OLG Düsseldorf 15. September 2009
I-10 W 55/09
KostO §§ 30 Abs. 1; 147 Abs. 2

Erstellung von XML-Strukturdaten als gebührenfreies Nebengeschäft

grundsätzlich auch im Bereich der Erbschaft- und
Schenkungsteuer keine Belehrungspflicht bezüglich der
steuerlichen Auswirkungen des Rechtsgeschäfts. Auf
diesen allgemeinen Hinweis sollte der Notar jedoch angesichts der in § 8 ErbStDV ausdrücklich normierten
Hinweispflicht und der daran anknüpfenden Amtshaftungsgefahr nicht verzichten.
CV
9. Kostenrecht – Erstellung von XML-Strukturdaten als
gebührenfreies Nebengeschäft
(OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. 9. 2009 – I-10 W
55/09 – mit Anmerkung von André Elsing, Hamburg)
KostO §§ 30 Abs. 1; 147 Abs. 2
Für die im Rahmen einer Handelsregisteranmeldung erstellte Strukturdatei (XML-Datei) darf eine Gebühr
nach §§ 147 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO nicht erhoben werden.
(Leitsatz nicht amtlich)
Aus den Gründen:
Die bei Gericht am 8. 6. 2009 eingegangene weitere Beschwerde des Kostengläubigers vom 4. 6. 2009 gegen den
Beschluss der 25. Zivilkammer des LG Düsseldorf vom
8. 5. 2009 ist gemäß § 156 Abs. 2 KostO infolge Zulassung durch das LG statthaft und sowohl form- als auch
fristgerecht eingelegt worden.
Die weitere Beschwerde ist jedoch unbegründet. Die
Entscheidung des LG beruht nicht auf einer Verletzung
des Rechts. Es lässt keine Rechtsfehler erkennen, dass
das LG die beanstandete Kostenrechnung um einen Betrag von E 66,– zuzüglich Umsatzsteuer gekürzt hat. Für
die im Rahmen einer Handelsregisteranmeldung erstellte Strukturdatei (XML-Datei) durfte der Kostengläubiger eine Gebühr nach §§ 147 Abs. 2, 30 Abs. 1
KostO nicht erheben.
Für die Erstellung einer XML-Strukturdatei existiert
keine besondere Gebührenvorschrift
1. Die Auffangnorm des § 147 Abs.2 KostO setzt zunächst voraus, dass für die Tätigkeit eine besondere Gebühr nicht bestimmt ist. Nach der derzeitigen Gesetzeslage gibt es für die hier fragliche Erstellung einer XMLStrukturdatei keine besondere Gebührenvorschrift. Eine
solche soll nach dem Vorschlag der Expertenkommission
„Reform der Notarkosten“ vom 10. 2. 2009 erst geschaffen werden (vgl. „Entwurf der Kostenordnung – nur
notarrelevante Regelungen“ unter www.bmj.bund.de).
Hinsichtlich der Mindestangaben besteht eine § 147
Abs. 4 Nr. 1 KostO unterfallende Pflicht des Notars zur
Übermittlung der XML-Datei
2. Desweiteren setzt § 147 Abs. 2 KostO voraus, dass die
Kostenordnung keine Regelung enthält, aus der sich ergibt, dass dem Notar für die Tätigkeit keine besondere
Gebühr erwachsen soll. Hier stellt sich die Frage, ob die
Gebührenfreiheit gemäß § 147 Abs. 4 Nr. 1 KostO auch
die Aufbereitung der anmelderelevanten Daten in eine
XML-Datei erfasst.
Nach § 12 Abs. 1 S. 1 HGB sind Anmeldungen zur Eintragung im Handelsregister elektronisch in öffentlich beglaubigter Form einzureichen. Dies bedeutet, dass das
Papierdokument in ein elektronisches Dokument umzuwandeln und zu übermitteln ist. Die elektronische
Übermittlung des Dokuments wird unzweifelhaft von
§ 147 Abs. 4 Nr. 1 KostO erfasst. Als weitere Datei ist
gemäß § 8 a Abs. 2 HGB i. V. mit § 8 der Elektronischen
Registerverordnung Amtsgerichte (ERegister-VO) vom
19. 12. 2006 und Ziff. 6 der aufgrund § 10 Register-VO
erfolgten Bekanntmachung von Einzelheiten des Verfahrens im Falle einer Anmeldung eine gültige (valide)
XML-Datei zu übermitteln. Diese muss mindestens Angaben zum gerichtlichen Aktenzeichen, eine schlagwortartige Bezeichnung des Gegenstands der Anmeldung
und zur aktuell eingetragenen Firma bzw. zum Namen
des Rechtsträgers, auf den sich die Anmeldung bezieht
sowie die Bezeichnung der Person des Einreichers der
Anmeldung enthalten. Hinsichtlich dieser Mindestangaben besteht mithin eine Pflicht des Notars zur Erstellung und Übermittlung der XML-Datei. Dies rechtfertigt
es, auch die hiermit verbundene Tätigkeit als Teil der gemäß § 147 Abs. 4 Nr. 1 KostO gebührenfreien Übermittlungstätigkeit anzusehen (vgl. Prüfungsabteilung der
Ländernotarkasse, NotBZ 2007, 356; Rohs/Wedewer/
Rohs, § 147 KostO Rn. 32).
Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn die XML-Datei
über die genannten Mindestangaben hinausgehend
sämtliche anmelderelevanten Informationen enthält und
damit die komplette elektronische Steuerung und Bearbeitung des Anmeldevorgangs durch das Registergericht
ermöglicht; diese Datenvorerfassung geht über das nach
der ERegister-VO in Verbindung mit der o. g. Bekanntmachung geforderte Maß hinaus (vgl. auch OLG
Hamm NotBZ 2009, 281 = RNotZ 2009, 415 m. Anm.
Schmidt; Diehn, NotBZ 2009, 282 f.; Tiedtke, ZNotP
2009, 246, 248; Sikora, MittBayNot 2009, 326, 328; Bund,
JurBüro 2008, 625, 627; Prüfungsabteilung der Ländernotarkasse A.d.ö.R, NotBZ 2007, 356). Sie kann daher
nicht mehr der nach § 147 Abs. 4 Nr. 1 KostO gebührenfreien Übermittlungstätigkeit zugeordnet werden (vgl.
auch Korinthenberg/Bengel/Tiedtke, 17. Aufl. 2008,
§ 41 a KostO Rn. 126).
Für den vorliegenden Fall ist nicht vorgetragen, in welchem Umfang der Kostengläubiger die XML-Strukturdatei erstellt und übermittelt hat, ob er sich also auf
die Mindestangaben beschränkt oder darüber hinaus
weitergehende Daten vorerfasst hat. Auch ist nicht vorgetragen, ob der Kostengläubiger ggf. einen entsprechenden Auftrag der Kostenschuldnerin für eine überobligatorische Erstellung der XML-Datei hatte. Diese
tatsächlichen Fragen bedürfen indes ebenso wenig einer
Klärung wie die Frage, ob unter Geltung des EHUG
jeder Vollzugsauftrag eines Beteiligten in Handelsregistersachen dahin zu verstehen ist, dass der Notar
auch eine komplette Daten-Vorerfassung zur Weiterbearbeitung bei Gericht vornehmen soll (so Otto, JurBüro 2007, 120 ff, 123). Selbst eine umfassende Datenvorerfassung im XML-Format im Auftrag eines Beteiligten würde – wie sich aus folgenden Ausführungen
ergeben wird – keine Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO
auslösen.
Rechtsprechung672 RNotZ 2009, Heft 12


Rechtsprechung
Über die Mindestangaben hinaus gehende Daten-Vorerfassung stellt ein gebührenfreies Nebengeschäft i. S. v.
§§ 147 Abs. 3, 35 KostO dar
3. Eine Gebührenpflicht nach § 147 Abs. 2 KostO setzt
weiterhin voraus, dass es sich nicht lediglich um eine das
Hauptgeschäft vorbereitende oder fördernde Tätigkeit
des Notars handelt, die als Nebengeschäft (§ 35 KostO)
durch die Gebühr für das Hauptgeschäft bereits abgegolten wird, § 147 Abs. 3 KostO. Das LG führt aus, dass
das Erstellen einer XML-Datei ein gebührenfreies Nebengeschäft i. S. v. §§ 147 Abs. 3, 35 KostO ist. Dies ist
rechtlich nicht zu beanstanden und trifft für die Erstellung der XML-Datei mit sämtlichen anmelderelevanten
Eintragungsdaten zu.
Nebengeschäft i. S. d. §§ 35, 147 Abs. 3 KostO ist ein Geschäft, das für sich allein vorgenommen gebührenpflichtig wäre, das aber, weil es im Verhältnis zu dem anderen
Geschäft, dem Hauptgeschäft, als das minder wichtige
Geschäft erscheint, keine selbständige Bedeutung hat,
sondern vorgenommen wird, um das Hauptgeschäft vorzubereiten oder seinen Vollzug zu fördern (vgl. Rohs/
Wedewer/Rohs, § 147 KostO Rn. 26 m. w. N.; Hartmann,
39. Aufl., § 35 KostO Rn. 4). Nach diesen Maßgaben ist
das Erstellen der über die Mindestangaben hinausgehenden XML-Strukturdatei als Nebengeschäft zu beurteilen, nicht als eigenständig zu vergütende Betreuungsleistung (vgl. OLG Hamm NotBZ 2009, 281 =
RNotZ 2009, 415 m. Anm. Schmidt; Bund, JurBüro 2008,
625, 627 ohne Differenzierung nach dem Umfang der
XML-Datei; a. A.: Diehn, NotBZ 2009, 282, 283; Otto,
JurBüro 2007, 120, 123; Sikora, MittBayNot 2009, 326,
327).
Die Anmeldung der eintragungspflichtigen Tatsache hat
der Notar nach § 53 Abs. 1 BeurkG beim Handelsregister
einzureichen, mithin zum Vollzug vorzulegen. Dies hat
nach den obigen Ausführungen in elektronischer Form
zu geschehen nebst einer XML-Datei mit bestimmten
Mindestangaben. Die hier fragliche darüber hinaus gehende Daten-Vorerfassung hat gegenüber dem Hauptgeschäft, namentlich die Registeranmeldung als solche
(vgl. auch Sikora a.a.O.), keine selbständige Bedeutung
und erscheint als das minder wichtige Geschäft. Sie wird
vorgenommen, um den Vollzug der (gebührenpflichtigen) Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister
zu fördern, namentlich zu beschleunigen. Dem Registergericht soll durch die Datenaufbereitung die komplette
elektronische Steuerung und Bearbeitung des Anmeldevorgangs ermöglicht werden. Es soll auf diese Weise eine
Vielzahl komplizierter Eintragungsinhalte unmittelbar
aus der Anmeldung in den Eintragungsentwurf übernehmen und sich in der Regel auf die inhaltliche Kontrolle beschränken können, damit es im Interesse aller
Beteiligten zu einer zügigen Bearbeitung und raschen
Eintragung in das Register kommen kann (vgl. Sikora,
MittBayNot 2009, 326, 327; Krafka, DNotZ 2006, 885,
886 f.). Dass der Notar nicht zur umfassenden Datenaufbereitung im XML-Format verpflichtet ist, hindert nicht
die Einordnung als Nebengeschäft (vgl. auch OLG
Hamm NotBZ 2009, 281 = RNotZ 2009, 415 m. Anm.
Schmidt).
Die Anwendung des § 147 Abs. 3 KostO ist auch nicht
– wie der Kostengläubiger meint – deshalb ausgeschlosRNotZ 2009, Heft 12
sen, weil eine Gebührenfreiheit für die Erstellung von
XML-Dateien nicht gesondert in § 147 Abs. 4 KostO
aufgenommen worden ist. Konkrete Hinweise dafür, dass
der Gesetzgeber bei Einführung des elektronischen
Handelsregisters bewusst auf eine Vorschrift verzichtet
hat, die die Gebührenfreiheit für die Erstellung von
XML-Dateien anordnet, weil er von einer Gebührenpflichtigkeit für die fragliche Tätigkeit ausging, gibt es
nicht. Dies kann auch nicht aus dem Vorschlag der Expertenkommission für eine Reform der Notarkosten gefolgert werden. Daraus ergibt sich nur, dass es ein praktisches Bedürfnis gibt, die Frage der Gebührenpflichtigkeit
der Erstellung derartiger Dateien durch Einführung
eines entsprechenden Gebührentatbestandes gesondert
zu regeln. Dies spricht eher für die Annahme, dass sich
aus der derzeitigen Fassung der KostO eine Gebührengrundlage für die hier fragliche Tätigkeit gerade nicht
ergibt (a. A. Diehn, NotBZ 2009, 282, 283) und insoweit
eine Gesetzeslücke geschlossen werden soll (vgl. Tiedtke,
ZNotP 2009, 246, 248 a. E.).
Der erhebliche Aufwand der Notare löst alleine keine
Gebühr aus
Der Senat verkennt nicht den erheblichen Aufwand, den
die Notare im Zuge einer kompletten Aufbereitung der
anmelderelevanten Daten im XML-Format leisten. Allerdings vermag dieser – wie sich aus Vorstehendem ergibt – nach derzeitiger Gesetzeslage eine Gebühr nicht
auszulösen, weil es an einem entsprechenden besonderen
Gebührentatbestand fehlt und die Auffangnorm § 147
Abs. 2 KostO nicht eingreift. Von diesem Standpunkt aus
ergibt auch der Vorschlag der Expertenkommission zur
Schaffung einer entsprechenden Gebührennorm einen
Sinn. Der Schaffung eines gesonderten Gebührentatbestandes bedürfte es nicht, wenn die Tätigkeit schon durch
§ 147 Abs. 2 KostO erfasst wäre.
Anmerkung:
Im Zuge des EHUG1 wurde für den Rechtsverkehr mit
dem Handelsregister ausschließlich die elektronische
Form vorgeschrieben. Nach § 12 Abs. 2 HGB sind Anmeldungen zur Eintragung in das Handelsregister und
beizufügende Dokumente daher nur noch elektronisch
einzureichen. Die Vorschrift dient der Entlastung der
Registergerichte, die vom Anmeldenden die Dokumente
in elektronisch aufbereiteter Form erhalten und die Daten ohne großen Transformationsaufwand in das Handelsregister übernehmen können.2 Die den Gerichten
genommne Arbeitsbelastung ist jedoch nicht ersatzlos
entfallen. Sie wurde den Notaren übertragen, die inzwischen den nicht unerheblichen zusätzlichen Aufwand im
Auftrag ihrer Mandanten erledigen und durch ihre Tätigkeit bereits gesondert die Eintragung für das Registergericht vorbereiten. Die neue Aufgabe verursacht den
Notariaten zusätzliche Kosten, beispielsweise für die
Anschaffung und das Vorhalten von Hard- und Software,
für Personal, das unter Umständen wegen der neuen
Aufgabe einer Verstärkung bedarf, und für Schulungs1 Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister vom 10. 11. 2006 – BGBl.
2006, S. 2553.
2 Vgl. Koch, in: Großkomm. HGB, 5A, § 12 Rn. 2.
RNotZ 2009, Heft 12
maßnahmen im Hinblick auf die technisch komplexe
Bewältigung der neuen Aufgaben.3
Diese Belastung der Notariate wird noch erheblich größer werden, sobald der elektronische Rechtsverkehr in
Grundbuchsachen anläuft. Das Gesetz zur Einführung
des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Akte im Grundbuchverfahren sowie zur Änderung weiterer grundbuch-, register- und kostenrechtlicher Vorschriften4 sieht bereits vor, dass die Landesregierungen ermächtigt werden durch Rechtsordnung zu
bestimmen, dass die Dokumente elektronisch zu übermitteln und neben den elektronischen Dokumenten bestimmte darin enthaltene Angaben in strukturierter maschinenlesbarer Form zu erstellen und einzureichen sind.
Bei näherer Betrachtung gehört diese Dienstleistung
nicht zum Vollzug der Anmeldung. Die neue Tätigkeit
erfolgt vielmehr zusätzlich zu den bisherigen Aufgaben
und ist bereits ein ausgelagerter Teil des Eintragungsverfahrens selbst; denn die Gerichte übernehmen die vom
Notar zusätzlich aufbereiten Eintragungsdaten ohne
großen Aufwand.
Die arbeitsintensive Aufgabe des Notars, im Auftrag der
Beteiligten5 zusätzlich zu den zu übermittelnden Dokumenten die Eintragung für das Gericht durch die Erstellung und Übermittlung einer gesonderten XML-Datei
vorzubereiten, bedarf einer angemessenen Abgeltung
durch eine Gebühr. Nach ihrem Berufsrecht haben die
Notare regelmäßig keine Möglichkeit, ihre Tätigkeit wegen des Aufwands abzulehnen, wie es ein beispielsweise
ein Handwerker kann. Das Rechtsverhältnis zwischen
dem Notar und den Beteiligten ist in allen Auswirkungen
öffentlich-rechtlicher Natur.6 Folgerichtig hat die Expertenkommission des Bundesministeriums der Justiz
zur Reform der Kostenordnung7 vorgeschlagen, die „Erzeugung von strukturierten Daten in Form der Extensible Markup Language (XML) oder einem nach dem
Stand der Technik vergleichbaren Format für eine automatisierte Weiterbearbeitung“ mit einer 6/10 Gebühr
(Kosten Nr. 22125), höchstens 250,00 E, abzurechnen.
Für die voraussichtlich noch bis 30. 6. 2011 bzw. bis zum
31. 12. 2011 gültige Kostenordnung8 hat der Gesetzgeber
die Gebühr für die Erzeugung der XML-Strukturdaten
weder konkret geregelt, noch hat er ihre Gebührenfreiheit9 vorgeschrieben, weil man davon ausgegangen ist,
dass die Auffangbestimmung des § 147 Abs. 2 KostO
greift. Dass der Gesetzgeber die zusätzliche Tätigkeit
angemessen abgerechnet wissen wollte, ist der von der
Expertenkommission des Bundesministeriums vorgeschlagenen Kostenordnung zu entnehmen (KostenNr. 22125), in der die Gebühr ausdrücklich vorgesehen
ist. Für die geltende Kostenordnung darf somit auch sinnund zweckmäßig keine Gebührenfreiheit gelten. In Erwartung des baldigen elektronischen Grundbuchverkehrs ist eine Gebührenfreiheit auch nur schwer vorstellbar und schwer vermittelbar, weil noch höhere Kosten wegen des größeren Aufwands, der Technik, Wartung
und Schulung der Mitarbeiter entstehen werden. Um
Verstärkungen im Personalbereich werden viele Notariate zudem nicht mehr herumkommen, wenn sie einen
reibungslosen Ablauf des Rechtsverkehrs mit einem hohen Standard erhalten wollen.
Rechtsprechung
Die Auffanggebühr des § 147 Abs. 2 KostO greift nach
der hier vertretenen Auffassung für die Erzeugung der
XML-Strukturdaten, so dass eine 5/10 Gebühr entsteht.10
Der Geschäftswert bestimmt sich nach § 30 Abs. 1
KostO, wobei ein Teilwert von 10– 30 % angemessen erscheint.
Die Oberlandesgerichte Hamm11 und Celle12 haben bereits vor dem OLG Düsseldorf negativ zur Entstehung
der Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO entschieden. Die
Erstellung der XML-Strukturdaten löse bei vom Notar
entworfenen und beglaubigten Handelsregisteranmeldungen keine Betreuungsgebühr aus, weil ein gebührenfreies Nebengeschäft i. S. der §§ 147 Abs. 3, 35 KostO
vorliege. Die Beschlüsse werten den Sachverhalt unrichtig. Weder ist in § 12 Abs. 1 HGB noch in der Verordnung
über die elektronische Registerführung eine Anordnung
für den Notar enthalten, dass er zur Erstellung der XMLStrukturdaten verpflichtet ist.13 Der Notar erledigt, wie
geschildert, diese Tätigkeit im Auftrage der Beteiligten
als einen die Eintragung vorbereitenden und zusätzlichen
Akt. Der Gesetzgeber hat die Gebührenfreiheit für die
neue Aufgabe nicht vorgegeben, sondern vielmehr in der
geplanten Kostenordnung eine gesonderte Gebühr vorgesehen. Fazit: Die ganz herrschende Literatur14 geht zu
Recht von der Entstehung der Gebühr gem. § 147 Abs. 2
KostO aus.
André Elsing, Hamburg
3 Für die Erledigung der neuen Aufgabe, dem Gericht die Eintragung
vorzubereiten, stellen sich vielfältige Fragen; vgl. Gassen/Wegerhoff,
Elektronische Beglaubigung und elektronische Handelsregisteranmeldung in der Praxis, 2. Aufl., Juni 2009. Der Umfang des Werkes
(520 Seiten) macht deutlich, wie komplex sich die Erstellung der
XML-Strukturdaten darstellt.
4 ERVGBG, veröffentlicht am 17. 8. 2009 – BGBl I 2009, S. 53; dazu
Meyer/Mödl, DNotZ 2009, 743.
5 Die Pflicht zur Erstellung der XML-Datei hat der Notar nicht, vgl.
Otto, JurBüro 2007, 120, 123.
6 Pflicht zur Amtsausübung (§ 15 BNotO), Amtshaftung (§ 19
BNotO), Kostenrecht (§ 17 Abs. 1 BNotO), vgl. Winkler, BeurkG,
16. Aufl. 2008, Einl. Rn. 31.
7 Abrufbar auf der Internetseite des Bundesministeriums der Justiz,
www.bmj.bund.de, Reform der Notarkosten.
8 Die neue Kostenordnung soll voraussichtlich am 1. 7. 2011, spätestens jedoch zum 1. 1. 2012 in Kraft treten.
9 Die Gebührenfreiheit wäre in § 147 KostO und/oder in § 35 KostO
zum Ausdruck gekommen, so regelt § 147 Abs. 4 Nr. 4 KostO z. B.,
dass die Erwirkung der Legalisation der eigenen Urkunde keine Gebühr auslöst, so dass in der überwiegenden Praxis die Mandanten
selbst ihre Apostillen/Legalisationen beschaffen. Die Vorschrift des
§ 147 Abs 4 ist als lex specialis zu § 147 Abs. 3 und § 35 KostO zu
betrachten und regelt den Tatbestand abschließend; so auch Schmidt,
RNotZ 2009, 415, 417.
10 Die Kostenordnung enthält derzeit keine Gebühr und keine Regelung, dass eine Gebühr nicht anzufallen hat. Daher hat der Notar
Gebühren zu berechnen – vgl. sinngemäß BGH DNotZ 2009, 789.
11 OLG Hamm RNotZ 2009, 415.
12 OLG Celle, NotBZ 2009, 412.
13 Vgl. auch Diehn, NotBZ, 2009, 281, 282.
14 Sikora/Tiedtke, MittBayNot 2006, 393, 396; Streifzug durch die Kostenordnung, 7. Aufl., Rn. 391 ff; Schmidt/Sikora/Tiedtke, Praxis des
Handels- und Kostenrechts, 5. Aufl., Rn. 1994; Korintenberg/Benkel/Tiedtke, KostO, 17. Aufl., § 41 a Rn. 126; Otto, JurBüro, 2007,
120, 121; Filzek, KostO, 4. Aufl., § 1 a Rn. 18.

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

OLG Düsseldorf

Erscheinungsdatum:

15.09.2009

Aktenzeichen:

I-10 W 55/09

Rechtsgebiete:

Kostenrecht

Erschienen in:

RNotZ 2009, 672-674

Normen in Titel:

KostO §§ 30 Abs. 1; 147 Abs. 2