BGH 19. März 2000
NotZ 15/99
BNotO § 113 a

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DNotIDeutsches Notarinstitut
Dokumentnummer: Notz1599
letzte Aktualisierung: 24.Mai 2000
Notz1599
BGH
NotZ 15/99
20.03.2000
BNotO § 113 a

Einkommensergänzungssatzung der Ländernotarkasse
a) Für die Notwendigkeit und Angemessenheit der Berufsausgaben ist, anders als
bei den steuerlichen Betriebsausgaben, nicht die subjektive Einschätzung des Notars, sondern das objektive Bedürfnis des Amtes entscheidend.
b) Für das objektive Bedürfnis ist bei Berufsausgaben nicht auf das "abstraktfunktionelle" Amt des Notars, sondern auf die konkret übertragene Amtsstelle abzuheben.
c) Die Einkommensergänzung dient nicht dem Zweck, Amtsinhaber, die die Stelle
unwirtschaftlich führen, von dem Risiko der Amtsenthebung wegen Vermögensverfalls freizustellen; längerfristig bindende, kostenintensive Belastungen sind daher nicht berücksichtigungsfähig, wenn sie ein Notar bei ordnungsgemäßer Amtsführung unter verantwortlicher Einschätzung der künftigen Entwicklung der übertragenen Stelle nicht eingegangen wäre.
BGH, Beschl. v. 20. März 2000 - NotZ 15/99 - OLG Dresden
Gründe:


-2I.
Der Antragsteller ist seit 17. Juni 1991 Notar mit dem Amtssitz in L.. Mit
Schreiben vom 15. Dezember 1997 (vgl. I 148), ergänzt durch Schreiben vom
30. März 1998 (GA I 183 b), stellte er Antrag auf Einkommensergänzung für
das Kalenderjahr 1997. Die Antragsgegnerin lehnte den Antrag mit Bescheid
vom 3. August 1998 ab. Der hiergegen gerichtete Antrag auf gerichtliche Entscheidung blieb ohne Erfolg. Mit der sofortigen Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren, die Antragsgegnerin zu verpflichten, seinen Antrag
neu zu bescheiden, weiter.
II.
Das Rechtsmittel ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Das Oberlandesgericht hat die Voraussetzungen eines Anspruchs des
Antragstellers auf Einkommensergänzung nach Art. 15 der Hauptsatzung der
Antragsgegnerin in Verbindung mit den Bemessungsvorschriften der Einkommensergänzungssatzung (EinkErgS) verneint. Das Berufseinkommen des Antragstellers blieb danach nicht hinter der Besoldung eines Richters am Amtsgericht der Besoldungsgruppe R 1 im Sinne der Hauptsatzung, das sich im Kalenderjahr 1997 auf 77.970,58 DM belief, zurück. Die hiergegen gerichteten Angriffe der sofortigen Beschwerde dringen nicht durch.
1. Mietausgaben
a) In Übereinstimmung mit der Antragsgegnerin sieht das Oberlandesgericht die Mietaufwendungen des Antragstellers für die Amtsräume nur insoweit
als nach § 5 EinkErgS berücksichtigungsfähige Sachausgaben an, als sie
30 DM/qm nicht überschreiten und auf eine Fläche von 350 qm begrenzt sind.
Der Antragsteller will die darüber hinausgehenden Aufwendungen berücksichtigt sehen, nämlich den Mietzins auf der Grundlage des am 1. September 1993
abgeschlossenen, am 30. Juni 1995 geänderten Mietvertrags. Danach hat der
Antragsteller von seiner Ehefrau über eine feste Laufzeit von 10 Jahren Räume
in drei Geschossen eines sanierten Villengebäudes zu einem Zins von zunächst
monatlich 22.171,47 DM, später 25.777,25 DM (17.415 DM sowie 5.000 DM für
das Untergeschoß, jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer) angemietet. Die gemieteten Flächen belaufen sich nach den insoweit nicht angegriffenen, auf den Angaben des Antragstellers beruhenden Feststellungen des Oberlandesgerichts
auf ca. 508 qm (davon ca. 68 qm Nebenflächen) und schließen ein besonderes,
60 qm großes, Beurkundungszimmer ein. Der Mietzins je Quadratmeter war im
Vertrag vom 1. September 1993 mit 42 DM im Obergeschoß, mit darunterliegenden Beträgen in den weiteren Gebäudeteilen ausgewiesen. Diese Ansätze
sind zu Recht nicht berücksichtigt worden.
Die Einkommensergänzung aus den von der Antragsgegnerin verwalteten Abgaben der kassenzugehörigen Notare dient dem Zweck, eine geordnete
vorsorgende Rechtspflege zu gewährleisten. Sie soll unter diesem Gesichtspunkt dazu beitragen, auch in strukturschwachen Gebieten mit geringem Gebührenaufkommen ein leistungsfähiges Notariat und damit auch die Unabhängigkeit und die unparteiliche Amtsführung des Notars zu sichern; die Alimentation des einzelnen Amtsinhabers dient diesem Zweck und findet an ihm ihre
Grenze (Senat BGHZ 126, 16, 33; Beschl. v. 24. November 1997, NotZ 40/96,
NJW-RR 1998, 929; v. 19. Juli 1999, NotZ 7/99, ZNotP 1999, 411). § 4
EinkErgS umschreibt deshalb den allgemeinen Begriff der Berufsausgaben dahin, daß er alle Ausgaben des Notars zum Gegenstand hat, die zur Führung der
ihm übertragenen Notarstelle (für das Kalenderjahr) notwendig oder angemessen sind. Berufsausgaben im Sinne der Einkommensergänzung unterscheiden
sich, hiervon ausgehend, von Betriebsausgaben und Werbungskosten im Sinne
des Steuerrechts. Was zu diesen zählt, unterliegt grundsätzlich der subjektiven
Entscheidung des Steuerpflichtigen, dessen Einschätzung der Notwendigkeit
oder Angemessenheit der Fiskus, der ihn auf Geld in Anspruch nimmt, hinzunehmen hat (BFHE 146, 151; GrS BFHE 161, 290; zu den Grenzen vgl. BFHE
145, 316; Schmidt/Heinicke, Einkommensteuergesetz, 15. Aufl., § 4 Rdn. 483).
Der Notar, der Einkommensergänzung beansprucht, hat sich dagegen der Beurteilung des Notwendigen und Angemessenen anhand der objektiven Bedürfnisse des Amtes zu stellen. Dabei kommt es allerdings nicht, wie der Vortrag
der Antragsgegnerin gedeutet werden könnte, auf das "abstrakt funktionelle"
Amt des Notars an, sondern, wie es dem unmittelbaren Verständnis des § 4
Satz 1 EinkErgS entspricht, die dem Notar übertragene konkrete Amtsstelle mit
bestimmtem Amtssitz, Amtsbereich und Amtsbezirk (§§ 10 bis 12 BNotO) an.
Maßgeblich sind die objektiven Erfordernisse des Amtsbetriebs unter den an
Ort und Stelle herrschenden Bedingungen, die sich wiederum an den dort bestehenden Bedürfnissen einer geordneten vorsorgenden Rechtspflege ausrichten. Danach als solche nicht notwendige und deshalb oder wegen eines unangebrachten Aufwands nicht angemessene Ausgaben sind nicht zu berücksichtigen (§ 4 Satz 1 i.V.m. Satz 3 EinkErgS, wonach unangemessene Aufwendungen nicht berücksichtigt werden).
Gemessen an diesen Grundsätzen sind die Mietaufwendungen des Antragstellers sowohl quantitativ wie auch qualitativ überzogen. Der Antragsteller
hatte im Kalenderjahr 1997, wovon beide Seiten ausgehen, ein Urkundsaufkommen von ca. 1900 Nummern, seine Registergebührenumsätze betrugen
nach eigenen Angaben 1.179.958,74 DM. Für ein Notariat dieses Zuschnitts ist
die von der Antragsgegnerin berücksichtigte Fläche von 350 qm großzügig bemessen. Zu Unrecht wirft der Antragsteller dem Oberlandesgericht vor, daß
dieses von einem Repräsentationsbedürfnis des Antragstellers ausgegangen
ist, das über die Erfordernisse einer geordneten vorsorgenden Rechtspflege
hinausgehe. Der Antragsteller bezeichnet die für 42 DM/qm angemieteten
Räume selbst als "repräsentativ". Ihr Charakter ergibt sich zudem aus Art (einzelstehende sanierte Altbauvilla), Lage und Geschoßfläche des Objekts, das je
Etage etwa die Wohnfläche eines Einfamilienhauses erreicht. Zutreffend ist allerdings die Auffassung des Antragstellers, daß der getriebene Aufwand für die
Einkommensergänzung ohne Belang wäre, wenn er sich nicht auf der Kostenseite niedergeschlagen hätte. Denn es ist nicht Sache der Antragsgegnerin, die
Berufsausübung der abgabepflichtigen Notare zu reglementieren. Nach den
Feststellungen des Oberlandesgerichts schlägt sich der Aufwand des Antragstellers indessen in den Kosten nieder, denn im Jahre der Anmietung, 1993,
betrug der Mietzins für Büro- und Praxisräume ausweislich der Auskünfte des
Haus-, Wohnungs- und Grundeigentümervereins L. und Umgebung e.V. (im
folgenden: Haus- und Grundeigentümerverein), auf die sich der angefochtene
Beschluß stützt, 14 DM bis 16 DM/qm. Der von der Antragsgegnerin anerkannte Zins liegt bereits bei etwa dem doppelten dieses Betrags. Daß das Mietniveau am Amtssitz des Antragstellers im Jahre 1997 signifikant über diesem Betrag gelegen hätte, hat dieser nicht behauptet und würde auch der allgemeinen
Mietzinsentwicklung in den neuen Bundesländern nicht entsprechen. Die Angriffe gegen die Auskunft des Haus- und Grundeigentümervereins, die der Antragsteller mit dem Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens
verbunden hat, greifen nicht durch. Den Auskünften liegt die Gewerbemietrichtlinie der Stadt L. zugrunde, die nach der insoweit nicht angegriffenen Mitteilung
des Vereins fortgeschrieben und, wie sich aus der Mitteilung weiter ergibt, allgemein angewendet wird. Der Überlegung des Antragstellers, die Gewerberaumrichtlinie gebe einen politischen Mietpreis wieder, steht die Wertung des
insoweit unverdächtigen Auskunftsgebers gegenüber, gegen die Anwendung
der Richtlinie bestünden keine Bedenken.
b) Zu Unrecht wirft der Antragsteller dem Oberlandesgericht vor, es habe
bei der Beurteilung der Notwendigkeit und Angemessenheit der Mietaufwendungen allein auf die Verhältnisse in dem Zeitraum abgestellt, für den Einkommensergänzung beantragt wird, mithin auf das Jahr 1997. Eine solche Sicht des
in Art. 15 der Hauptsatzung der Antragsgegnerin in Verbindung mit § 4 Satz 1
EinkErgS angelegten "Jährlichkeitsprinzips", von der die Stellungnahmen der
Antragsgegnerin allerdings nicht frei sind, ginge fehl. Die Berufsausgaben des
Notars sind zwar für das Kalenderjahr zu ermitteln, für das er die Einkommensergänzung beansprucht. Gegenstand der Beurteilung ist aber, wie angeführt
(oben zu a), die dem Notar konkret übertragene Amtsstelle. Bei einem bereits
bestehenden Notariat kann mithin nicht ohne weiteres auf die Verhältnisse abgestellt werden, die der Notar angetroffen hätte, wenn ihm die Stelle im Antragsjahr übertragen worden wäre. So geht das Oberlandesgericht indessen
nicht vor. Denn es hält fest, daß bei langjährigen Verträgen, hier dem über 10
Jahre abgeschlossenen Mietvertrag des Antragstellers, im Ausgangspunkt auf
den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen sei. Andererseits können unter dem Gesichtspunkt der Einkommensergänzung, worauf die Antragsgegnerin
zu Recht hinweist, die Verhältnisse bei Antritt des Notariats nicht perpetuiert
werden. Die Einkommensergänzung dient nicht dem Zweck, Amtsinhaber, die
die Stelle unwirtschaftlich führen, von dem Risiko der Amtsenthebung wegen
Vermögensverfalls oder wegen des Eintritts wirtschaftlicher Verhältnisse freizustellen, die die Interessen der Rechtssuchenden gefährden (§ 50 Abs. 1 Nrn. 6
und 8 BNotO). Längerfristig bindende, kostenintensive Belastungen sind nicht
berücksichtigungsfähig, wenn sie ein Notar bei ordnungsgemäßer Amtsführung,
insbesondere einer verantwortlichen Einschätzung der künftigen Entwicklung
der übertragenen Stelle, nicht eingegangen wäre. Anders als dies im Grundsatz
bei steuerlichen Betriebsausgaben und Werbungskosten der Fall ist, sind die
Zweckmäßigkeit der Investition und der Eintritt des mit ihr beabsichtigten Erfolgs der Beurteilung nicht entzogen. Die Solidarmittel der der Antragsgegnerin
zugehörigen Notare dienen nicht dem Zweck, betriebsbezogene Fehlkalkulationen auszugleichen. Freilich hat die von der Antragsgegnerin nachzuvollziehende Prognose die Unsicherheiten, die auch bei einer sorgfältigen Betriebsführung
nicht auszuschließen sind, in Rechnung zu setzen und es zu vermeiden, allein
aus dem Scheitern der Vorstellungen des Notars auf deren Unangemessenheit
zu schließen. Ob der Antragsgegnerin hierbei ein Beurteilungsspielraum (zum
Beurteilungsspielraum bei Prognoseentscheidungen vgl. Senat BGHZ 124, 327;
134, 137) einzuräumen ist, braucht hier nicht entschieden zu werden. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts hält auch den Anforderungen stand, die an
eine volle Überprüfung der Berechnung der Antragsgegnerin zu stellen sind.
Die Unangemessenheit der Aufwendungen ist in erster Linie ein Merkmal, das der Anmietung der Amtsräume des Antragstellers, von vornherein anhaftete. Dies ergibt sich mit Rücksicht auf Art, Lage und Ausstattung des angemieteten Gebäudes von selbst und schlägt sich in dem schon 1993 überhöhten
Mietpreis nieder. Diese Gesichtspunkte sind von der Zahl der angefallenen Urkunden, die sich nach Mitteilung des Antragstellers bis 1995 auf annähernd
4.000 jährlich beliefen und dann zurückgingen, sowie dem Gebührenumsatz
(vom Antragsteller sind 3,798 Mio. DM für 1993, 3,674 Mio. DM für 1994, 2,939
Mio. DM für 1995 und 2,215 Mio. DM für 1996 angegeben) weitgehend unabhängig. Dies gilt auch, allerdings nicht in gleichem Maße, für die in Anspruch
genommene Fläche. Der Antragsteller hatte, wie er mitteilt, bei Abschluß des
Mietvertrags 12 Vollzeitkräfte und zwei geringfügig Beschäftigte angestellt; die
Zahl der ersteren ist bis 1997 auf acht gefallen. Beides ist, gemessen am jeweiligen Urkundsvolumen ein hoher, an dem gleichbleibend in Anspruch genommenen Büroraum ein niedriger Einsatz. Eine nicht vorhersehbare Entwicklung
der äußeren Verhältnisse spielt hier keine ins Gewicht fallende Rolle. Der Möglichkeit, sich veränderten Berufsbedingungen anzupassen, hat sich der Antragsteller durch den Entschluß, die Räume von seiner Ehefrau fest über 10
Jahre zu mieten, begeben. Daß für die Führung eines Notariats geeignete, kürzerfristige, etwa mit einer Verlängerungsoption ausgestattete Mietangebote am
Amtssitz nicht vorhanden gewesen wären, behauptet dieser nicht. Die Übung
von Berufskollegen, auf die er sich bezieht, rechtfertigt die Inanspruchnahme
von Mitteln aus der Solidarkasse nicht. Im übrigen trägt die Antragsgegnerin
unwidersprochen vor, keiner der am Amtssitz des Antragstellers tätigen Notare
habe für das Kalenderjahr 1997 Einkommensergänzung in Anspruch genommen.
2. Personalausgaben
Der Antragsteller beschäftigt seine Ehefrau, die vorher Richterin auf Probe war, als juristische Mitarbeiterin mit einem Gehalt von gegenwärtig ca.
13.000 DM zuzüglich Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung (nach Angaben
der Antragsgegnerin insgesamt 14.346,34 DM monatlich). Die ordentliche Kündigung des Dienstverhältnisses ist ausgeschlossen. Die Antragsgegnerin hat
die Vergütung der Ehefrau nur bis zu der einem Notar im Höchstfalle zustehenden Einkommensergänzung, für 1997 also von 70.970,78 DM ("Alimentationsanteil"), berücksichtigt. Das Oberlandesgericht hat dies im Ergebnis zu Recht
nicht beanstandet.
Auch hier war die Unangemessenheit der Leistung bereits vor dem Jahr,
für das Einkommensergänzung beantragt wird, angelegt. Der Antragsteller
weist zwar mit der sofortigen Beschwerde darauf hin, daß die an die Ehefrau
gezahlte Vergütung mit einem symbolischen Betrag von 1.000 DM begonnen
habe und schrittweise angehoben wurde. Die letzten Schritte, nämlich die vor
1993 erfolgte Verdoppelung der Bezüge auf 12.000 DM und die nochmalige
Anhebung um 1.000 DM in diesem Jahre, haben jedenfalls zu einer Verzerrung
des Leistungsgefüges geführt, die nicht zu Lasten der Solidarkasse gehen
kann. Zu Recht hebt das Oberlandesgericht darauf ab, daß die Ehefrau Anfängerin im juristischen Beruf war und schon gar keine Erfahrung mit der notariellen Praxis hatte. Der Hinweis des Antragstellers, die Ehefrau habe wesentliche
Dienste beim Aufbau des Notariats geleistet, räumt dies nicht aus. Auch für eine
tüchtige Berufsanfängerin, die sich alsbald mit den rechtlichen und tatsächlichen Besonderheiten des Notariatsbetriebs vertraut macht und diesen in der
Folge mitträgt, ist die gewählte Vergütungshöhe nicht nachvollziehbar. In der
Sache nicht unzutreffend kommentiert die Antragsgegnerin die Vergütungsabrede dahin, der Antragsteller habe seine Ehefrau von der Richterin auf Probe
zur Präsidentin des Oberlandesgerichts befördert. Daß der Antragsteller bei
gemindertem Gebührenaufkommen das Beschäftigungsverhältnis, das bislang
von dem Notariat getragen werden konnte, nunmehr nicht ohne weiteres an die
tatsächlichen Umstände anpassen kann, ist Folge seiner unangemessenen,
nämlich die ordentliche Kündigung ausschließenden, Gestaltung. Die Frage, ob
die Antragsgegnerin, unabhängig von einer betriebswirtschaftlichen Betrachtung, aus Gründen der inneren Systematik ihres Satzungswerkes die berücksichtigungsfähige Vergütung auf den "Alimentationsanteil" beschränken kann,
bedarf hier keiner Beantwortung.
3. Weitere Berufsausgaben
Auf die weiter umstrittenen Positionen kommt es nicht mehr an. Der Antragsteller hat auf der Grundlage seines Antragsschreibens vom 30. März 1998
und der diesem beigefügten Unterlagen die geltend gemachten Ausgabeposten
aufgeschlüsselt (Schriftsatz vom 19. Juli 1999). Danach beliefen sich die Berufsausgaben im Jahre 1997 auf insgesamt 1.249.208,20 DM. Hierin ist, was
die Beiträge zur Antragsgegnerin angeht, die alternative, von dem angefochtenen Bescheid zugunsten des Antragstellers abweichende Berechnung der Antragsgegnerin (66.264,20 DM statt ursprünglich 18.925 DM; vgl. deren Schriftsatz vom 4. Dezember 1998) berücksichtigt. Einbezogen ist, als Rechnungsgröße, auch das der Satzung als Bemessungsgrundlage dienende Richtergehalt von 77.970,58 DM für das Jahr 1997. Die Aufschlüsselung enthält Mietkosten von insgesamt 339.617,47 DM und Personalkosten von insgesamt
486.727,87 DM. Zu Recht berücksichtigt hat die Antragsgegnerin nur Mietkosten in Höhe von 169.664,80 DM, Personalkosten in Höhe von 406.917,59 DM
(Anlage 7 zum angefochtenen Beschluß vom 3. August 1998). Die jeweiligen
Differenzbeträge, nämlich 169.952,67 DM (Mietkosten) und 79.810,28 DM
(Personalkosten), sind nach den vorstehenden Abschnitten 1 und 2 nicht zu
berücksichtigen. Von den, vom Antragsteller geltend gemachten Ausgabenposten bleibt mithin ein Betrag von 999.446,25 DM übrig. Dem stehen unstreitige
Berufseinnahmen von 1.059.801,82 DM gegenüber. Somit verbleibt dem Antragsteller auch bei voller Anerkennung der sonst von ihm geltend gemachten
Berufsausgaben (nach Korrektur bei den Miet- und Personalkosten) ein Überschuß von 60.355,57 DM über dem Betrag von 77.970,58 DM.

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

BGH

Erscheinungsdatum:

19.03.2000

Aktenzeichen:

NotZ 15/99

Erschienen in:

DNotZ 2000, 713-714
NJW 2000, 2429-2431
ZNotP 2000, 364-366

Normen in Titel:

BNotO § 113 a