesellschafter zur Klage berechtigt zu sein. Die Beklagte habe ihr keine
vollständige Einsicht in die Unterlagen gewährt. Da die Anlegerliste nicht vorgelegt worden sei, habe
nicht überprüft werden können, ob alle Gesellschafter ordnungsgemäß geladen worden seien. Mit
dem angegriffenen Beschluss würden die Vorschriften zur Liquidation der Gesellschaft, für die eine
qualifizierte Mehrheit erforderlich sei, umgangen. Die Übertragung der Fondsanteile entspreche
wirtschaftlich betrachtet einer Übertragung des Unternehmens als Ganzes. Wegen des Verkaufs des
gesamten Gesellschaftsvermögens sei entsprechend § 179a AktG die einfache Mehrheit nicht
ausreichend. Der Beschluss sei auch beurkundungsbedürftig gewesen. Dem Verkauf sei zudem
keine ordnungsgemäße Wertermittlung vorangegangen; es liege weder ein Wertgutachten vor noch
sei eine Ausschreibung erfolgt. Der Verkauf sei auch nicht alternativlos gewesen. Die Gesellschafter
hätten vielmehr die Rückforderung von Ausschüttungen/Entnahmen beschließen können und
müssen. Den Gesellschaftern hätte die Zustimmung zum Verkauf nicht durch die Verweisung auf ein
Urteil des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1959 abverlangt werden dürfen. Den Anwesenden sei
der Eindruck vermittelt worden, sie würden sich persönlich schadensersatzpflichtig machen, wenn sie
nicht so abstimmten wie die Geschäftsführung vorschlage. Das habe dazu geführt, dass Anleger mit
Vollmachten von anderen Anlegern sich reihum unterbevollmächtigt hätten, weil niemand die
Verantwortung und die persönliche Schadenersatzpflicht für vermeintliche Fehlabstimmungen habe
übernehmen wollen.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass folgender zu Tagesordnungspunkt 2 in der außerordentlichen
Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 13.10.2015 gefasste Beschluss nichtig ist:
„Die Geschäftsführung der F KG wird hiermit ermächtigt und angewiesen, das Fondsobjekt in X2 zu
veräußern.“;
hilfsweise den oben bezeichneten, zu dem Tagesordnungspunkt 2 in der außerordentlichen
Gesellschafterversammlung vom 13.10.2015 gefassten Beschluss für nichtig zu erklären.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat im Wesentlichen geltend gemacht, die Klage sei unzulässig. Da die Klägerin nicht
Gesellschafter sei, habe sie kein Klagerecht. Eine fehlerhafte Ladung zur
Gesellschafterversammlung sei nicht dargelegt worden. Der Beschluss sei auch inhaltlich nicht zu
beanstanden. Die einfache Mehrheit sei ausreichend gewesen, weil über den Beschluss nicht
mittelbar über die Liquidation der Beklagten entschieden worden sei. Der Verkauf von Grundstücken
entspreche ausdrücklich dem Gesellschaftszweck. Aus der analogen Anwendung von § 179a AktG
folge lediglich die Notwendigkeit einer Entscheidung der Gesellschafterversammlung und keine
qualifizierte Mehrheit. Jedenfalls seien die Nein-Stimmen nicht zu berücksichtigen, weil sie
angesichts des aktuellen Liquiditätsbedarfs treuwidrig gewesen seien. Die Rückforderung von
Einlagen hätte das Liquiditätsproblem nicht gelöst, weil die Entnahmen 13.000.000,00 € nicht erreicht
hätten.
Das Landgericht hat die Feststellungsklage als zulässig, aber unbegründet abgewiesen und - soweit
für das Berufungsverfahren von Bedeutung - ausgeführt, der Gesellschafterbeschluss vom
13.10.2015 sei weder formell noch materiell fehlerhaft. Ladungsmängel lägen nicht vor. Der
Beschluss sei mit der erforderlichen Mehrheit gefasst worden. Er habe nicht mit einer Mehrheit von
3/4 aller anwesenden oder vertretenen Stimmen gefasst werden müssen, weil die Gesellschafter
keinen Beschluss über die Auflösung der Gesellschaft im Sinne des § 11 Ziffer 7. k. gefasst hätten.
Die Gesellschafter hätten weder über die Auflösung der Gesellschaft noch über die Verteilung des
Liquidationserlöses abgestimmt. Beschlossen worden sei lediglich die Ermächtigung und Anweisung
der Geschäftsführung zum Verkauf des Fondsobjekts. Beschlüsse über die Verteilung des Erlöses
seien nicht gefasst worden. Die Geschäftsführung habe in der Ladung lediglich angekündigt, die
nach Verkauf des Anlageobjekts und Ausgleich aller Verbindlichkeiten verbleibende Liquidität an die
Gesellschafter auszuschütten, ohne dass dies zur Abstimmung gestellt worden sei. Der Verkauf der
einzigen Fondsimmobilie sei weder rechtlich noch tatsächlich einer Auflösung der Gesellschaft oder
einer Übertragung des Unternehmens im Ganzen gleich zu stellen, hierzu seien noch weitere
Beschlüsse erforderlich. Aus § 8 Ziffer 4. in Verbindung mit § 11 Ziffer 9. GV sei zu schließen, dass
der Beschluss über die Veräußerung der Fondsimmobilie mit einfacher Mehrheit möglich sein solle,
da er ansonsten in die Aufzählung der Beschlüsse, die einer qualifizierten Mehrheit bedürfen, hätte
aufgenommen werden müssen. Nach dem Verkaufsprospekt (Anlage K 1) habe die Beklagte trotz
des weitergefassten Gesellschaftszwecks lediglich ein Anlageobjekt finanzieren und verwalten
sollen, so dass auch nur der Verkauf dieses einen Objekts zu erwarten gewesen sei. Wenn für die
Entscheidung hierüber eine qualifizierte Mehrheit gewünscht gewesen wäre, hätte es nahegelegen,
dies in § 11 Ziffer 7. und 9. GV aufzunehmen. Das Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit ergebe
sich auch nicht aus der entsprechenden Anwendung von § 179a AktG. Dieser sei zwar auf
Personengesellschaften wie eine KG anwendbar, hieraus folge aber nicht, dass der Beschluss auch
einer Dreiviertelmehrheit gemäß § 179 Abs. 2 AktienG bedürfe. Der BGH habe wegen der
weitreichenden Auswirkungen einer solchen Veräußerung die Zustimmung der
Gesellschafterversammlung für erforderlich gehalten, aber nicht dazu Stellung genommen, ob diese
mit der Dreiviertelmehrheit des § 179 Abs. 2 AktienG zu erfolgen habe. Der BGH sei davon
ausgegangen, dass die Veräußerung nicht von der Vertretungsmacht der Geschäftsführer gedeckt
sei. Daraus folge aber nicht, dass über die Zustimmung der Gesellschafterversammlung hinaus eine
qualifizierte Mehrheit erforderlich wäre. Bei einem geschlossenen Immobilienfonds wie der Beklagten
sei keine qualifizierte Mehrheit für die Zustimmung zur Veräußerung geboten. Nach dem
Gesamtzusammenhang des Gesellschaftsvertrages und des Verkaufsprospekts seien der Erwerb
und die Bewirtschaftung des Hotels von vornherein der Schwerpunkt der gesellschaftlichen
Betätigung gewesen. Die Beklagte habe auch mit steuerlichen Vorteilen für die Anleger geworben.
Dass nach einer gewissen Zeit die steuerlichen oder sonstigen Vorteile der Anlage erschöpft sein
könnten und deshalb zu entscheiden sein würde, wie weiter zu verfahren ist, sei dieser Anlageform
immanent. Ebenso sei von vornherein klar gewesen, dass eine der in Betracht kommenden
Handlungsmöglichkeiten die Veräußerung der einzigen Immobilie sein würde und damit die weitere
Erreichung des Gesellschaftszwecks unmöglich werden würde. Wenn dennoch keine Regelung in
den Gesellschaftsvertrag aufgenommen worden sei, nach der die Entscheidung über die
Veräußerung der Fondsimmobilie nur mit qualifizierter Mehrheit erfolgen könnte, folge daraus, dass
alle Beteiligten die einfache Mehrheit für ausreichend gehalten hätten. Diese sei erreicht worden. Der
Gesellschafterbeschluss habe nicht der notariellen Beurkundung bedurft. Eine dies rechtfertigende
Grundlage fehle. Die von der Klägerin vorgelegten Entscheidungen enthielten keine Ausführungen
dazu, dass dieser Vorgang beurkundungsbedürftig sei. Der Beschluss sei auch inhaltlich nicht zu
beanstanden. Er verstoße weder gegen das Gesetz noch gegen den Gesellschaftsvertrag.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihre Anträge weiterverfolgt und die
Verletzung materiellen Rechts rügt. Die Klägerin meint, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft
angenommen, aus der - auch von ihm bejahten - analogen Anwendbarkeit des § 179a AktG ergebe
sich nicht die Notwendigkeit einer qualifizierten Mehrheit. Die Frage, ob bei
Grundlagenentscheidungen von Gesellschaftern einer Publikumsgesellschaft in analoger
Anwendung von § 179a i.V.m. § 179 Abs. 2 AktG eine Mehrheit von drei Viertel des bei der
Beschlussfassung vertretenen Gesellschafterstimmanteils erforderlich sei, sei strittig. Die analoge
Anwendung sei jedenfalls dann geboten, wenn der Gesellschaftsvertrag zur Beschlussmehrheit
keine konkrete Regelung enthalte. Soweit das Landgericht seine Würdigung mit dem
Gesamtzusammenhang des Gesellschaftsvertrages und des Verkaufsprospekts begründet habe,
fehle es an einer Auseinandersetzung mit den konkreten gesellschaftsvertraglichen Regelungen.
Nach § 11 Ziffer 7 lit. i) i.V.m. Ziffer 9 müsse die Übertragung des Unternehmens im Ganzen mit einer
Mehrheit von 75 % durch die Gesellschafterversammlung beschlossen werden. Es fehle auch eine
Befassung mit dem in § 2 des Gesellschaftsvertrages geregelten Unternehmensgegenstand der
Beklagten. Bei zutreffender Würdigung der Regelungen wäre das Landgericht, so die Klägerin, zu
dem Ergebnis gekommen, dass der einzige Unternehmensvermögenswert mit der
Gesellschafterbeschlussfassung habe veräußert werden sollen und die Beklagte nach der
Veräußerung als Vermögenswert nur noch Guthaben auf dem Bankkonto haben würde. Es sei auch
nicht beabsichtigt gewesen, weiteres Grundvermögen zu erwerben. Es habe der einzige
Vermögenswert liquidiert werden sollen. Der vereinbarte Gesellschaftszweck habe, wovon auch das
Landgericht ausgegangen sei, nach der Beschlussfassung nicht mehr verwirklicht werden können.
Die Veräußerung der einzigen Fondsimmobilie stelle damit einen Fall der Übertragung eines
Unternehmens im Ganzen dar wie auch eine quasi-Änderung des Unternehmensgegenstandes. Mit
der Entscheidung werde in den Kernbereich der Gesellschafter eingegriffen, da mit der Veräußerung
der Immobilie auch die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung und somit die Gewinnerzielung
entfielen.
Die Klägerin ist der Auffassung, die Notwendigkeit der notariellen Beurkundung des
Gesellschafterbeschlusses ergebe sich aus einer entsprechenden Anwendung der §§ 130 AktG und
53 Abs. 2 GmbHG. Zwar stelle die Veräußerung eines Grundstücks keine Änderung des
Gesellschaftsvertrages dar. Aus § 53 Abs. 2 GmbHG folge jedoch, dass ein grundlegende Fragen
betreffender Gesellschafterbeschluss notariell beurkundet werden müsse. Dies lasse sich auf
Grundlagengeschäfte übertragen. Eine Gesellschaft sei unabhängig von ihrer konkreten Rechtsform
vor solchen Grundlagengeschäften zu schützen, die ihren Bestand betreffen.
Unter Bezugnahme auf die mit Beschluss vom 23.10.2017 (Bl. 203 ff. GA) erteilten rechtlichen
Hinweise führt die Klägerin ergänzend aus, die angebliche Alternativlosigkeit habe sich deswegen
ergeben, weil die Fondsgeschäftsführung sich „schlafwandelnd“ in diese Situation begeben habe. In
der Praxis sei festzustellen, dass Fondsgeschäftsführungen gerne auf Alternativlosigkeit der
jeweiligen zur Entscheidung gestellten Abstimmungspunkte verwiesen und die Anleger zur
Zustimmung „zwängen“. In der Rechtsprechung seien jedoch sehr wohl alternative
Sanierungsmöglichkeiten wie das Ergreifen von Eigenkapitalmaßnahmen anerkannt, bevor über den
Objektverkauf zugleich die Auflösung des Fonds betrieben werde. Auch wenn der
Gesellschaftsvertrag keine ausdrückliche Regelung dazu enthalte, so sei doch bei dessen
verständiger Auslegung zur Regelung über die Beschlussfassung zur Ausschüttungsrückforderung
ein gegenläufiger Beschluss als sog. actus contrarius möglich. Eine Rückforderungsmöglichkeit für
die Fondsgesellschaft könne sich auch aus der Bilanzierung einer Forderung gegenüber dem
Gesellschafter ergeben. Schließlich könne sich eine Sanierungsmöglichkeit aus den anerkannten
Rechtsprechungsgrundsätzen zu „Sanieren oder Ausscheiden“ ergeben. Für eine
Sanierungsverpflichtung und eine anteilige Fehlbetragshaftung des Kommanditisten habe sich etwa
das OLG Karlsruhe (Urt. v. 22.04.2016 - 4 U 226/15) ausgesprochen. Nach Auffassung des
Kammergerichts (Urt. v. 06.12.2016 – 21 U 110/14) sei der Gesellschafter nicht aus
gesellschafterlicher Treue verpflichtet, dem „Sanieren oder Ausscheiden“ zuzustimmen, sondern
greife die Treuepflicht erst ein, wenn dies durch satzungsändernde Mehrheit eingeführt sei. Auch sei
zu berücksichtigen, dass ein Liquidator weitreichende Handlungsmöglichkeiten hätte, einen Verkauf
optimal für die Gesellschaft zu gestalten. Nach alledem könne der dringende Kapitalbedarf anders
als durch eine alsbaldige Veräußerung des Fondsobjekts an den Investor befriedigt werden. Die
vergangenen zwei Jahre hätten mit den genannten alternativen Sanierungskonzepten erfolgreicher
gestaltet werden können. Die Wahl der Geschäftsführung, den Verkauf (ohne Transparenz, ohne
Ausschreibungsverfahren) zu betreiben, dies im Nachhinein als alternativlos darzustellen und von
den Anlegern genehmigen zu lassen, sei wohl nicht die beste aller Möglichkeiten und jedenfalls nicht
alternativlos gewesen.
Die Klägerin beantragt (sinngemäß),
unter Abänderung des am 11.11.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf (39 O 3/16)
festzustellen, dass folgender zu Tagesordnungspunkt 2 in der außerordentlichen
Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 13.10.2015 gefasste Beschluss nichtig ist:
„Die Geschäftsführung der F KG wird hiermit ermächtigt und angewiesen, das Fondsobjekt in X2 zu
veräußern.“;
hilfsweise den oben bezeichneten, zu dem Tagesordnungspunkt 2 in der außerordentlichen
Gesellschafterversammlung vom 13.10.2015 gefassten Beschluss für nichtig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie nimmt Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen
und wiederholt ihre Auffassungen, wonach die Klage mangels Gesellschafterstellung der Klägerin
bereits unzulässig sei und der Beschluss einstimmig gefasst worden sei, da die Nein-Stimmen
wegen der Treuwidrigkeit dieser Stimmabgabe nicht zu zählen seien. Die Beklagte meint, es gebe
keinen Beleg dafür, dass es „streitig“ sei, dass dann, wenn Regelungen in der Satzung der
Personengesellschaft fehlten, automatisch eine ¾ Mehrheit erforderlich sei. Zum anderen enthalte
ihre Satzung eine Regelung, nach welcher Beschlüsse mit einfacher Mehrheit gefasst würden, sofern
nicht besondere Beschlussgegenstände betroffen seien. Die Veräußerung der Immobilie falle nicht
unter diese Beschlussgegenstände. Soweit die Klägerin rüge, das Landgericht habe die Satzung in §
2 nicht hinreichend gewürdigt, ergebe sich aus einer Würdigung, dass die Veräußerung der einzigen
Immobilie vom Geschäftszweck mit umfasst sei. Die Auffassung der Klägerin zu der Notwendigkeit
einer notariellen Beurkundung habe das Landgericht zu Recht in sieben Zeilen zurückgewiesen. Es
gebe soweit ersichtlich niemanden außer der Klägerin, der die Auffassung vertrete, ein solcher
Beschluss müsse notariell beurkundet werden.
Zur Vervollständigung des Vorbringens der Parteien zum Sach- und Streitstand wird auf die
gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 26.10.2017 und die
in diesem Urteil getroffenen Feststellungen verwiesen.

II.
Die Berufung ist nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Nichtigkeit des
zu Top 2 (Zustimmung zum Objektverkauf) gefassten Beschlusses der außerordentlichen
Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 13.10.2015 festgestellt wird. Die Klage ist zulässig
(dazu unter 1.), aber unbegründet. Der Beschluss unterlag zwar nicht der allgemeinen
gesellschaftsvertraglichen Mehrheitsklausel, sondern hätte einer Dreiviertelmehrheit bedurft (dazu
unter 2.). Der Klägerin ist aber die Berufung auf die Unwirksamkeit des Beschlusses verwehrt, weil
sie aufgrund ihrer gesellschafterlichen Treuepflicht verpflichtet gewesen wäre, für die Veräußerung
des Fondsobjekts zu stimmen (dazu unter 3.). Der Beschluss ist auch nicht deshalb nichtig, weil er
nicht notariell beurkundet worden ist (dazu unter 4.).

1. Die Berufung ist nicht schon deshalb unbegründet, weil die Klage unzulässig wäre.
a) Die Klägerin ist als sog. Quasi-Gesellschafterin aktivlegitimiert. Nach ständiger Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs können im Falle einer offenen oder qualifizierten Treuhand gerade bei der
treuhänderischen Zusammenfassung zahlreicher Geldgeber die an der Gesellschaft Beteiligten ihr
gesellschafterliches Innenverhältnis so gestalten, als ob die Treugeber selbst Gesellschafter wären.
Ein solches Vertragsverhältnis ist regelmäßig anzunehmen, wenn die mittelbare Beteiligung noch zu
werbender Anleger und damit eine Verzahnung von Gesellschaft und Treuhand im
Gesellschaftsvertrag von vorneherein vorgesehen ist und im Hinblick darauf bestimmte Rechte und
Pflichten der Anleger schon im Gesellschaftsvertrag geregelt sind (BGH, Urt. v. 11.10.2011 – II ZR
242/09, WM 2011, 2327 ff., Tz. 16 m.w.N.). Aufgrund der Verzahnung von Gesellschafts- und
Treuhandvertrag hat auch die Klägerin im Innenverhältnis zur Beklagten die Stellung einer
unmittelbaren Gesellschafterin inne. Es handelt sich bei der Beziehung zwischen den Treugebern
und der Gesellschaft nicht um ein einfaches Treuhandverhältnis, sondern um eine von
gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagerte Treuhandbeziehung. Dem Fondsprospekt (Anlage K
1) ist zu entnehmen, dass sich die Anleger mittelbar über die Treuhandkommanditistin oder
unmittelbar als Direktkommanditist beteiligen können (Seite 9 des Prospekts unter „Rechtsstellung
des Anlegers“). Dort wird auch darauf hingewiesen, dass die Treugeber im Innenverhältnis wie
Direktkommanditisten behandelt werden und jederzeit die Eintragung in das Handelsregister
verlangen können. Dem entsprechen die diesbezüglichen Bestimmungen im Gesellschafts- und im
Treuhandvertrag. Nach § 5 Ziffer 2. GV (Anlage K 4) werden die Treugeber im Innenverhältnis der
Gesellschafter zueinander wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt, was insbesondere für
die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Verlust, an einem
Auseinandersetzungsguthaben, einem Liquidationserlös sowie für die Ausübung mitgliedschaftlicher
Rechte gilt. Demgemäß wird im Gesellschaftsvertrag insoweit nicht zwischen Treugebern und
Direktkommanditisten differenziert. So können Kommanditisten oder Treugeber, die insgesamt mehr
als 10 % des eingezahlten Kommanditkapitals repräsentieren, nach § 11 Ziffer 2. GV die Einberufung
einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung verlangen und erfolgen etwa die auf
treuhänderisch gehaltene Beteiligungen entfallenden Ausschüttungen gemäß § 14 Ziffer 5. GV in
Abstimmung mit dem Treuhandkommanditisten unmittelbar an den Treugeber. Dieser hat auch
gemäß § 18 Ziffer 1. des GV im Falle des Ausscheidens das Auseinandersetzungsguthaben zu
beanspruchen. Hinzu tritt, dass die Pflicht zur Einzahlung der Einlage gegenüber der Gesellschaft
nach § 4 Ziffer 1. des Treuhandvertrages (Anlage K 3) den Treugeber unmittelbar trifft und dass die
Treugeber nach den Regelungen unter § 7 des Treuhandvertrages berechtigt sind, ihre Rechte in der
Gesellschafterversammlung selbst auszuüben.

b) Der Gesellschafter einer Personengesellschaft hat grundsätzlich ein Interesse an der Feststellung
der Unwirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses (vgl. nur BGH, Urt. v. 09.04.2013 – II ZR 3/12,
ZIP 2013, 1021), sodass auch für die von der Klägerin als sog. Quasi-Gesellschafterin erhobene
Klage das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben ist.

c) Das Landgericht ist zutreffend auch von der Passivlegitimation der Beklagten, die ihren
diesbezüglichen Einwand im Berufungsverfahren nicht wiederholt hat, ausgegangen. Die Nichtigkeit
von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung einer Personengesellschaft wird zwar
grundsätzlich durch Feststellungsklage gegen die Mitgesellschafter geltend gemacht. Anderes gilt
aber dann, wenn der Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass der Streit mit der Gesellschaft auszutragen
ist (kapitalgesellschaftsrechtliches System). Zwar enthält der objektiv auszulegende
Gesellschaftsvertrag der Beklagten keine Regelung, die ausdrücklich besagt, dass eine Klage zur
Überprüfung der Wirksamkeit eines Beschlusses gegen die Gesellschaft zu richten ist. Den Willen
der Gesellschafter, einen solchen Streit nicht untereinander, sondern unmittelbar mit der Beklagten
auszutragen, hat das Landgericht allerdings mit Recht dem Umstand entnommen, dass nach § 15
Ziffer 3. des Gesellschaftsvertrages auch eine Kündigung unmittelbar an die Gesellschaft und nicht
etwa an die Mitgesellschafter zu richten ist. Angesichts des gleichzeitigen Fehlens von
Bestimmungen zur Überprüfbarkeit von Beschlüssen und der Vielzahl von einander persönlich
unbekannten knapp 400 Gesellschaftern dürfte dies für die Feststellung der Übernahme des
kapitalgesellschaftsrechtlichen Systems ausreichen (vgl. dazu etwa BGH, Urt. v. 19.07.2011 – II ZR
153/09, ZIP 2011, 1906; Urt. v. 01.03.2011 – II ZR 83/09, ZIP 2011, 806).
2. Der Beschluss der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 13.10.2015
zu Top 2 konnte nicht wirksam mit einfacher Mehrheit gefasst werden, §§ 161, 119 Abs. 2 HGB i.V.m.
§ 11 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten. Der Beschluss betraf keine der allgemeinen
Mehrheitsklausel unterfallende Maßnahme [dazu unter a)], sondern hätte einer qualifizierten
Mehrheit von drei Vierteln der anwesenden oder vertretenen Stimmen bedurft [dazu unter b)].

a) Grundsätzlich gilt für alle Beschlussgegenstände, da das gesetzliche Einstimmigkeitsprinzip (§ 119
Abs. 1 HGB) - auch für Vertragsänderungen und ähnliche die Grundlagen der Gesellschaft
berührende oder in Rechtspositionen der Gesellschafter eingreifende Maßnahmen - grundsätzlich
dispositiv ist (§ 119 Abs. 2 HGB), dass es den Gesellschaftern im Rahmen der Privatautonomie
freisteht, sich dahin zu einigen, ob und in welchem Umfang das starre, praktischen Erfordernissen
oftmals nicht gerecht werdende Einstimmigkeitsprinzip durch das Mehrheitsprinzip ersetzt wird (BGH,
Urt. v. 21.10.2014 - II ZR 84/13, BGHZ 203, 77 Tz. 16). Entscheidend für das wirksame Fassen des
Beschlusses ist demnach, ob im Gesellschaftsvertrag für den Beschlussgegenstand „Veräußerung
des Fondsobjekts“ eine Entscheidung durch die Mehrheit vorgesehen ist. Dabei kommt dem
sogenannten Bestimmtheitsgrundsatz für die formelle Legitimation einer Mehrheitsentscheidung
keine Bedeutung mehr zu, wie der Bundesgerichtshof in der soeben zitierten Entscheidung vom
21.10.2014 ausdrücklich und ausführlich klargestellt hat (BGH a.a.O. Tz. 14 unter Hinweis auf sein
Urt. v. 16.10.2012 - II ZR 239/11, ZIP 2013, 65 Rn. 15). Bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrags
ist der frühere Bestimmtheitsgrundsatz auch nicht in Gestalt einer Auslegungsregel des Inhalts zu
berücksichtigen, dass allgemeine Mehrheitsklauseln restriktiv auszulegen sind oder
Beschlussgegenstände, die die Grundlagen der Gesellschaft betreffen oder ungewöhnliche
Geschäfte beinhalten, jedenfalls von allgemeinen Mehrheitsklauseln, die außerhalb eines konkreten
Anlasses vereinbart wurden, regelmäßig nicht erfasst werden. Eine solche Auslegungsregel findet im
Gesetz keine Stütze (BGH a.a.O.). Da sich die durch Auslegung des Gesellschaftsvertrags
vorzunehmende Feststellung, ob im konkreten Fall für die formelle Legitimation eines Beschlusses
eine Mehrheitsentscheidung genügt, nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen richtet, kann sich die
Mehrheitsbefugnis aus jeder Vereinbarung der Gesellschafter ergeben, die einer dahingehenden
Auslegung zugänglich ist, also von der ausdrücklichen Anführung des betreffenden
Beschlussgegenstands in einem Katalog von Beschlussgegenständen über eine umfassende oder
auslegungsfähige Mehrheitsklausel im (schriftlichen) Gesellschaftsvertrag bis hin zu einer
konkludenten Vereinbarung der Mehrheitszuständigkeit (BGH a.a.O.).

aa) Die Beklagte ist eine Publikumsgesellschaft, da sie auf den (mittelbaren) Beitritt einer Vielzahl
erst noch zu werbender Geldanleger aufgrund eines vorformulierten Gesellschaftsvertrages angelegt
ist und die schon geworbenen Anleger bei der Auswahl der weiteren Anleger nicht mitwirken. Die
Auslegung ihres Gesellschaftsvertrages hat objektiv zu erfolgen (st. Rspr., vgl. zuletzt BGH, Urt. v.
09.06.2015 – II ZR 420/13, NZG 2015, 995 Tz. 25).

bb) Nach dem bei der objektiven Auslegung des Gesellschaftsvertrags der Beklagten zugrunde zu
legenden Sachverhalt bedurfte der Beschluss nicht der einfachen, sondern der qualifizierten
Mehrheit. Zwar unterfällt der Beschlussgegenstand keinem der Katalogtatbestände des § 11 Ziffern
7. und 9. [dazu unter aaa)]. Nach dem Verständnis eines rechtlich nicht vorgebildeten Anlegers ist
der Wortlaut des Gesellschaftsvertrages von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter
Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise aber so zu verstehen, dass eine
Entscheidung über die Veräußerung des Fondsobjekts nicht unter die allgemeine Mehrheitsklausel
fällt, sondern einer qualifizierten Mehrheit bedarf [dazu unter bbb)]. Jedenfalls ergibt sich dieses
Mehrheitserfordernis aus einer analogen Anwendung von § 179a AktG [dazu unter ccc)].

aaa) Nach dem Wortlaut der Mehrheitsklausel (§ 11 Ziffer 9. S. 1 und S. 3 GV), von dem bei der
Auslegung auszugehen ist, erfolgen die Beschlussfassungen der Gesellschafterversammlung mit
einfacher Mehrheit der anwesenden bzw. vertretenen Stimmen, wenn der Beschluss keine der in
Ziffer 7. aufgeführten Maßnahmen betrifft. Das dispositive gesetzliche Einstimmigkeitsprinzip soll
demnach in dem gesetzlich zulässigen Rahmen und - vorbehaltlich ausdrücklich abweichender
Regelungen im Gesellschaftsvertrag - grundsätzlich durch das Mehrheitsprinzip ersetzt werden. Der
Gesellschaftsvertrag enthält neben der allgemeinen Regelung in § 11 Ziffer 9. S. 1 aber auch
Regelungen, die für eine Beschlussfassung ausdrücklich eine andere als die einfache Mehrheit
verlangen, nämlich in § 11 Ziffer 9. S. 4 für die „in Ziffer 7. Buchstabe g, h, i, k und l geregelten
Maßnahmen“. Danach bedürfen Beschlüsse zur Änderung des Gesellschaftsvertrags oder der
Rechtsform des Unternehmens einer Mehrheit von drei Vierteln aller anwesenden bzw. vertretenen
Stimmen. Gleiches gilt für Beschlüsse zur Übertragung des Unternehmens im Ganzen, die Auflösung
des Unternehmens und den Ausschluss von Gesellschaftern aus wichtigen Gründen.
Mit dem Beschluss vom 13.10.2015 wird keine Änderung des Gesellschaftsvertrages i.S.v. § 11 Ziffer
7. lit. g. GV vorgenommen. Gegenstand des Unternehmens ist nach § 2 GV ungeachtet der auf ein
bestimmtes Objekt hinweisenden Firma der Beklagten nicht ausschließlich das Halten des
Eigentums an dem in X2 gelegenen Grundbesitz und die Verpachtung der Fondsimmobilie an die B1
AG. Die Veräußerung des Fondsobjekts führt daher nicht zwangsläufig zu einer Änderung des
Gesellschaftszwecks, die einer entsprechenden Zustimmung der Gesellschafter bedürfte. Daraus
folgt auch, dass mit der Veräußerung des Fondsobjekts unabhängig davon, ob die Beklagte zur
Fortführung ihrer auf das Objekt verweisenden Firma berechtigt wäre oder nicht, keine Übertragung
des Unternehmens im Ganzen i.S.v. § 11 Ziffer 7 lit. i. GV verbunden ist. Anders als in der allseits in
Bezug genommenen BGH-Entscheidung vom 09.01.1995 (II ZR 24/94, NJW 1995, 596), bei der es
um den Betrieb eines bestimmten Nachtclubs ging, bedeutet die Veräußerung des Fondsobjekts hier
(noch) nicht die Einstellung des Geschäftsbetriebs und ist auch (noch) nicht zwangsläufig mit dem
Verlust der Eigenschaft als werbendes Unternehmen verbunden. Theoretisch könnten die
Gesellschafter beschließen, eine andere Immobilie oder, was ebenfalls satzungskonform wäre,
Wertpapiere zu erwerben. Mit Recht hat das Landgericht auch angenommen, dass der Beschluss
vom 13.10.2015 formal nicht die Auflösung der Gesellschaft i.S.v. § 11 Ziffer 7. lit. k. betrifft. Dass die
Veräußerung des Fondsobjekts der Sache nach zwar mehr oder weniger zwangsläufig auf eine
spätere Auflösung hinausläuft, hat zutreffend schon das Landgericht erkannt. Dies ändert aber nichts
daran, dass die beabsichtigte Veräußerung weder rechtlich noch tatsächlich einer Auflösung der
Beklagten gleichzustellen ist.

bbb) Daraus, dass der Gesellschaftsvertrag für die Beschlussfassung über die Veräußerung des
Fondsobjekts - mit Ausnahme der die Auflösung der Gesellschaft betreffenden Bestimmungen in §
19 - keine ausdrückliche Regelung enthält, lässt sich mit Blick auf die neuere BGH-Rechtsprechung
aber auch nicht darauf schließen, dass der Beschluss dem gesetzlichen Einstimmigkeitsprinzip oder
aber der allgemeinen Mehrheitsklausel unterworfen wäre. Die Regelungen sind vielmehr,
insbesondere unter Berücksichtigung des Zusammenspiels von § 19 und § 11 Ziffer 7. GV, dahin
auszulegen, dass die Zustimmung zu einer Veräußerung des Fondsobjekts stets einer drei Viertel-
Mehrheit bedarf. Dieses Verständnis liegt umso näher, wenn die Vergleichbarkeit der Sachverhalte
und der Intensität der mit den aufgeführten Maßnahmen verbundenen Eingriffe in
Gesellschafterrechte und den Bestand der Gesellschaft bedacht wird. Gegen eine Auslegung in dem
von der Beklagten genannten Sinn sprechen aber auch die sich bei einem von dem des Senats
abweichenden Verständnis ergebenden Umgehungsmöglichkeiten. Ein verständiger Gesellschafter
würde bei Lektüre des Gesellschaftsvertrages nicht annehmen, dass der Beschluss über die
Veräußerung des einzigen Vermögensgegenstandes der Gesellschaft dann keiner qualifizierten
Mehrheit bedürfen und nur der allgemeinen Mehrheitsklausel unterfallen soll, wenn er außerhalb des
Auflösungsverfahrens nach § 19 des Gesellschaftsvertrages gefasst wird. Der Senat setzt sich mit
diesem Verständnis auch nicht in Widerspruch zu der Entscheidung des OLG Köln (Urt. v.
04.09.2012 – 15 U 27/12, zitiert nach juris), dem ausweislich der Gründe eine gänzlich
anderslautende gesellschaftsvertragliche Bestimmung zugrunde liegt, nach welcher der Verkauf der
dort in Aussicht genommenen Fondsimmobilie ausdrücklich nur der einfachen Mehrheit der Stimmen
bedurfte.

ccc) Die Berufung beruft sich aber auch mit Erfolg auf eine analoge Anwendung von § 179a AktG,
woraus sich ebenfalls das Erfordernis einer drei Viertel-Mehrheit ergibt.
(1) Die Voraussetzungen einer entsprechenden Anwendung sind gegeben. Nach § 11 Ziffer 7. GV
entscheidet die Gesellschafterversammlung auch über die ihr vom Gesetz zugewiesenen Aufgaben.
Dass die Gesellschafter insofern eine abschließende Regelung ihrer Zuständigkeiten und der jeweils
erforderlichen Mehrheiten treffen wollten, ist daher nicht anzunehmen. Eine analoge Anwendung von
§ 179a AktG auf Personengesellschaften, die ganz überwiegend angenommen wird (BGH a.a.O.;
Seibt in Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 179a Rn. 4 m. w. N.; Haas in Röhricht/Graf von
Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl. 2014, § 126 Rn. 4 und § 114 Rn. 5 jeweils m. w. N.;
HabersackGroßkomm. HGB, 5. Aufl. 2009, § 126 Rn. 16 m.w. N.; Leitzen NZG 2012, 491 u.a.),
kommt nach dem Dafürhalten des Senats jedenfalls dann in Betracht, wenn der Gesellschaftsvertrag,
wie hier, zu den Mehrheitserfordernissen bei dem in Rede stehenden Beschlussgegenstand keine
Regelung enthält. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 09.01.1995 (II ZR 24/94) ist zu
entnehmen, dass er den Rechtsgedanken von § 361 Abs. 1 AktG (heute § 179a AktG) in einem Fall
der Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens i. S. d. (aufgehobenen) § 419 BGB für
entsprechend anwendbar gehalten und daraus gefolgert hat, die mit der Veräußerung des von der
dortigen Gesellschaft betriebenen Unternehmens verbundene Umgestaltung der Gesellschaft sei von
der Vertretungsmacht der geschäftsführenden Gesellschafter nicht gedeckt, es bedürfe deshalb zur
Wirksamkeit des Vertrages eines Gesellschafterbeschlusses (Tz. 7). Der Entscheidung sind - ihrem
Streitgegenstand geschuldet - Feststellungen zu dem Inhalt des zugrundeliegenden
Gesellschaftsvertrages zwar nicht zu entnehmen. Auch hat sich der Bundesgerichtshof nicht dazu
geäußert, ob die von ihm für erforderlich gehaltene Beschlussfassung der Mehrheit des § 361 AktG
(jetzt § 179a AktG) bedarf. Entgegen der Auffassung des Landgerichts, das sich insofern wohl der
Ansicht des OLG Köln (Urt. v. 04.09.2012 – 15 U 27/12, Tz. 45/zitiert nach juris) angeschlossen hat,
lässt dies aber nicht mit der zu fordernden Gewissheit darauf schließen, dass für einen solchen
Beschluss generell keine qualifizierte Mehrheit erforderlich wäre. Nach dem Verständnis des Senats
spricht die vom Bundesgerichtshof für geboten erachtete Anwendung des Rechtsgedankens von §
361 Abs. 1 AktG a.F. auch ohne ausdrückliche Klarstellung dafür, das Mehrheitserfordernis auf das
Personengesellschaftsrecht anzuwenden. Denn abgesehen davon, dass der dortige Sachverhalt
eine Befassung mit Mehrheitserfordernissen nicht erforderte, weil es an einer Beschlussfassung
gänzlich fehlte, lässt sich der Rechtsgedanke der Vorschrift nicht auf die bloße Befassung der
Hauptversammlung beschränken. Er umfasst nach deren Sinn und Zweck vielmehr auch und gerade
das darin statuierte qualifizierte Mehrheitserfordernis. Der Zweck der Vorschrift besteht im Schutz der
Vermögensinteressen, der u.a. durch das Mitwirkungserfordernis verwirklicht werden soll. Daneben
wird die Dispositionsfreiheit der Aktionäre geschützt, indem sie vor einer ungewollten Preisgabe des
Gesellschaftsvermögens und damit der Grundlagen der unternehmerischen Tätigkeit der
Gesellschaft durch deren Verwaltung bewahrt werden sollen. Sinn und Zweck der Vorschrift ist es
des Weiteren, die Einbindung der Hauptversammlung auch dann sicherzustellen, wenn die
Vermögensübertragung nicht schon aus anderen Gründen eines Hauptversammlungsbeschlusses
mit qualifizierter Mehrheit bedarf (vgl. zu alledem nur Seibt in Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015,
§ 179a AktG Rn. 2 u. 5). Da die Vermögensinteressen und die Dispositionsfreiheit der Gesellschafter
von Personenhandelsgesellschaften in einer vergleichbaren Situation nicht minder schutzbedürftig
sind, kann nicht zweifelhaft sein, dass sich die entsprechende Anwendung des Rechtsgedankens der
Vorschrift nicht auf die bloße Befassung der Gesellschafterversammlung mit der beabsichtigten
Maßnahme beschränken kann. Jedenfalls ist dieses Verständnis mit Blick auf das unter bbb)
Gesagte hier geboten. Denn eine Befassung der Gesellschafterversammlung der Beklagten mit der
beabsichtigten Veräußerung war nach den Regelungen des GV bereits sichergestellt, sodass es
eines ergänzenden Rückgriffs auf den Rechtsgedanken des § 179a AktG hier überhaupt nur wegen
der erforderlichen Zustimmungsmehrheit bedürfte.
(2) Tatbestandlich liegt eine die entsprechende Anwendung rechtfertigende zustimmungsbedürftige
Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Vermögens i.S.d. § 179a AktG vor. Der Zustimmung
bedürfen nur solche Verträge, durch die sich die Aktiengesellschaft zur Übertragung ihres ganzen
Vermögens im Wege der Einzelrechtsnachfolge verpflichtet. Das ist nicht erst dann der Fall, wenn
das gesamte Unternehmen veräußert werden soll, sondern die Vorschrift greift auch dann ein, wenn
das Gesellschaftsvermögen nur fast vollständig übertragen werden soll, der Gesellschaft also
einzelne, verhältnismäßig unbedeutende Vermögensgegenstände verbleiben. Gleiches kann im Fall
der Übertragung eines einzelnen Gegenstandes gelten und zwar dann, wenn er das (nahezu) ganze
Gesellschaftsvermögen ausmacht (Seibt a.a.O. Rn. 8 m. w. N.). Entscheidend ist, ob die
übertragende Gesellschaft in der Lage ist, mit dem zurückgehaltenen Betriebsvermögen ihren
satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand selbständig weiterzuverfolgen, wenn auch in
eingeschränktem Umfang (sog. qualitative Betrachtung). Ausgehend von dem bisherigen
Unternehmensgegenstand, der nicht aus Anlass oder im Vorfeld des Veräußerungsvorgangs neu
gefasst wurde, kommt § 179a AktG also auch bei Verbleib von wesentlichem Vermögen bei der
Gesellschaft zur Anwendung, wenn der bisherige Unternehmensgegenstand nicht weiterverfolgt
werden kann. Alternativ kann sich das Zustimmungserfordernis auch aus quantitativen Kriterien
ergeben. Danach liegt eine Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens auch dann vor, wenn
der Gesellschaft zwar die zur Verfolgung ihres satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes
erforderlichen Vermögensgegenstände verbleiben, diese aber nur noch einen quantitativ
geringfügigen Teil des gesamten Gesellschaftsvermögens ausmachen (Seibt a.a.O. Rn. 8).
Gemessen hieran liegt eine Zustimmungsbedürftigkeit, was nicht einmal erforderlich wäre, sowohl
bei qualitativer als auch bei quantitativer Betrachtung vor. Ungeachtet der weiten Fassung des
Gesellschaftszwecks in § 2 Ziffer 1. GV beschränkte sich die unternehmerische Tätigkeit der
Beklagten unstreitig auf das Halten der Fondsimmobilie und deren Verpachtung an die B1 AG zum
Betrieb des „B1 & B2“. Weitere unternehmerische Tätigkeiten hat die Beklagte - soweit ersichtlich -
nie entfaltet, insbesondere hat sie keinen weiteren Grundbesitz erworben und verfügt demzufolge
über kein (nennenswertes) weiteres Vermögen. Demzufolge erzielt die Beklagte nur Einkünfte aus
der pachtweisen Überlassung dieses einen Objekts. Anderes war weder in der Vergangenheit
geplant noch ist beispielsweise der Erwerb einer neuen Immobilie zukünftig beabsichtigt. Weder ist
der Darstellung der Kapitalanlage in dem Fondsprospekt (Anlage K 1) ebenso wenig wie der Akte ein
Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, noch wird seitens der Beklagten geltend gemacht, dass von ihr
mit dem erwarteten Veräußerungserlös oder anderen Mitteln anderweitiger Grundbesitz oder
vergleichbare Vermögenswerte erworben werden soll. Der zu erwartende Veräußerungserlös wird
wohl nur zur Tilgung der Darlehensverbindlichkeiten der Beklagten ausreichen. Auf welche Weise die
Beklagte neue Geschäfte finanzieren will, ist nicht erkennbar. Dass der Unternehmensgegenstand
nach der Veräußerung des Fondsobjekts weiterverfolgt werden könnte und auch weiterverfolgt
werden soll, ist nach alledem nicht ersichtlich.

3. Der Feststellungsanspruch scheitert jedoch im Ergebnis daran, dass unter Treuepflichtaspekten
angesichts der wirtschaftlichen Lage der Beklagten eine Pflicht der Gesellschafter bestanden hat,
dem Verkauf zuzustimmen, sodass die Klägerin eine formale Unwirksamkeit des Beschlusses nicht
mit Erfolg geltend machen kann.

a) Anerkannt ist, dass die Grundsätze über die gesellschaftlichen Treuepflichten auch bei
Publikumspersonengesellschaften in der Rechtsform der KG gelten und auf qualifizierte Treugeber
dann Anwendung finden, wenn deren Rechtsstellung aufgrund der engen Verzahnung von
Gesellschaftsvertrag und Treuhand auf dem Gesellschaftsvertrag und nicht bloß auf einer
schuldrechtlichen Abrede mit der Gesellschaft beruht (BGH, Urt. v. 05.02.2013 - II ZR 134/11, BGHZ
196, 131 = NZG 2013, 379 Tz. 21 u. 31; Urt. v. 05.02.2013 – II ZR 136/11, ZIP 2013, 619 Tz. 23 u.
32). Die Treuepflicht erlegt den Gesellschaftern eine Rücksichtnahme auf die Interessen der
Gesellschaft sowie auf die Belange der Mitgesellschafter auf. Grundlage solcher Treuepflichten ist
die auf dem konkreten Gesellschaftsverhältnis beruhende berechtigte Erwartungshaltung der übrigen
Gesellschafter. Danach bildet vorrangig der Gesellschaftsvertrag die Grundlage der
gesellschaftlichen Treuepflicht und bestimmt damit auch deren Inhalt und Umfang; der einzelne
Gesellschafter ist nur insoweit verpflichtet, wie er es in dem Gesellschaftsvertrag versprochen hat
(BGH, Urt. v. 09.06.2015 - II ZR 420/13, WM 2015, 1635 Tz. 23; Urt. v. 25.01.2011 - II ZR 122/09,
NZG 2011, 510 Tz. 21). Die Konkretisierung der Treuepflicht erfolgt stets anhand der Umstände des
Einzelfalles und unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit sowie der
Abwägung der beteiligten Interessen einschließlich der eigenen schutzwürdigen Belange des
betroffenen Gesellschafters (vgl. etwa BGH, Beschluss v. 07.07.2007 - II ZR 181/06, ZIP 2077,
1988). Eine - auch über die ausdrücklichen vertraglichen Regelungen hinausgehende - Treuepflicht
des einzelnen Gesellschafters kann auch in der Publikumsgesellschaft dadurch begründet werden,
dass die Gesellschaft in eine unhaltbare wirtschaftliche Schieflage mit drohender
Zahlungsunfähigkeit geraten ist, welche die Ergreifung von dringenden Maßnahmen zur Abwendung
einer Insolvenzgefahr notwendig macht (BGH, Urt. v. 05.11.1984 - II ZR 111/84, WM 1985, 195 Tz.
11 – 12). Aus seiner gesellschaftlichen Treuepflicht kann auch den nur beschränkt haftenden
Kommanditisten gegenüber den persönlich haftenden Mitgesellschaftern in besonders gelagerten
Ausnahmefällen die Verpflichtung treffen, an der Ergreifung der notwendigen Maßnahmen
mitzuwirken (BGH, Urt. v. 17.12.1959 - II ZR 81/59, NJW 1960, 434; vgl. zum Inhalt der
Treuepflichten statt anderer Haas in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl. 2014, § 109
Rn. 15a m.N.). Besteht im konkreten Fall eine Zustimmungspflicht, ist dem die Zustimmung
verweigernden Gesellschafter die Berufung auf die Unwirksamkeit des Beschlusses verwehrt (u.a.
BGH, Urt. v. 28.05.1979 - II ZR 172/78, DB 1979, 1836 Tz. 23) und werden die nicht oder
pflichtwidrig abgegebenen Stimmen so behandelt, als ob sie entsprechend der bestehenden
Verpflichtung abgegeben worden wären (BGH, Urt. v. 05.11.1984 - II ZR 111/84, WM 1985, 195 Tz.
9).

b) Die Klägerin wäre nach diesen Grundsätzen unter Berücksichtigung der hier gegebenen
besonderen Umstände gehalten gewesen, dem Beschlussantrag der Geschäftsführung bezüglich
des Objektverkaufs zuzustimmen. Es spricht - auch unter Berücksichtigung der ergänzenden
Ausführungen der Klägerin - alles dafür, dass die Veräußerung an den Investor „alternativlos“ und der
Klägerin auch zumutbar war.

aa) Dass sich die Beklagte in ernsthaften wirtschaftlichen Schwierigkeiten befunden hat und daher
dringender Handlungsbedarf bestand, steht außer Streit. Eine drohende Zahlungsunfähigkeit
bestand wegen der persönlich haftenden Gesellschafter der Beklagten zwar nicht. Zumindest eine
vergleichbare Schieflage war jedoch gegeben. Das Fondsobjekt stand bereits - und steht noch - auf
Betreiben der Kreditgeberin unter Zwangsverwaltung. Der Darlehensvertrag ist gekündigt und das
Darlehen war zum Zeitpunkt der in Rede stehenden Beschlussfassung seit ca. 1,5 Jahren, nämlich
seit dem 12.05.2014 zur Rückzahlung fällig. Prolongationsvereinbarungen mit der Landesbank X1
sind ebenso wenig zustande gekommen wie ein neuer Darlehensvertrag. Die lediglich mit Blick auf
den angekündigten Verkauf des Fondsobjekts nochmals gestundeten Darlehensverbindlichkeiten der
Beklagten gegenüber der Bank beliefen sich bereits im September 2015 auf rund 13 Mio. EUR. Eine
Ablösung des Darlehens mit Drittmitteln scheidet mangels entsprechender Finanzierungsangebote
anderer Kreditinstitute aus. Dem Schreiben der Treuhandkommanditistin vom 21.09.2015, welches
die Klägerin als Anlage K 5 überreicht hat, ist zu entnehmen, dass eine Umfinanzierung „trotz
intensiver Bemühungen“ nicht gelungen ist. Gleiches ist dem von ihr als Anlage K 7 überreichten
Protokoll der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 13.10.2015 zu
entnehmen, in dem es heißt, die Geschäftsführung in Person von Herrn B4 habe die Anwesenden
darüber informiert, dass eine „Ablösung der Finanzierung durch andere Banken nicht erreicht
werden“ konnte. Über die zur Ablösung des Kredits erforderlichen Eigenmittel verfügt die Beklagte
selbstredend nicht. Sie kann sich Eigenmittel in benötigtem Umfang auch nicht kurzfristig beschaffen.
Im Zusammenhang mit der Beschlussfassung über die alternativ in Betracht gezogene (freiwillige)
Darlehensgewährung seitens hierzu bereiter Gesellschafter (Top 1 der außerordentlichen
Gesellschafterversammlung vom 13.10.2015) stellte sich heraus, dass auf diesem Wege wohl nur
rund 1,3 Mio. EUR zu beschaffen gewesen wären. Dass dieser Betrag der Beklagten gegenüber
Banken Handlungsspielräume eröffnen würde, macht die Klägerin selbst nicht geltend.
Ein Investor ist hingegen bereit, das Mitte bis Ende der 1990’er Jahre zu Gesamtkosten von rund 37
MIO. DM (Seite 24 des Prospekts) fertiggestellte und in Betrieb genommene Objekt für 13 Mio. EUR
zu erwerben. Dass dieser Kaufpreis vollkommen unangemessen wäre, das Fondsobjekt also
geradezu „verschleudert“ werde, behauptet die Klägerin nicht. Für ein „Verschleudern“ spricht
angesichts der Erwerbs- und Errichtungskosten des Anlageobjekts sowie dessen Alter und
Renovierungsbedarf in Höhe von ca. 3 Mio. EUR (vgl. Anlagen K 6 und K 7) auch nichts Konkretes.
Soweit die Klägerin die fehlende Transparenz des ohne Ausschreibungsverfahren betriebenen
Verkaufs kritisiert, kann dies im Ergebnis nicht verfangen. Richtig ist zwar, dass § 19 GV für den Fall
der Auflösung der Gesellschaft vorsieht, dass der Beirat der Beklagten vor dem Abschluss von
Verträgen über die Veräußerung von Grundbesitz darüber zu hören ist, ob der in Aussicht
genommene Kaufpreis angemessen und das Interesse der Gesellschafter insgesamt gewahrt ist. Ist
aber schon weder vorgebracht noch ersichtlich, dass der Kaufpreis von 13 Mio. EUR unangemessen
niedrig ist, noch dass der einzigen ernsthaft in Betracht kommenden Alternative, d.h. der Auflösung
der Beklagten unter Einhaltung des in § 19 GV geregelten Verfahrens, unter Berücksichtigung der
Gesellschafts- und der Gesellschafterinteressen der Vorrang gebühren würde, vermag der Senat
nicht anzuerkennen, dass allein die fehlende Transparenz des Verkaufsprozesses einer
Zustimmungspflicht entgegensteht. Dies gilt umso mehr, wenn berücksichtigt wird, dass die Klägerin
selbst nicht geltend macht, dass im Rahmen eines transparenten Ausschreibungsverfahrens ein
Kaufinteressent für die - wie es das Beiratsmitglied G am 13.10.2015 ausgedrückt hat (Anlage K 7,
Seite 1 letzte Zeile) - „Spezialimmobilie“ hätte gefunden werden können, der bereit gewesen wäre,
einen deutlich höheren Kaufpreis zu zahlen. Nach alledem war der dringende Kapitalbedarf der
Beklagten kurzfristig nicht anders als durch eine alsbaldige Veräußerung des Fondsobjekts an den
bereits erwähnten Investor zu befriedigen. Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang nicht zuletzt
auch, dass die Beklagte für die Stundung der Rückerstattungsforderung nach unbestritten
gebliebener Darstellung der Beklagten „einen erheblichen Überziehungszins“ zahlen muss, sodass
jede Verzögerung der Rückführung des Darlehens ihr noch vorhandenes Restvermögen weiter
verringert. Schließlich ist die Beschlussfassung über den Objektverkauf außerhalb der Auflösung der
Gesellschaft auch im Fall des Fehlens ausreichender liquider Mittel, um die Auszahlung festgestellter
Auseinandersetzungsguthaben zu ermöglichen, in § 18 Ziffer 8. GV (Anlage K 4) vorgesehen, was
der Annahme einer berechtigten Erwartungshaltung der Klägerin, das Verfahren nach § 19 GV sei
stets einzuhalten, entgegenstehen dürfte.
Hinzu kommt die Treuepflicht der Klägerin als Quasi-Kommanditistin gegenüber ihren persönlich
haftenden Mitgesellschaftern, d.h. insbesondere gegenüber B3, nach Maßgabe der Grundsätze aus
dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17.12.1959 (II ZR 81/59). Lässt sich aus den genannten
Gründen anders als durch eine alsbaldige Veräußerung des Fondsobjekts die dringend notwendige
Rückführung der lediglich gestundeten und somit bei Widerruf der Stundung seitens der Bank wieder
fälligen Verbindlichkeiten nicht realisieren und damit am Ende auch eine Inanspruchnahme der
persönlich haftenden Gesellschafter nicht vermeiden, sind die Gesellschafter unter
Treuepflichtgesichtspunkten zur Mitwirkung an der schnellstmöglichen Veräußerung durch Erteilung
ihrer Zustimmung verpflichtet.

bb) Es mag zwar sein, dass die Regelungen in § 19 GV umgangen worden sein könnten.
Unabhängig davon, dass die Klägerin, die dies im ersten Rechtszug gerügt hat, selbst nicht
behauptet, dass die sofortige Auflösung und Liquidation dem Willen und den Interessen der
Gesellschafter überhaupt entsprochen hätte, ist zu erwähnen, dass die Einhaltung der
Bestimmungen in § 19 GV keinen Selbstzweckcharakter haben kann. Entscheidend ist indes, dass
nach dem klägerischen Vorbringen nicht ansatzweise erkennbar ist, welche Vorteile eine
Beschlussfassung über die Auflösung der Beklagten und die Verwertung des Fondsobjekts
gegenüber derjenigen über die alsbaldige Veräußerung geboten hätte. Immerhin eröffnet die
beanstandete Vorgehensweise den Gesellschaftern die Möglichkeit, ohne Zeitdruck darüber zu
entscheiden, ob die Beklagte erhalten und fortgeführt oder aber aufgelöst werden soll.

cc) Alternative Sanierungsmöglichkeiten hat die Klägerin nicht schlüssig vorgetragen. Ihre auf die
Rückforderung der gewährten Ausschüttungen gestützte Argumentation überzeugt tatsächlich wie
rechtlich nicht. Die Klägerin behauptet selbst nicht, dass an die Gesellschafter Ausschüttungen in
einer Gesamthöhe von 13 Mio. EUR erfolgt sind. Betrachtet man nur die Prognoserechnung für die
Jahre 1999 bis 2018 (Seiten 28 - 29 des Prospekts, Anlage K 1), ist eine solche Höhe bereits
fraglich. Dass die Ausschüttungen tatsächlich wie prognostiziert erfolgt sind, wird seitens der
Klägerin nicht vorgebracht. Berücksichtigt man, dass sich nach Lage der Akten die
Fremdwährungsrisiken (DM bzw. EUR/SFR) teilweise realisiert haben, weshalb die Beklagte höhere
Zinsaufwendungen als prognostiziert gehabt haben dürfte, wodurch sich bei ansonsten
gleichbleibenden Parametern wie insbesondere der Höhe der Pachteinnahmen der zu verteilende
Gewinn bzw. Liquiditätsüberschuss verringert haben muss, erscheint es nahezu ausgeschlossen,
dass auf diese Weise überhaupt, erst recht kurzfristig, die benötigten 13 Mio. EUR zu beschaffen
wären. Vor diesem Hintergrund scheidet eine Rückforderung der gewährten Ausschüttungen als
alternative Sanierungsmöglichkeit schon deshalb aus, weil der akute Kapitalbedarf der Beklagten auf
diesem Weg nicht zu befriedigen gewesen wäre.
In der demnach gebotenen Kürze gilt: Dass rechtlich eine Möglichkeit bestand, die gezahlten
Ausschüttungen zurückzufordern, vermag der Senat auch unter Berücksichtigung der ergänzenden
Ausführungen der Klägerin nicht zu erkennen. Hat der Gesellschafter seine Einlage in voller Höhe
eingezahlt, ist seine Einlagenverpflichtung im Innenverhältnis, also gegenüber der Gesellschaft,
erloschen. Wird dem Kommanditisten seine Einlage ganz oder teilweise zurückgewährt, gilt sie nur
im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft als nicht geleistet. Im Innenverhältnis, also der
Gesellschaft gegenüber, tritt die Wirkung, wie der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss
ausgeführt hat, nicht kraft Gesetzes ein, sondern nur über einen gesondert geregelten
Rückgewähranspruch aus einem anderen Rechtsgrund, insbesondere aus dem Gesellschaftsvertrag
oder aber einer entsprechenden vertraglichen Abrede. Ein solcher Rückzahlungsanspruch entsteht
nicht schon dann, wenn an einen Kommanditisten auf der Grundlage des Gesellschaftsvertrages von
§ 169 Abs. 1 HGB nicht gedeckte Auszahlungen zu Lasten seines Kapitalanteils geleistet werden.
Der Gesellschafter schuldet die Rückzahlung vielmehr nur, wenn der Gesellschaftsvertrag dies
vorsieht. Dem Gesellschaftsvertrag der Beklagten lässt sich jedoch schon kein den Anforderungen
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteile vom 12.03.2013, II ZR 73/11 und II ZR
74/11) genügender Vorbehalt der Rückforderung der Ausschüttungen entnehmen. Die von der
Klägerin in Bezug genommenen gerichtlichen Entscheidungen sind ganz überwiegend schon nicht
einschlägig, da sie anders gelagerte Sachverhalte und abweichende gesellschaftsvertragliche
Regelungen betreffen und noch dazu für den Rechtsstandpunkt der Klägerin nichts Entscheidendes
hergeben, da auch sie - soweit ersichtlich - auf den soeben genannten BGH-Entscheidungen
beruhen. Die Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit eines sog. actus contrarius stellt sich im
Übrigen vorliegend auch deshalb nicht, weil anhand des klägerischen Vorbringens bereits nicht
erkennbar ist, dass die Kommanditisten der Beklagten alternativ zu der Veräußerung der
Fondsimmobilie überhaupt bereit gewesen wären einen Beschluss zu fassen, nach welchem sie im
Rahmen einer Sanierungsmaßnahme die empfangenen Ausschüttungen freiwillig zurückzuzahlen
haben, zumal diese Maßnahme einen deutlich stärkeren Eingriff in ihre Mitgliedschaftsrechte
dargestellt hätte und sie mehrheitlich bereits zur Gewährung von Gesellschafterdarlehen nicht bereit
waren. Eine Verpflichtung der Kommanditisten, einen derartigen Beschluss zu fassen, nimmt selbst
die Klägerin nicht an.
Soweit die Klägerin sodann auf die Rückforderungsmöglichkeit aus einer Bilanzierung abstellen will,
ist anzumerken, dass bereits nicht dazu vorgetragen worden ist, wie die in Rede stehenden
Ausschüttungen bilanziert worden sind, sodass schon nicht feststellbar ist, dass auch Forderungen
der Beklagten bilanziell ausgewiesen worden sind, d.h. eine Buchung als Eigenkapital erfolgt ist.
Noch dazu hatte der Bundesgerichtshof in der von der Klägerin genannten Entscheidung vom
11.07.2017 (II ZR 127/16), wie sie selbst ausführt, die Frage der Anwendbarkeit des
Rechtsgedankens auf eine Publikumsgesellschaft ausdrücklich offengelassen.
Bei ihrer weiteren Argumentation betreffend die sog. „Sanieren oder Ausscheiden“-Rechtsprechung
berücksichtigt die Klägerin nicht genügend, dass den Kommanditisten wegen seiner begrenzten
Verlustdeckungspflicht gemäß § 167 Abs. 3 HGB ohnehin nur modifizierte Treuepflichten treffen,
weswegen eine Erhebung von über die (Pflicht-)Einlage hinausgehenden Sanierungsbeiträgen
problematisch ist. Vor diesem Hintergrund hat auch das OLG Karlsruhe in seinem von der Klägerin in
Bezug genommenen Urteil vom 22.04.2016 - 4 U 226/15 (Bl. 488 ff. GA) angenommen, eine
Kommanditgesellschaft könne von ihren Kommanditisten auch im Sanierungsfall nur einen Betrag
verlangen, der zusammen mit der geleisteten Pflichteinlage auf die Höhe der eingetragenen
Haftsumme begrenzt ist (Seite 3 d. Urteils, Bl. 490 GA). Ausführungen der Klägerin dazu, welche
Beträge demnach von den Kommanditisten der Beklagten hätten gefordert werden können, fehlen.
Ein Widerspruch zu dem Urteil des Kammergerichts vom 06.12.2016 (21 U 110/14, Bl. 495 ff. GA)
ergibt sich nicht, weil es hier anders als dort gerade nicht um eine „Sanieren oder
Ausscheiden“-Maßnahme und den Ausschluss sanierungsunwilliger Gesellschafter geht, sondern,
wenn man so will, eher um deren Vermeidung.
Dass eine sofortige Liquidation der Beklagten vorzugswürdig gewesen wäre, ist schließlich nicht zu
erkennen. Nicht unerwähnt bleiben kann allerdings, dass im Fall der Liquidation ohnehin besondere
Voraussetzungen für eine positive Stimmpflicht gelten würden. In der Phase der Abwicklung der
Gesellschaft sind an die Pflicht der Gesellschafter, Beschlüssen über im Gesellschaftsvertrag nicht
geregelte Zahlungen an die Gesellschaft aus gesellschafterlicher Treuepflicht zuzustimmen, nämlich
höhere Anforderungen zu stellen als im Falle der werbenden Gesellschaft (vgl. etwa BGH, Beschluss
v. 07.07.2007 - II ZR 181/06, ZIP 2077, 1988).

4. Der Beschluss der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 13.10.2015
zu Top 2 vom 13.10.2015 ist auch nicht gemäß § 125 S. 1 BGB nichtig. Die notarielle Beurkundung
von Gesellschafterbeschlüssen ist nicht durch Gesetz vorgeschrieben [dazu unter a)]. Der Beschluss
bedurfte auch nicht aufgrund einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung der notariellen Beurkundung
[dazu unter b)].

a) Rechtsgeschäfte bedürfen grundsätzlich keiner Form. Einschränkungen der Formfreiheit bedürfen
daher, wie sich §§ 125 S. 1, 126, 126a, 126 b und 128 BGB entnehmen lässt, einer gesetzlichen
Grundlage. Der Beschluss der Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft unterliegt nicht der
notariellen Beurkundung nach §§ 36, 37 BeurkG, wie sich aus §§ 161, 119 HGB ergibt, die keine
Formerfordernisse enthalten. Eine Beurkundungsbedürftigkeit des Beschlusses vom 13.10.2015
ergibt sich auch nicht aus §§ 179a, 130 AktG oder aus § 53 Abs. 2 GmbHG jeweils in
entsprechender Anwendung. § 179a AktG enthält selbst keine Formvorschriften. Das
Beurkundungserfordernis ergibt sich, was die Berufung nicht übersieht, vielmehr aus § 130 Abs. 1
AktG. Diese Vorschrift sieht für Aktiengesellschaften eine Beurkundungspflicht für solche Beschlüsse
der Hauptversammlung vor, die nach dem AktG einer Dreiviertel- oder größeren Mehrheit bedürfen.
Gemäß § 53 Abs. 2 GmbHG muss eine durch Beschluss der Gesellschafter erfolgende Abänderung
des Gesellschaftsvertrages notariell beurkundet werden. Für eine analoge Anwendung von § 130
Abs. 1 AktG oder § 53 Abs. 2 GmbHG fehlt es jedenfalls an einer planwidrigen Regelungslücke.
Hierfür sprechende Anhaltspunkte zeigt die Berufung nicht auf. Es ist auch nichts dafür ersichtlich,
dass die für die Personenhandelsgesellschaften geltenden Bestimmungen in Bezug auf die Form von
Gesellschafterbeschlüssen eine solche Lücke enthalten. Hinzu kommt: Anders als der
Gesellschaftsvertrag einer KG bedarf der Gesellschaftsvertrag der GmbH der notariellen Form, d.h.
der notariellen Beurkundung gemäß §§ 8 ff. BeurkG. Dementsprechend muss auch eine durch
Beschluss erfolgende Abänderung des Gesellschaftsvertrages gemäß § 53 Abs. 2 GmbHG
beurkundet werden, sei es gemäß §§ 36, 37 oder gemäß §§ 8 ff. BeurkG, und nach Maßgabe des §
54 GmbHG zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden. Vergleichbare Vorschriften
fehlen in den §§ 105 ff., 161 ff. HGB.
Eine Beurkundungspflicht ist, was aus Gründen der Vollständigkeit zu erwähnen ist, schließlich auch
§ 311 b Abs. 3 BGB nicht zu entnehmen. Unabhängig von dem Verständnis des Beschlussinhalts ist
anerkannt, dass die Vorschrift nicht gilt, wenn der Gegenstand angeführt ist und zwar auch dann
nicht, wenn der Gegenstand praktisch das gesamte Vermögen ausmacht (BGH, Urt. v. 30.10.1990 –
IX ZR 9/90, ZIP 1990, 1544 Tz. 36 unter Hinweis auf BGHZ 25, 4 u.a.).

b) Ein Formerfordernis der notariellen Beurkundung ist auch dem Gesellschaftsvertrag der Beklagten
nicht zu entnehmen. Dieser sieht in § 22 Ziffer 1. für Änderungen und Ergänzungen des
Gesellschaftsvertrages nur die Einhaltung der Schriftform vor. Auch Beschlüsse, die unmittelbar den
Gesellschaftsvertrag berühren oder die Grundlagen der Gesellschaft konkretisieren, sind als normale
Abänderungsverträge der Gesellschafter zu qualifizieren. Da schon Änderungen und Ergänzungen
des Gesellschaftsvertrages der Beklagten nach § 22 Ziffer 2. nur der Schriftform bedürfen, fehlt es an
Anhaltspunkten für den Willen der Gesellschafter, dass für einen Beschluss wie den im Streit
stehenden das strengere Formerfordernis der notariellen Beurkundung gelten soll.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711,
713 ZPO.
Gründe, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, liegen nicht vor. Es handelt sich um eine
Entscheidung, die auf der tatrichterlichen Würdigung der Einzelfallumstände und der zitierten
höchstrichterlichen Rechtsprechung, von der nicht abgewichen wird, beruht. Grundsätzliche
Bedeutung kommt den entscheidungserheblichen Rechtsfragen nicht zu. Die - abstrakten - Kriterien
der gesellschafterlichen Treuepflicht im Zusammenhang mit der Beschlussfassung der
Gesellschafter sind geklärt. Ob der Gesellschafter, gemessen an diesen abstrakten Kriterien, aus
gesellschafterlicher Treuepflicht zu einem bestimmten Abstimmungsverhalten verpflichtet ist, ist
jeweils eine Frage des Einzelfalles. Der Zulassungsgrund der Divergenz liegt ebenfalls nicht vor.
Abweichungen von den zitierten Entscheidungen der Instanzgerichte ergeben sich aus den jeweils
genannten Gründen nicht.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 5.100,00 EUR
Maßgeblich ist nach § 247 AktG analog die Bedeutung der Sache für die Parteien. Zur Vermeidung
von Wiederholungen wird auf die Ausführungen in dem im Beschwerdeverfahren ergangenen
Beschluss des Senats vom 23.10.2017 (6 W 66/16) verwiesen.

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

OLG Düsseldorf

Erscheinungsdatum:

23.11.2017

Aktenzeichen:

6 U 225/16

Rechtsgebiete:

Unternehmenskauf
Kommanditgesellschaft (KG)
Beurkundungsverfahren
Allgemeines Schuldrecht
OHG
Aktiengesellschaft (AG)
Beurkundungserfordernis
Verfahrensrecht allgemein (ZPO, FGG etc.)

Erschienen in:

RNotZ 2018, 191-204

Normen in Titel:

HGB §§ 105, 119, 161; AktG § 179a