BGH 20. November 1985
VII ZR 366/83
BGB § 649

Kein ordentliches Kündigungsrecht beim Bauträgerkauf

ses nicht gerecht. Im allgemeinen und auch im vorliegender
Falle bleibt nämlich zwischen den Kaufvertragsparteien un•
geklärt, ob und in welcher Höhe der Verkäufer dem Makler
zur Provisionszahlung aufgrund eines Maklervertrages ver•
pflichtet ist. Außerdem ist eine im Verhältnis des Maklers
zum Verkäufer begründete „Verkäuferprovision" meistens
deutlich geringer als die von dem Käufer im- Kaufvertrag
„übernommene" Gesamtprovision. Die Verkäuferprovision
beträgt im allgemeinen nur 2%, die Gesamtprovision (wie
auch im vorliegenden Falle) 4 oder 5%. Vielfach bleibt der
Verkäufer aber überhaupt provisionsfrei. So soll es nach der
Bekundung der Zeugin K. auch im vorliegenden Falle gewesen sein. In anderen Fällen verpflichtet sich der Verkäufer,
bei den Kaufverhandlungen darauf hinzuwirken, daß dem
Makler von dem Käufer eine Provision eingeräumt wird. In allen diesen Fällen kommt eine Schuldübernahme nicht in Betracht. Darüber hinaus dürften die Parteien des Kaufvertrages es ohnehin für zweckmäßiger halten, eine im Kaufvertrag geregelte Provisionszahlungspflicht unabhängig von
dem Verhältnis des Verkäufers zum Makler zu gestalten.
3. Daß die Klägerin die Provisionszahlung auch zur Erfüllung
eines etwa zwischen ihr und dem Beklagten bestehenden
Maklervertrages erbracht hätte, ist nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme und- dem Parteivorbringen auszuschließen. Der Beklagte, der sein Recht, die Provision behalten zu
dürfen, während des ersten Rechtszuges und auch noch
nach den Hinweisen des Senatsbeschlusses vom 14. Mai
1984 ausschließlich aus dem Kaufvertrag hergeleitet hat, hat
zwar in der Berufungsinstanz vorgetragen, die Beklagte
habe sich bei der Zeugin K. sogleich im ersten Gespräch
nach der Provision erkundigt und erst daraufhin seien
Maklerleistungen erbracht worden; darin liege der Abschluß
eines Maklervertrages. Die Zeugin K. hingegen hat über ein
derartiges Telefongespräch nichts bekunden können. Nach
ihrer Erinnerung ist die Frage der Provision erst im Anschluß
an eine Besichtigung besprochen worden, und zwar in allgemeinen, den Kaufvertrag betreffenden Zusammenhängen,
etwa im Zusammenhang mit den von der Klägerin aufzubringenden Geldmitteln und der Finanzierung. Sie meint ferner,
daß der Beklagten auch ein Provisionssatz von 5% genannt
worden sei, dies aber mit dem Zusatz, daß sich der Sati
möglicherweise wegen der Größe des Objekts ermäßigen
lasse. Die Klägerin selbst hat dazu eingeräumt, daß sie
ohnehin damit gerechnet habe, Provision zahlen zu müssen,
und daß sie gesagt habe, nur zur Zahlung von 3% bereit zu
sein. Die Zeugin K. glaubt sich dann weiter zu erinnern, daß
jedenfalls vor dem Beurkundungstermin geklärt worden sei,
daß der Provisionssatz 4% betragen solle.
Allein die Tatsache, daß der vom Verkäufer eingeschaltete
-Makler dem Kaufinteressenten die Höhe der Provision benennt, diese unter Umständen auch nach Gegenvorstellungen des Interessenten ermäßigt, erlaubt noch nicht
schlechthin und in jedem Falle die rechtliche Wertung, daß
damit ein Maklervertrag geschlossen werde. Vielmehr sind
Angaben über die Provision und deren Höe auch deshalb
von Bedeutung, weil der Kaufinteressent erfahren möchte,
welche finanziellen Mittel er für den Grundstückserwerb insgesamt aufzubringen haben wird. So wird denn vielfach die
Provisionshöhe auch deutlich in einen Zusammenhang mit
den weiteren Kaufvertragsbedingungen gestellt, etwa zu
sonstigen Erwerbskosten, Vermessungskosten, Übernahmeverpflichtungen und dergleichen. Daß eine in diesem Rahmen gestellte Provisionsangabe noch keinen Maklervertrag
herbeiführte, ist auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt (BGH WM 1981, 495, = LM § 354 HGB
Nr. 7). Die Abgrenzung und Einordnung kann im Einzelfall
schwierig sein. Grundsätzlich ist aber von dem Makler, der
ein selbständiges Rechtsverhältnis mit dem Kaufinteressenten begründen will, zu erwarten, daß er dies dem Interessenten auch deutlich macht. Geschieht dies nicht und kann der
Interessent den Umständen nach die Äußerung über die Provision.und deren Höhe als eine rein tatsächliche Information
über den Inhalt des noch auszuhandelnden und abzuschließenden Kaufvertrages verstehen, so müssen die daraus folgenden Rechtsnachteile den Makler selbst treffen. So hat
der Beklagte im vorliegenden Fall offenbar, wie aus der Aussage der Zeugin K. hervorgeht, selbst nicht daran gedacht,
mit der Klägerin einen Maklervertrag abzuschließen; dies
hätte, wie die Zeugin ebenfalls bekundet hat, auch nicht seiner Übung entsprochen. Üblich war vielmehr für den Beklagten, daß er sich den Provisionsanspruch im Kaufvertrag notariell verbriefen ließ. Deshalb hat er auch in diesem Fall wie
in anderen Fällen einen Maklervertrag nicht unterzeichnen
lassen. Andererseits ist die Klägerin selbst, und zwar wegen
der Höhe der Provision, in geschäftliche Erörterungen mit
dem Kläger oder der Zeugin K. eingetreten, um eine Herabsetzung zu erreichen. Diese Verhandlungen haben nach Auffassung des Senats nicht den Erklärungswert, daß die Beteiligten daraus den Abschluß eines die Klägerin verpflichtenden Maklervertrages entnehmen konnten. Denn die der Klägerin zunächst gegebene Information über die Provision war
ohne weiteres als eine Mitteilung über die allgemeinen Erwerbsbedingungen und den gewünschten Inhalt des Kaufvertrages zu verstehen. Wenn die Klägerin sich dagegen
wandte und auf eine Herabsetzung des Provisionssatzes,_
hinwirkte, wird dadurch die rechtliche Tendenz der Erörterung nicht verändert. Die Klägerin erklärte damit nicht, sich
unmittelbar dem Beklagten gegenüber durch einen selbständigen Vertrag zur Bezahlung einer ermäßigten Provision
verpflichten zu wollen, sondern wirkte auf eine für sie günstigere Gestaltung der Erwerbsbedingungen in bezug auf
die Provisionshöhe hin. Daß sie selbst davon ausging, letztlich Provision zahlen zu müssen, beeinflußt die Rechtslage
nicht. Denn für die Frage, ob ein selbständiges Vertragsverhältnis zwischen den Parteien zustandegekommen ist, •kann
allein der Erklärungswert ihrer Äußerungen und der begleitenden Umstände zugrundegelegt werden. Im übrigen hatte
die Erwartung der Klägerin, Provision zahlen zu müssen,
schließlich auch ihre Grundlage darin, daß ihr die Erwerbsbedingungen mitgeteilt waren und daß sie meinte, spätestens im Kaufvertrag mit einer entsprechenden Regelung
belastet zu werden. Da ein Maklervertrag nicht zustandegekommen-ist, kann der Beklagte auf ein solches Rechtsverhältnis ein Recht, die geleistete Provision (auch über den
Fortbestand des Kaufvertrages hinaus) behalten zu dürfen,
nicht stützen.
7. BGB § 649(Kein ordentliches Kündigungsrecht beim Bauträgerkauf)
Der Erwerber kann den die Errichtung des Baus betreffenden Teil des Bauträgervertrags nicht nach § 649 BGB, sondern nur aus wichtigem Grund kündigen.
BGH, Urteil vom 21.11.1985 — VII ZR 366/83 —
Aus dem Tatbestand.
Im Zusammenhang mit der Errichtung von insgesamt 19 Zweifamilien-Reihenhäusern in M.-S. verkaufte der Beklagte den Klägern durch
14 MittBayNot 1986 Heft 1


Vertrag vom 1. März 1978 ein 499 qm großes Grundstück mit der Verpflichtung, hierauf ein Reihen-Eckhaus gemäß mitbeurkundeter Beschreibung zu bauen. Außerdem verkaufte er den Klägern einen Miteigentumsanteil von 2138 an einem zweiten Grundstück mit der weiteren Verpflichtung, dort zwei Tiefgaragenabstellplätze herzustellen.
Die Vergütung für Hausgrundstück und Haus sollte gemäß beigefügtem Zahlungsplan fällig werden und einheitlich 586.000 DM betragen;
die Abstellplätze sollten zusätzlich 18.000 DM kosten. Auf diese
604.000 DM haben die Kläger nach Eintragung einer zu ihren Gunsten
bewilligten Auflassungsvormerkung 351.000 DM gezahlt. Das Haus
ist — von Mängeln, die unter den Parteien streitig sind, abgesehen
— inzwischen weitgehend fertiggestellt. Der Beklagte ist noch Eigentümer des Hausgrundstücks.
Die von den Klägern jetzt noch behaupteten und weitere Mängel hatten sie bereits seit 1978 gerügt. Mit Schreiben vom 12. April 1979 kündigten sie den auf den Hausbau gerichteten Teil des Vertrages vom
1. März 1978 und forderten den Beklagten gleichzeitig auf, die Auflassung des Hausgrundstücks und des Miteigentumsanteils zu erklären. Zur Begründung gaben sie im wesentlichen an, daß das Haus
trotz des zum 31. Oktober 1978 vereinbarten Fertigstellungstermins
sich immer noch im Rohbauzustand befinde und mit Mängeln behaftet sei, die der Beklagte trotz Aufforderung hierzu nicht beseitigt
habe.
In einem Parallelprozeß, dessen Ruhen zur Zeit angeordnet ist, erstreben die Kläger die Verurteilung des Beklagten zur Auflassung des
Grundstücks und des Miteigentumsanteils. Mit der vorliegenden, gemäß § 926 Abs. 1 ZPO erhobenen Klage verlangen sie vom Beklagten,
es bei Meidung einer Ordnungsmaßnahme (Ordnungsgeld oder -haft)
zu unterlassen, in und an dem Zweifamilienhaus Bauarbeiten aller
Art durchzuführen. Zur Begründung haben sie vorgetragen, daß der
Beklagte trotz der Kündigung weitere Arbeiten habe ausführen lassen und daß deren Fortsetzung zu besorgen sei. Der Beklagte hat die
Wirksamkeit der Kündigung geleugnet und die Ansicht vertreten, daß
er zur Fertigstellung des Bauvorhabens berechtigt sei.
Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage stattgegeben.
Die Revision des Beklagten führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.
Aus den Gründen:
Das Berufungsgericht meint, daß die Kläger den Vertrag vom
1. März 1978 gemäß § 649 BGB in Verbindung mit § 651
Abs. 1 Satz 2, 2. Halbs. BGB wirksam gekündigt hätten. Das
Recht zu dieser Kündigung hätten die Parteien nicht stillschweigend abbedungen. Auch der Umfang-des Bauvorhabens spreche nicht für einen Ausschluß des Kündigungsrechts; die anderen Reihenhäuser seien schon seit dem
Frühjahr 1979 bewohnt. Die Frage, ob eine Teilkündigung
des Vertrages überhaupt möglich sei, stelle sich nicht, weil
die Kläger ihn „schlechthin" gekündigt hätten. Da die Kündigung nur für die Zukunft wirke, bleibe der Vertrag für die in
der Vergangenheit erbrachten Leistungen sowie für die Übertragung des Eigentums maßgebend. Der Beklagte sei nämlich verpflichtet, den Klägern das Werk — obschon unvollendet - zu verschaffen. Auch ein Recht des Beklagten auf
Mängelbeseitigung stehe der Klage — zumindest derzeit —
nicht entgegen.
Damit wird das Berufungsgericht, wie die Revision zutreffend rügt, den Besonderheiten des Bauträgervertrages nicht
gerecht.
1. Die bisher getroffenen Feststellungen können den Unterlassungsanspruch nicht rechtfertigen.
1. Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich das allerdings nicht schon daraus, daß der Beklagte noch der Eigentümer des Grundstücks ist. Zwar kann, wie der Revision zuzugeben ist und worin ihr die Revisionserwiderung auch zustimmt, keine Rede davon sein, daß die - Kläger den Bauträgervertrag „schlechthin" gekündigt haben. Die Kläger haben
vielmehr in ihrem Schreiben vom 12. April 1979 die Kündigung ausdrücklich auf den „Werkvertrag" beschränkt und
MittBayNot
Heft 1
gleichzeitig mit der Auflassung der Grundstücke die Erfüllung des kaufvertraglichen Teils des Bauträgervertrags gefordert. Wäre aber diese Kündigung, die sich zudem nur auf
die Errichtung des Zweifamilienhauses und nicht auch auf
die Herstellung der Kfz-Abstellplätze in der Tiefgarage bezieht, wirksam und könnten die Kläger außerdem die Übereignung des Hausgrundstücks verlangen, so ergäbe sich
schon hieraus unmittelbar ihr Recht, dem Beklagten die weitere Ausführung der Bauarbeiten auf dem Grundstück zu
untersagen.
2. Mit Recht beanstandet die Revision jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, der Erwerber könne den Bauträgervertrag gemäß § 649 BGB mit der Wirkung kündigen,
daß der Bauträger zur Herausgabe des unvollendet gebliebenen Werks einschließlich der Übereignung des Baugrundstücks verpflichtet bleibt. Anders als beim gewöhnlichen
Werklieferuhgsvertrag, auf den nach § 651 Abs. 1 Satz 2,
2. Halbs. BGB auch § 649 BGB anzuwenden ist, kommt beim
Bauträgervertrag ein Kündigungsrecht des Erwerbers nach
§ 649 BGB gegenüber dem vertragstreuen Bauträger nicht in
Betracht.
a) Beim Bauträgervertrag handelt es sich um einen einheitlichen Vertrag (BGHZ 74, 204, 207 [= DNotZ 1979, 741], der
neben werk- und werklieferungsvertraglichen auch (soweit
der Grundstückserwerb in Rede steht) kaufvertragliche Elemente sowie — je nach den Umständen des Einzelfalles —.
Bestandteile aus dem Auftrags- und Geschäftsbesorgungsrecht enthält (BGHZ 92, 123, 126 [= MittBayNot 1984, 179]).
Dieser Vertrag ist also nicht, wie das Berufungsgericht
offenbar meint, ausschließlich als Werklieferungsvertrag zu
behandeln. Soweit der Senat bei der Erörterung von Ansprüchen aus dem Bauträgervertrag lediglich den Werklieferungsvertrag erwähnt hat, ging es um Fragen, die nach § 651
BGB letztlich nur aus dem Recht des Werkvertrages zu beantworten waren. Spielte dagegen die Verpflichtung zum Erwerb oder zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück eine Rolle, hat er das kaufvertragliche Element betont.
So hat der Senat einerseits in gefestigter Rechtsprechung
die Haftung des Bauträgers für die mängelfreie Errichtung
des Bauwerks nach Werkvertragsrecht beurteilt und entsprechend entschieden, wo es — auch in Bezug auf das Grundstück — auf die Verjährung des als einheitlich zu würdigenden Vergütungsanspruchs ankam (dazu BGHZ 72, 229, 232 f
[= MittBayNot 1978, 201]; 74, 273, 275; NJW 1979, 2193
[= MittBayNot 1980, 33]; 1981, 273, 274 [= DNotZ 1981, 375];
1981, 1665, 1666). Andererseits hat er die rechtliche Abhängigkeit der werk- und kaufvertraglichen Bestandteile von einander berücksichtigt und demgemäß zur Wirksamkeit von
Bauverträgen, die mit einem Grundstückserwerb verbunden
werden sollten, die sonst nur für den Grundstückserwerb erforderliche notarielle Beurkundung verlangt (BGHZ 78, 346
[= MittBayNot 1980, 198 = DNotZ 1981, 115]). Unter Einbeziehung der dem Auftrags- und Geschäftsbesorgungsrecht
zu entlehnenden Elemente erweist sich der Bauträgervertrag
danach als Vertrag eigener Art, als Vertrag freilich, der
wegen der Gestaltungsfreiheit der Beteiligten in mannigfaltigen Erscheinungen auftreten kann.
b) Diese Gestaltungsfreiheit und die Möglichkeit ihres Mißbrauchs haben zwar dazu geführt, daß der Gesetzgeber dem
Bauträger mit der Makler- und Bauträgerverordnung vom
11. Juni 1975 (MaBV — BGBl 1 1351) erhebliche den Schutz
des Erwerbers bezweckende Sicherungspflichten auferlegte. Das mit dem Bauträgervertrag erstrebte Ziel einer
wirtschaftlich nutzbaren und auch dem Erwerber nützenden
aber auch dadurch anerkannt, daß er die Bauträger — wie
andere Unternehmen der Bau- und Wohnungswirtschaft
auch — vom Koppelungsverbot des Art. 10 § 3 des Mietrechtsverbesserungsgesetzes — MRVG — vom 4. November
1971 (BGBl 1 1745) freistellte (BGHZ 89, 240 [= MittBayNot
1984, 82] ).
c) Der Bauträgervertrag ist daher nicht nur dadurch gekennzeichnet, daß er sich aus verschiedenen in den „Einzelnen
Schuldverhältnissen" des Bürgerlichen Gesetzbuchs geregelten Vertragstypen zusammensetzt. Seine Eigenart zeigt
sich auch darin, daß diese Vertragstypen — soweit sie abdingbares Recht enthalten — nur insoweit berücksichtigt
werden können, wie sie mit dem auch vom Erwerber akzeptierten, im weitesten'Sinne wirtschaftlichen Ziel des Bauträgervertrags vereinbar sind. Demgemäß hat der Senat schon
— wenn auch mehr beiläufig — erwähnt, bei Bauträgerverträgen sei zumindest zu vermuten, daß verschiedene Bestimmungen der VOBIB (auch wenn deren Geltung uneingeschränkt „vereinbart" worden ist) ausgeschlossen sein sollten (NJW 1983, 453, 454 [= MittBayNot 1983, 116 = DNotZ
1984, 99] ).
d) Jenem wirtschaftlichen Ziel würde es zuwiderlaufen,
wenn der Erwerber den bauvertraglichen Teil des Bauträgervertrages ohne wichtigen Grund, nämlich nach § 649 BGB
kündigen und auf der Übereignung des Grundstücks bzw.
eines Miteigentumsanteils daran bestehen könnte.
aa) Im Bauträgervertrag verpflichtet sich der Bauträger zu
einer Gesamtleistung, die zu erbringen er deshalb auch
grundsätzlich berechtigt ist. Grundstücksveräußerung und
Bauwerkserrichtung sind für ihn in der Regel schon aus kalkulatorischen und bautechnischen Gründen untrennbar.
Beide Teile des Vertrages sollen — auch seinem Vertragspartner erkennbar — ebenso wie in jenen Fällen miteinander
„stehen oder fallen`, in denen diese Pflichten und Rechte in
äußerlich getrennten Verträgen begründet werden sollen
(vgl. BGHZ 78, 346, 349 [= MittBayNot 1980, 198 = DNotZ
1981, 115]). Dem hat der Bundesgerichtshof nicht nur im
Blick auf die bereits erwähnte Beurkundungsbedürftigkeit
des Bauträgervertrags Rechnung getragen. Er hat auch
schon entschieden, daß bei derartigen Verträgen das Rücktrittsrecht hinsichtlich der verbundenen Rechtsgeschäfte
grundsätzlich nur einheitlich ausgeübt werden kann (NJW
1976, 1931, 1932).
bb) Hier kann offenbleiben, ob im Einzelfall nur die Lage des
andersnicht erhältlichen Grundstücks, die angebotene Qualität der Bauleistung oder beides in Verbindung mit einem
günstigen Preis den -Bauträgervertrag für den Erwerber
attraktiv erscheinen lassen. Dieser weiß jedenfalls, daß er
das Grundstück (bzw. den Miteigentumsanteil daran) nur,
dann bekommen kann, wenn er sich mit der Errichtung des
Bauwerks gerade durch den als Bauherrn gewerbsmäßig
tätig werdenden Bauträger (§ 34 c Abs. 1 Nr. 2 a GewO) einverstanden erklärt. Ebenso wie der Bauträger geht er daher
bei Vertragsschluß davon aus, daß der Bauträgervertrag einheitlich abgewickelt wird (vgl. BGH NJW 1984, 869, 870). Das
schließt die freie-Kündigung schlechthin aus.
cc) Danach kommt es nicht mehr darauf an, ob und in welchem Umfange die berechtigten Interessen des vertragstreuen Bauträgers dadurch gewahrt sein könnten, daß der Erwerber ihm bei Zulässigkeit der freien Kündigung nach § 649
Satz 2 BGB die vereinbarte Vergütung schulden würde und
der Bauträger sich hierauf nur dasjenige anrechnen lassen
müßte, was er infolge der Aufhebung der Bauverpflichtung
an Aufwendungen ersparen könnte. Ist das Recht zur freien
Kündigung der Bauleistung mit der Eigenart des Bauträgervertrages von vornherein unvereinbar, kann sich diese -Frage
nicht mehr stellen.
II. Aus den Erwägungen des Berufungsgerichts kann das angefochtene Urteil danach nicht gehalten werden. Ob es sich
aus anderen Gründen letztlich als richtig darstellt, bedarf
noch der Sachaufklärung."
1. -Die Regel, daß der Bauträgervertrag einheitlich abzuwickeln ist, verlangt eine Ausnahme dann, wenn der Bauträger dem Erwerber einen wichtigen Grund zur Kündigung der
Bauleistung gibt. Dann kann es geboten sein, dem Erwerber
sowohl das Recht zur Kündigung zu gewähren als auch den
Anspruch auf Übereignung des Grundstücks (bzw. des Miteigentumsanteils daran) zu belassen.
a) Für den Bauträgervertrag ist charakteristisch, daß der
Bauträger die Verträge mit den am Bau Beteiligten zwar in
eigenem Namen und für eigene Rechnung schließt, daß er
von den Erwerbern die vereinbarte Vergütung jedoch schon
vor Verschaffung des Eigentums, zu einem erheblichen Teil
schon nach Beginn der Erdarbeiten, im übrigen in vom Baufortschritt abhängigen Raten verlangt. Wegen der hiernach
möglichen Vermögensschädigung des Erwerbers hat der
Bauträger, wie schon erwähnt, bestimmte Sicherungspflichten. Kernstück dieser Pflichten ist, daß der Erwerber die vom
Baufortschritt abhängigen Raten erst zu zahlen braucht,
wenn zu seinen Gunsten eine Auflassungsvormerkung eingetragen worden ist, und daß der Bauträger sich ein vertragliches Rücktrittsrecht nicht vorbehalten darf (§ 3 Abs. 1 Nr. 2
bzw. Nr. 1 MaBV; vgl. dazu Senatsurteil NJW 1985, 438
[= MittBayNot 1985, 17 = DNotZ 1985, 301]).
b) Dieses System der Erwerbssicherung geht davon aus, daß
mit der Eintragung der Auflassungsvormerkung die Ansprüche des Erwerbers nicht mehr beeinträchtigt werden können
und er damit insbesondere auch im Falle des steckengebliebenen Baues, z. B. beim Konkurs des Bauträgers, hinreichend gesichert ist. Demgemäß hat der Gesetzgeber durch
Einfügung des Satzes 2 in § 24 KO klargestellt, daß der Erwerber von dem Konkursverwalter die Übertragung des
Eigentums an dem Grundstück auch dann verlangen kann,
wenn dieser es nach § 17 KO ablehnt, den Vertrag zu erfüllen
(BGHZ 79, 103, 109 [= DNotZ 1981, 556]). Im Konkurs des
Bauträgers führt mithin die Weigerung des Konkursverwalters, das Bauwerk fertigzustellen, nicht dazu, daß der Erwerber auf einen — ungesicherten — Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung verwiesen werden kann. Dies
gilt vielmehr nur für den Teil des Vertrages, der die Bauleistung betrifft (vgl. auch BGHZ 68, 379,382). Der Anspruch
auf Übereignung des Grundstücks wird hingegen von der Erfüllungsablehnung nicht berührt. Der Erwerber kann unter
Anrechnung seiner für das Grundstück und das bis dahin erstellte Bauwerk geleisteten Zahlungen die Übereignung verlangen. Der einheitliche Vertrag wird damit aufgeteilt; der
Grundstücksübereignungsanspruch_wird von dem durch die
Erfüllungsablehnung für die Zukunft erledigten Anspruch
auf Fertigstellung des Bauwerks gelöst.
c) Das ist auch dann sachgerecht, wenn der Bauträger dem
Erwerber Veranlassung gibt, den auf die Bauleistung bezogenen Teil des Bauträgervertrages aus wichtigem Grund zu
kündigen. Das Interesse des Bauträgers, die von ihm angebotene Bauleistung vollständig erbringen zu können, ist in
MittBayNot 1986 Heft 1
der seinen Anspruch auf Übereignung des Grundstücks-behalten darf, und zwar auch, weil er andernfalls die Sicherheit
verlieren würde, die ihm die Vormerkung für die bisher geleisteten Ratenzahlungen bietet.
Die Vormerkung soll den Erwerber so stellen, als ob das Bauwerk auf einem ihm bereits gehörenden Grundstück errichtet würde. Was auf dem Grundstück gebaut wird, soll wirtschaftlich — weil von ihm bereits bezahlt — dem Erwerber
zuwachsen. Dieser Zweck würde vereitelt werden, wenn die
Kündigung der Bauleistung aus wichtigem Grunde ausgeschlossen und nur ein Rücktritt vom ganzen Vertrag zulässig
wäre. Denn mit dem Wegfall des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs auf Auflassung entfiele die Wirkung der
Vormerkung und damit deren Sicherungsfunktion hinsichtlich der schon gezahlten Raten'. Gegenüber dem Grundbuchberichtigungsanspruch des Bauträgers bliebe dem Erwerber
zwar noch ein Zurückbehaltungsrecht; gegenüber Dritten,
deren Rechte durch die gegenstandslos gewordene Vormerkung beeinträchtigt werden, könnte er sich aber nicht einmal darauf berufen. Der Erwerber wäre damit auf einen möglicherweise unsicheren — schuldrechtlichen Rückzahlungsanspruch angewiesen (vgl. auchSchmidt, MittBayNot
1977, 155, 162).
2. Wann der Erwerber die Bauleistung aus wichtigem Grund
kündigen kann und seinen Anspruch auf Übereignung des
Grundstücks gleichwohl behält, hängt von den Umständen
des Einzelfalles ab und ist überwiegend vom Tatrichter zu
entscheiden. Steht — wie hier — die Errichtung eines
Reihen-Eckhauses in Rede und können die Bauarbeiten auf
den anderen Grundstücken offenbar ohne nennenswerte Beeinträchtigung fortgeführt werden, sind an die Voraussetzungen, unter denen die Kündigung aus wichtigem Grund
zulässig ist, geringere Anforderungen zu stellen als etwa in
Fällen, in denen die Kündigung zur Stillegung des gesamten
Bauvorhabens führen könnte und in denen deshalb möglicherweise nur die Kündigung durch die Mehrheit der Erwerber in Betracht kommt.
3. Ob die Kläger zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt waren, hat das Berufungsgericht bisher nicht geprüft. Da sie „fristlos" gekündigt haben, wird diese Prüfung
nachzuholen sein.
B. BGB §§ 633 Abs. 2, 398, 413 (Zur Abtretbarkeit des Nachbesserungsanspruchs beim Bauträgervertrag)
Zur Abtretbarkeit des dem Besteller eines Werkvertrags
wegen eines Werkmangels zustehenden Anspruchs auf
Nachbesserung.
BGH, Urteil vom 24.10.1985 — VII ZR 31/85 —
Aus dem Tatbestand:
Mit „Grundstückskaufvertrag" vom 16. September 1980 veräußerte
die Klägerin an die Eheleute S. (Sohn und Schwiegertochter des Beklagten) ein Grundstück mit einem darauf zu errichtenden
Zweifamilien-Wohnhaus. In § 4 des Vertrags, den die Klägerin auch
bei der Veräußerung anderer Grundstücke verwendete, wurde u. a.
vereinbart, daß dem „Käufer" Gewährleistungsansprüche gegenüber
der „Verkäuferin" nur gemäß § 13 VOB/B zustehen sollen.
Nach Fertigstellung des Hauses — im Sommer 1982 — einigte sich
die Klägerin mit den Eheleuten S. dahin, daß ihr noch eine Restforderung in Höhe von 50.000 DM zustehen, ein Betrag von 20.000 DM sofort bezahlt und für den nach Mängelbeseitigung zu zahlenden Restbetrag von 30.000 DM eine Bankbürgschaft gestellt werden sollte. Da
MittBayNot 1986, Heft 1
die Eheleute S. die Bürgschaft nicht beibringen konnten, unterzeichnete der Beklagte am 28. Juli 1982 eine als „Schuldversprechen"
überschriebene Urkunde, in der er erklärte, der Klägerin einen Betrag
von 30.000 DM zu schulden.
Mit Schreiben vom 19. August 1982 forderte der Sohn des Beklagten
die Klägerin unter Setzung einer „letzten" Frist bis 23. August 1982
zur Mängelbeseitigung auf und erteilte der Klägerin nach Ablauf der
Frist „Haus- und Grundstücksverbot". Am 20. April 1983 traten die
Eheleute S. ihre „Forderung auf Zahlung, des Nachbesserungsaufwandes" und ihre „Forderungen auf Schadensersatz" gegen die Klägerin an den Beklagten ab. In einer als „Klarstellung und Neuabtretung" bezeichneten Urkunde vom 24. Oktober 1984 „erneuerten" sie
diese Abtretung und erklärten, die Abtretung erstrecke sich auf „alle
Ansprüche auf Erfüllung, Nachbesserung, Mängelbeseitigung,
Gewährleistung oder Schadensersatz", die ihnen gegen die Klägerin
zustünden.
Der Beklagte zahlte an die Klägerin lediglich 20.000 DM. Mit der
Klage fordert die Klägerin daher Zahlung von 10.000 DM nebst Zinsen. Das Landgericht hat den Beklagten, der mit ihm von den Eheleuten S. abgetretenen Ansprüchen auf Ersatz des Nachbesserungsaufwands und Schadensersatz aufgerechnet hat, zur Zahlung von 3.400
DM nebst Zinsen verurteilt. Das Oberlandesgericht hat der Klage in
vollem Umfang stattgegeben. Die Revision des Beklagten führte zur
Aufhebung und Zurückverweisung.
Aus den Gründen:
II. 1.,Das Berufungsgericht nimmt mit Recht an, daß etwaige
Gewährleistungsansprüche der Eheleute S. gegen die Klägerin nicht verjährt sind. Die in § 4 des zwischen den Eheleuten S. und der Klägerin abgeschlossenen „Grundstückkaufvertrags" enthaltene Verweisung lediglich auf § 13 VOB/B
stellt eine unzulässige Verkürzung der gesetzlichen Gewährleistungsfristen durch Allgemeine Geschäftsbedingungen
dar. Eine solche Klausel ist gemäß § 11 Nr. 10 f) AGBG unwirksam (vgl. Senatsurteil vom 10. Oktober 1985 — VII ZR
325/84 [= MittBayNot 1985, 250], zum Abdruck in BGHZ bestimmt).
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der
Beklagte durch die von den Eheleuten S. am 20. April 1983 erklärte Abtretung Nachbesserungsansprüche gegen die Klägerin erworben.
a) Das Schrifttum hält den Nachbesserungsanspruch des
Bestellers eines Werkvertrags allgemein für abtretbar (vgl.
Brych NJW 1973, 1583, 1588; Daub/Piel/Soergel/Steffani,
Kom. zur VOB/B, ErIZB 13.378; Deckert, Baumängel am Gemeinschaftseigentum der - Eigentumswohnung, 2. Aufl.,
S. 227; Derleder in AK BGB, vor §§ 633 ff. Rdnr. 4; Fritz,
Haftungsfreizeichnung im Bauträger- und Architektenvertrag nach dem AGBG, S. 80; Glanzmann in BGB-RGRK,
12. Aufl., § 633 Rdnr. 24; Gross NJW 1971, 648; ders. BauR
1972, 325, 328; ders. BauR 1975, 12; Heiermann/Ried//
Schwaab, VOB, 3. Aufl., Einführung zu B § 13 Rdnr. 10; Ingenstau/Korbion, VOB, 10. Aufl., B § 13 Rdnr. 24; Korbion/Hochstein, Der VOB-Vertrag, 3. Aufl., Rdnr. 188; Locher, Das private Baurecht, 3. Aufl., Rdnr. 46; Locher/Koeble, Baubetreuungs- und Bauträgerrecht, 4. Aufl., Rdnr. 313; Ohmen MittRhNot 1973, 401, 418; ders. DNotZ 1975, 344, 347; Reithmann/
Brych/Manhart, Kauf vom Bauträger und Bauherrenmodelle,
5. Aufl. Rdnrn. 96, 99, 108; Riad/er Betrieb 1976, 853, 855;
F Schmidt MittBayNot 1977, 155, 167; Soergel in MünchKomm, BGB, § 633 Rdnr. 90; Soergel/Mühl, BGB, 11. Aufl.,
§ 633 Rdnr. 28; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 4. Aufl.,
Rdnr. 1548; vgl. auch Schwenzer AcP 182, 214, 221; Seetzen
AcP 169, 352, 370/371).
Der Bundesgerichtshof geht ebenfalls davon aus, daß der
Nachbesserungsanspruch gemäß § 633 Abs. 2 BGB abgetre

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

BGH

Erscheinungsdatum:

20.11.1985

Aktenzeichen:

VII ZR 366/83

Erschienen in:

MittBayNot 1986, 14-17

Normen in Titel:

BGB § 649