BGH 30. März 1998
II ZR 146/96
BGB § 823 Abs. 2, GmbHG § 64

Quotenschaden bei verspäteter Konkursantragsstellung

DNotIDeutsches Notarinstitut
Dokumentnummer: 300398
letzte Aktualisierung: 11. Mai 1998
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 146/96
30. März 1998
T a t b e s t a n d :
Der Kläger ist Konkursverwalter in dem am 9. Dezember
1988 eröffneten Konkursverfahren über das Vermögen der
C. GmbH. Ihr Stammkapital von 200.000,-- DM hielten
der Beklagte zu 1, der zugleich ihr alleiniger
Geschäftsführer war, und die als Angestellte für sie
tätige Beklagte zu 2 je zur Hälfte. Die
Gemeinschuldnerin handelte mit Möbelstoffen. Sie
geriet u.a. wegen Zahlungsschwierigkeiten ihrer beiden
australischen Hauptabnehmer in den Jahren 1985/86
selbst in entsprechende Schwierigkeiten. Ab Mitte 1986
verhandelte sie mit ihrer Hauptlieferantin, der E S.
GmbH & Co. KG (im folgenden: S. KG) wegen dieser
gegenüber aufgelaufener Verbindlichkeiten von ca. 2,7
Mio. DM. Nachdem die beiden australischen Unternehmen
sich Ende Oktober 1986 zu der Zusage außerstande
erklärt hatten, ihre Verbindlichkeiten gegenüber der
Gemeinschuldnerin von 1,94 Mio. DM innerhalb der
nächsten 18 Monate abzutragen, kam es am 26. November
1986 zu einer "Vergleichsvereinbarung" zwischen der S.
KG und der Gemeinschuldnerin, wonach dieser ein Teil
ihrer "Altschulden" von ca. 1 Mio. DM erlassen wurde
und sie den Rest von 1,7 Mio. DM "nach Maßgabe ihrer
wirtschaftlichen Möglichkeiten im Laufe von 36
Monaten" begleichen sollte. Sie zahlte hierauf nichts
mehr. Im Juni 1987 meldeten die beiden australischen
Firmen Konkurs an.


Die Gemeinschuldnerin hatte bei ihrer Bank einen laufenden - durch
Bürgschaften und Grundschulden der Beklagten in Höhe von 400.000,- DM besicherten - Kredit, der per 30. August 1986 ca. 1,256 Mio.
DM betrug. Diesen Kredit führte die Gemeinschuldnerin auf
Verlangen der Bank bis Ende Dezember 1986 vollständig zurück.
Unter dem 31. Dezember 1986 vereinbarten die Beklagten mit der
Gemeinschuldnerin die Auflösung ihrer Arbeitsverhältnisse gegen
eine Abfindung in Form des Erlasses einer gemeinsamen
Darlehensschuld von 40.000,-- DM, verpflichteten sich aber
gleichzeitig, für die Gemeinschuldnerin weiterhin gegen ein
monatliches Entgelt von zusammen 6.000,-- DM tätig zu sein. Sie
bezogen daraus bis zur Konkurseröffnung am 9. Dezember 1988
126.000,-- DM.
Mit seiner Klage hat der Kläger den Beklagten zu 1 wegen
Verletzung seiner Konkursantragspflicht gem. § 64 Abs. 1 GmbHG auf
Ersatz eines Quotenschadens sämtlicher Konkursgläubiger in Höhe
von 1.184.888,80 DM, hilfsweise auf Wertersatz in Höhe von
400.000,-- DM wegen der Auslösung eigenkapitalersetzender
Sicherheiten in Anspruch genommen. In Höhe eines Teilbetrages von
166.000,-- DM hat er die Klage außerdem auf einen
Rückzahlungsanspruch hinsichtlich der Abfindung und der
Arbeitsvergütung gestützt und diesen Anspruch auch gegenüber der
Beklagten zu 2 als Gesamtschuldnerin geltend gemacht. Das
Landgericht hat unter Abweisung der Klage im übrigen den Beklagten
zu 1 zur Zahlung von 712.154,35 DM (586.154,35 DM Quotenschaden +
126.000,-- DM) und darüber hinaus beide Beklagte
gesamtschuldnerisch zur Zahlung von 40.000,-- DM verurteilt. Die
Berufung der Beklagten ist im Ergebnis erfolglos geblieben. Mit
ihrer Revision verfolgen sie ihr Klagabweisungsbegehren weiter.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
Die Revision auch der nur zur Zahlung von
40.000,-- DM verurteilten Beklagten ist gem. §§ 5, 546
Abs. 1 Satz 1 ZPO zulässig, weil ihre Beschwer und
diejenige des Beklagten zu 1, soweit dieser nicht als
Gesamtschuldner mit ihr verurteilt worden ist,
zusammenzurechnen sind (vgl. BGH, Beschlüsse v. 28.
Oktober 1980 - VI ZR 303/79, NJW 1981, 578: v. 23.
Juni 1983 - IVa ZR 136/82 NJW 1984 927).
Die Revision der Beklagten zu 2 bleibt insgesamt,
die des Beklagten zu 1 zum Teil erfolglos und führt im
übrigen zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte
zu 1 sei gem. § 64 Abs. 1 GmbHG verpflichtet gewesen,
spätestens Ende 1986 für die Gemeinschuldnerin
Konkursantrag zu stellen. Zu diesem Zeitpunkt sei die
Fortbestehensprognose ungünstig gewesen. Bei
pflichtgemäßer Stellung des Konkursantrages Ende 1986
hätten einer hypothetischen Konkursmasse von
852.843,30 DM damals bestehende
"Altgläubigerforderungen" in Höhe von 2.908.138,33 DM
gegenübergestanden, denen zur Berechnung des
Quotenschadens die danach entstandenen
"Neugläubigerforderungen" in Höhe von 163.540,31 DM
hinzuzurechnen seien. Der Gesamtbetrag der
tatsächlichen Konkursforderungen der Alt- und
Neugläubiger belaufe sich auf 2.064.737,39 DM, mithin
auf 67 % der fiktiven Konkursforderungen per 31.
Dezember 1986. Auf dieser Grundlage errechne sich der
Anteil der jetzigen Konkursgläubiger an der fiktiven
Konkursmasse, der ihnen bei pflichtgemäßer
Konkursanmeldung Ende 1986 zur Verfügung gestanden
hätte, mit 67 % von 852.843,30 DM = 571.405,01 DM. Die
Differenz gegenüber der tatsächlich vorhandenen "IstMasse" von 36.691,46 DM ergebe einen Quotenschaden von
534.713,55 DM, den der Beklagte zu 1 gem. §§ 64 Abs. 1
GmbHG, 823 Abs. 2 BGB zu ersetzen habe. Die von ihm
darüber hinaus aus anderen Gründen zur Masse
zurückzugewährenden Leistungen seien bei der
Berechnung des Quotenschadens nicht in Ansatz zu
bringen, weil sie sowohl die Ist-Masse als auch die
hypothetische Masse erhöhten.
II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen
Nachprüfung zum Teil nicht stand.
1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der
klagende Konkursverwalter hinsichtlich eines etwaigen
Quotenschadens der sogenannten Neugläubiger nicht
klageberechtigt. Wie der Senat bereits in seiner
Grundsatzentscheidung vom 6. Juni 1994 (BGHZ 126, 181,
201) ausgeführt hat, sind die einzelnen Neugläubiger
befugt, ihren nicht auf Ersatz eines Quotenschadens
begrenzten Anspruch auf Ausgleich ihres negativen
Interesses gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 64 Abs. 1
GmbHG gegenüber dem Geschäftsführer der GmbH - auch in
deren Konkurs - selbst geltend zu machen (ebenso Sen.
Urt. v. 7. November 1994 - II ZR 108/93, ZIP 1995,
211, 212 f.). Für eine konkurrierende, im Senatsurteil
vom 6. Juni 1994 (aaO) noch offengelassene Befugnis
des Konkursverwalters zur Geltendmachung eines
Quotenschadens der Neugläubiger nach §§ 823 Abs. 2
BGB, 64 Abs. 1 GmbHG oder eines solchen Schadens als
Gesellschaftsschaden nach § 64 Abs. 2 GmbHG ist
daneben kein Raum.
a) Anders als bei den Altgläubigern, die infolge
der Konkursverschleppung regelmäßig einen
einheitlichen Quotenverringerungsschaden und insofern
einen Gesamtgläubigerschaden erleiden (vgl. BGHZ 126,
181, 190), besteht grundsätzlich kein einheitlicher
Geltendmachung durch den Konkursverwalter zugänglich
wäre. Vielmehr müßte - entsprechend der früheren (in
BGHZ 126, 181, 191 im einzelnen dargestellten)
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes - für jeden
einzelnen Neugläubiger ermittelt werden, um wieviel
sich dessen Quote ab dem Zeitpunkt der Begründung
seiner Forderung durch die weitere
Konkursverschleppung verringert hat, was in der
Insolvenzpraxis nicht darstellbar ist und in dieser
Form von dem Kläger im vorliegenden Fall auch nicht
geltend gemacht oder dargetan ist. Bei Einziehung
seines Schadensersatzanspruches zur Masse erhielte der
einzelne betroffene Gläubiger überdies in der Regel
nur eine minimale Quotenaufbesserung. Die Alternative
wäre die Bildung einer Sondermasse nicht nur für die
Neugläubiger insgesamt (so ursprünglich Uhlenbruck,
ZIP 1994, 1153 zum Anspruch der Neugläubiger auf das
negative Interesse; anders nunmehr ders. EWiR 1995,
263), sondern für jeden einzelnen der jeweils
unterschiedlich geschädigten Neugläubiger, was aber
dem Zweck des Konkursverfahrens und der Funktion des
Konkursverwalters zuwiderliefe.
b) Ebensowenig kommt - entgegen der vom
Berufungsgericht vertretenen Ansicht - die
Geltendmachung eines einheitlichen Quotenschadens der
Alt- und Neugläubiger durch den Konkursverwalter in
Betracht, wodurch die Neu- den Altgläubigern
gleichgestellt und so behandelt würden, als ob sie
ihre Forderung schon bei Eintritt der Konkursreife
erworben hätten. Diese in der Rechtsprechung und im
Schrifttum bislang verbreitete Auffassung (vgl. z.B.
Sen. Urt. v. 14. Oktober 1985 - II ZR 276/84, WM 1986,
237 sub. II 3. sowie insbesondere Hachenburg/Ulmer,
GmbHG, 8. Aufl., § 64 Rdn. 54; Scholz/K. Schmidt,
GmbHG, 80 Aufl., § 64 Rdn. 33, 38; K. Schmidt, ZGR
1996, 209, 213 f.; vgl. auch Bork, ZGR 1995, 505, 510
f., 521; dagegen Eyber, NJW 1994, 1622) mag wegen der
praktischen Schwierigkeiten des Schadensnachweises der
Neugläubiger bis zu der Rechtsprechungsänderung durch
das Senatsurteil vom 6. Juni 1994 (BGHZ 126, 181) noch
eine Berechtigung gehabt haben, sah und sieht sich
aber dem Einwand ausgesetzt, daß damit ein so nicht
bestehender Schaden fingiert wird (gegen eine
Gleichstellung aus bloßen Praktikabilitätserwägungen
Flume, ZIP 1994, 337, 339; vgl. auch Goette, DStR
1994, 1048, 1052). Die Annahme, gemäß dem Schutzzweck
des § 64 GmbHG habe der Geschäftsführer einen
einheitlichen Quotenschaden der Alt- und Neugläubiger
als "Gesamtgläubigerschaden" zu ersetzen (Scholz/K.
Schmidt aaO, Rdn. 33), läuft auf eine petitio
principii hinaus, weil es einen einheitlichen bzw.
"gemeinschaftlichen" Schaden von Alt- und
Neugläubigern nicht gibt und dieser auch durch die
Zugehörigkeit beider zum Kreis der Konkursgläubiger
März 1993 - II ZR 292/91, ZIP 1993, 763, 768 vor 2.).
Außerdem würde dadurch der einheitliche Anspruch des
Neugläubigers auf Ersatz seines Vertrauensschadens
ohne schadensersatzrechtlich überzeugenden Grund
aufgespalten und - mit der Folge einer
Prozeßvermehrung - der Geltendmachung durch
verschiedene Anspruchsinhaber überantwortet (vgl. v.
Gerkan in: Röhricht/Graf v. Westphalen, HGB, § 130 a
Rdn. 22, aber auch Rdn. 13).
Der erkennende Senat konnte zwar im Urteil vom 6.
Juni 1994 (aaO S. 201) offenlassen, ob neben der
Befugnis des Neugläubigers, seinen Anspruch auf Ersatz
des negativen Interesses - abzüglich seiner normalen,
nicht erhöhten Konkursquote - auch während eines
Konkursverfahrens über das Vermögen der GmbH gegen den
Geschäftsführer geltend zu machen, eine konkurrierende
Berechtigung des Konkursverwalters nach § 64 Abs. 2
GmbHG besteht. Der Senat hat dies aber implizit
bereits dadurch verneint, daß er dem Einzelgläubiger
die Klagebefugnis in vollem Umfang belassen hat;
andernfalls wäre nämlich sowohl nach gegenwärtigem als
auch nach künftigem Insolvenzrecht die Befugnis des
Konkursverwalters vorrangig (vgl. K. Schmidt, ZGR
1996, 213; Uhlenbruck, ZIP 1996, 1641, 1642; ders. WIB
1996, 466, 468). Die Höhe des negativen Interesses des
einzelnen Neugläubigers hängt von individuellen, für
den Konkursverwalter gar nicht durchschaubaren
Gegebenheiten ab und ist ein Individualschaden, der
mit einer Verkürzung der Haftungsmasse nichts zu tun
hat. Daher kann auch nicht ein Teil dieses Anspruchs
als fingierter, an den Quotenschaden der Altgläubiger
angelehnter Schaden der Neugläubiger vom
Konkursverwalter geltend gemacht werden.
Gegenteiliges läßt sich auch nicht damit
rechtfertigen, daß man auf die Gesellschaft abstellt
und einen ihr entstandenen Schaden darin sieht, daß
sie infolge der Konkursverschleppung "nicht mehr die
Quote prästieren kann, die sie bei rechtzeitigem
Konkursantrag geboten hätte" (so Flume, ZIP 1994, 337,
339). Denn das ist bei realistischer Betrachtung
nichts anderes als der Quotenschaden der Altgläubiger,
der bei richtiger Berechnung (dazu unten 3.) auch
deren Quotenverringerung durch das Hinzukommen von
Neugläubigern mitumfaßt. Die Quotenverminderung als
solche berührt nicht die Gesellschaft, sondern die
Gläubiger. Ein Anspruch der Gesellschaft wegen der
Belastung ihres Vermögens mit neuen Verbindlichkeiten
bzw. Neugläubigerforderungen würde deren
Gleichstellung mit "Zahlungen" i.S.v. § 64 Abs. 2
GmbHG voraussetzen, was zwar im Schrifttum weithin
vertreten wird (so Flume aaO; Lutter/Hommelhoff,
GmbHG, 14. Aufl., § 64 Rdn. 8; Rowedder, GmbHG, 3.
Aufl., § 64 Rdn. 14; Scholz/K. Schmidt aaO, § 64 Rdn.
Rdn. 14; a.A. aber Hachenburg/Ulmer aaO, § 64 Rdn. 40;
Karollus, ZIP 1995, 269, 271 f. und die h.M. zum
entspr. § 92 Abs. 2 AktG; vgl. Hüffer, AktG, 3. Aufl.,
§ 92 Rdn. 14 m.w.N.), ohne daß indessen von den
meisten Vertretern dieser Auffassung die sich daraus
ergebenden Konsequenzen gewollt sind (konsequent
dagegen Wilhelm, ZIP 1993, 1833). Sie würde nämlich
dazu führen, daß der Konkursverwalter vom
Geschäftsführer Zahlungsausgleich nicht nur in Höhe
der quotalen Mehrbelastung des Gesellschaftsvermögens,
sondern in voller Höhe der zur Konkurstabelle
festgestellten Neugläubigerforderungen (positives
Interesse) verlangen (vgl. BGHZ 57, 78, 83) und den
Betrag zur Masse ziehen könnte (vgl. BGH, Urt. v. 16.
September 1993 - IX ZR 255/92, ZIP 1993, 1656) mit der
Folge, daß dieser allen Konkursgläubigern unter
Einschluß der für ihren Quotenschaden auf anderer
Grundlage abzufindenden Altgläubiger zugute käme und
der einzelne Neugläubiger wegen des verbleibenden
Restes seines Vertrauensschadens womöglich leer
ausginge (vgl. Karollus, Festschrift für Steffen, S.
212, 218 f.). Infolgedessen hat es bei dem allein von
ihm geltend zu machenden Vertrauensschaden zu
verbleiben. Aus denselben Gründen kann der
Konkursverwalter einen Neugläubigerschaden auch nicht
über § 43 GmbHG als Gesellschaftsschaden geltend
machen.
c) Da sonach zwischen den
Schadensersatzansprüchen der Neu- und der Altgläubiger
zu differenzieren ist und der Konkursverwalter nur
letztere geltend machen kann, darf er die hierauf
eingezogenen Beträge nur für die Altgläubiger
verwenden und muß dies bei der Masseverteilung
entsprechend berücksichtigen. Der für Konkurssachen
zuständige IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat
auf Anfrage des erkennenden Senates erklärt, daß
dagegen aus konkursrechtlicher Sicht keine Bedenken
bestünden.
Daß in dem Quotenschaden der Altgläubiger auch
anteilige "Zahlungen" i.S.v. § 64 Abs. 2 GmbHG
enthalten sind, die bei isolierter Geltendmachung der
Gesellschaft und damit der Masse insgesamt zu
erstatten wären, spielt im Verhältnis zwischen den
Prozeßparteien keine Rolle. Der Senat hat auch nicht
darüber zu entscheiden, ob der Konkursverwalter
künftig im Verhältnis zu der Gläubigergesamtheit
gehalten ist, zunächst "Zahlungen" gegen den nach § 64
Abs. 1 GmbHG haftenden Geschäftsführer geltend zu
machen oder jene aus dem Quotenschaden
herauszurechnen.
2. Die Voraussetzungen für die Haftung des
Beklagten zu 1 gem. §§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG
des von dem erkennenden Senat zu § 63 Abs. 1 GmbHG
entwickelten zweistufigen Überschuldungsbegriffs (BGHZ
119, 201, 211 ff.) ohne Rechtsfehler festgestellt. Die
auf Beweiswürdigung beruhenden Feststellungen können
nur darauf nachgeprüft werden, ob sie in sich
widersprüchlich sind, den Denkgesetzen oder
allgemeinen Erfahrungssätzen zuwiderlaufen oder Teile
des Beweisergebnisses bzw. des Parteivortrags
ungewürdigt lassen (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 20.
Aufl., § 550 Rdn. 13).
a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts
hätte der Beklagte zu 1 spätestens Ende Dezember 1986
Konkursantrag stellen müssen; die Gemeinschuldnerin
sei damals bei negativer Fortbestehensprognose mit ca.
900.000,-- DM rechnerisch überschuldet gewesen. In
einem zu diesem Zeitpunkt zu erstellenden
Überschuldungsstatus seien die Forderungen der
Gemeinschuldnerin gegen ihre beiden australischen
Großabnehmer bei Ansatz von Liquidationswerten
wertberichtigend mit allenfalls 720.000,-- DM (ca. 37
%) anzusetzen gewesen, nachdem sich Ende Oktober 1986
beide Firmen zur Begleichung ihrer Schulden innerhalb
von 18 Monaten für außerstande erklärt hätten und die
Durchsetzbarkeit der Forderungen schon allein aufgrund
der großen räumlichen Entfernung als sehr erschwert
anzusehen gewesen sei. Die dagegen gerichteten
Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg.
Das gilt zunächst für die Rüge, das
Berufungsgericht habe nicht geprüft, ob das zwischen
der S. KG und der Gemeinschuldnerin vereinbarte
Stillhalteabkommen vom 26. November 1986 einen Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit gem. § 63 GmbHG
ausschließenden - Rangrücktritt enthalten habe. Der
Vereinbarung, in der es lediglich heißt, die
Gesamtschuldnerin werde den Restbetrag von 1,7 Mio DM
"nach Maßgabe ihrer wirtschaftlichen Möglichkeiten im
Laufe von 36 Monaten an die Firma S. überweisen", ist
nicht zu entnehmen, daß die S. KG mit ihrer Forderung
hinter diejenigen aller übrigen Gläubiger zurücktreten
und nur aus künftigem Bilanzgewinn oder aus
Liquidationserlös befriedigt werden wollte.
Erfolglos bleibt auch die Rüge der Revision, das
Berufungsgericht hätte die von ihm als kapitalersetzend
eingestuften Sicherheiten, die der Beklagte zu 1 für die im Jahr
1986 getilgte Bankschuld der Gemeinschuldnerin gestellt habe, in
der Überschuldungsbilanz aktivieren müssen. Ob das zutrifft
(bejahend Scholz/K. Schmidt aaO, § 63 Rdn. 20;
Baumbach/Schulze-Osterloh aaO, § 63 Rdn. 13), kann dahinstehen,
weil die Höhe der Sicherheiten die rechnerische Überschuldung der
Gemeinschuldnerin bei weitem nicht aufgewogen hätte.
Feststellungen zur Fälligkeitsstruktur der Bilanzpositionen
getroffen, weil es darauf für die Frage der rechnerischen
Überschuldung - anders als für die der Zahlungsunfähigkeit - nicht
ankommt.
Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht davon
ausgegangen, die Ermäßigung der Altschulden der
Gemeinschuldnerin gegenüber der S. KG von 2,7 Mio. DM
auf 1,7 Mio. DM sowie die Stundung dieser
Restforderung auf 36 Monate aufgrund der Vereinbarung
vom 26. November 1986 habe vorhersehbar nicht zu einer
mittelfristig zur Fortführung des Unternehmens
ausreichenden Stärkung seiner Finanzkraft geführt. Zu
Unrecht meint die Revision, das Berufungsgericht habe
nicht beachtet, daß die Stundung auf 36-Monate in
Zusammenhang mit den Zahlungsschwierigkeiten der
beiden australischen Abnehmer der Gemeinschuldnerin
erfolgt und deshalb zu prüfen gewesen sei, ob die
Gemeinschuldnerin mit dem Eingang der ihr von den
australischen Abnehmern geschuldeten Zahlungen von ca.
1,9 Mio. DM binnen 36 Monaten habe rechnen können. Die
Erklärung, sie seien außerstande, eine Begleichung
ihrer Forderungen innerhalb von 18 Monaten zusagen zu
können, läßt offen, ob und wann sie dazu überhaupt in
der Lage sein würden. Das Berufungsgericht hat daher
zu Recht den Zahlungseingang als nicht absehbar
angesehen. Darüber hinaus übersieht die Revision, daß
es an einer Rechtfertigung für die Fortführung des
Betriebes der Gemeinschuldnerin schon deshalb fehlte,
weil die S. KG mit der Gemeinschuldnerin am 26.
November 1986 vereinbart hatte, die australischen
Abnehmer der Beklagten künftig selbst direkt zu
beliefern, so daß der Gemeinschuldnerin nach dem zuvor
erfolgten Konkurs eines anderen, südafrikanischen
Großabnehmers zwei weitere Grobabnehmer
verlorengegangen waren und deshalb ein
Geschäftsbetrieb, der es ihr ermöglicht hätte, selbst
Einnahmen in größerem Umfang zu erzielen, nicht mehr
stattfinden konnte.
Zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich
keinen Beleg für die Finanzkraft der Gemeinschuldnerin
darin gesehen, daß sie den Kreditsaldo auf ihrem
Geschäftskonto in Höhe von 1.265.000,-- DM in der
zweiten Jahreshälfte 1986 auf Verlangen ihrer Bank
vollständig zurückgeführt hat. Denn die Rückzahlung
erfolgte nicht aus erwirtschafteten Gewinnen, sondern
auf Kosten der Gläubiger, wie ihr vom Berufungsgericht
festgestellter und von der Revision nicht in Abrede
gestellter Schuldenstand von ca. 2,9 Mio. DM per 31.
Dezember 1986 (trotz des Forderungserlasses der S. KG
von ca. 1 Mio. DM) zeigt. Daß der Stand ihrer
Verbindlichkeiten zur Zeit der Konkurseröffnung am 9.
Dezember 1988 nur noch ca. 2 Mio. DM betrug, beruht
ersichtlich sehr wesentlich auf Umschichtungen der am
853.000,-- DM auf schließlich 36.000,-- DM (ohne
Berücksichtigung der Rückforderungsansprüche gegenüber
den Beklagten).
c) Aus den oben dargelegten Feststellungen des
Berufungsgerichts ergibt sich zur Genüge, daß alle für
die Konkursantragspflicht maßgebenden Umstände dem
Beklagten bekannt oder zumindest erkennbar waren,
unter Einschluß der für die negative
Fortsetzungsprognose maßgebenden Umstände.
d) Die weiteren von der Revision im Zusammenhang mit
der Konkursantragspflicht des Beklagten erhobenen
Revisionsrügen hat der Senat geprüft, aber nicht für
durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO).
3. a) Hinsichtlich der Höhe des ausgeurteilten
Quotenschadens kann das angefochtene Urteil indessen
schon deshalb nicht bestehenbleiben, weil das
Berufungsgericht rechtsirrtümlich (und mit in sich
fehlerhafter Berechnungsweise) den
Neugläubiger-Quotenschaden in den dem Kläger
zuerkannten Anspruch einbezogen hat (vgl. oben 1.).
Unrichtig ist weiter die Ansicht des
Berufungsgerichts, die von dem Kläger außerhalb des
Quotenschadens (zum Teil hilfsweise) geltend gemachten
Ansprüche der Gesellschaft wegen Verletzung des
Kapitalerhaltungsgebots und aus Eigenkapitalersatz
(insgesamt 440.000,-- DM) seien bei der Berechnung des
Quotenschadens nicht in Ansatz zu bringen. Es trifft
zwar zu, daß diese sowohl die Ist-Masse als auch die
hypothetische Masse erhöhen. Die rechnerische Relevanz
zeigt sich aber bei richtiger Berechnung des
Quotenschadens, der durch das Bestehen von zur Masse
gehörenden Ansprüchen der Gesellschaft, sei es
gegenüber Dritten oder dem Geschäftsführer selbst,
verändert wird. Die fiktive Quote ist aus dem
Verhältnis der den Altgläubigern bei Konkursreife zur
Verfügung stehenden Masse zu ihren damaligen
Forderungen zu ermitteln. Diese Quote ist mit den
tatsächlichen Konkursforderungen der (im Konkurs noch
vorhandenen) Altgläubiger zu multiplizieren; von dem
Ergebnis ist der auf die Altgläubiger entfallende
Masseanteil abzuziehen, der sich aus dem Verhältnis
ihrer Forderungen zur Summe der Konkursforderungen
ergibt.
b) Eine eigene Sachentscheidung über die Höhe des
Altgläubigerschadens anhand des Zahlenmaterials in dem
angefochtenen Urteil ist dem Senat wegen nicht
hinreichender Feststellungen zur fiktiven
Altgläubigerquote verwehrt. Zwar hat das
Berufungsgericht die hypothetische Masse der
Gemeinschuldnerin Ende 1986 insoweit zutreffend aus
retrospektiver Sicht unter Einbeziehung der inzwischen
Werthaltigkeit der damaligen Aktivforderungen,
ermittelt. Jedoch darf aus Rechtsgründen nur die
"freie", den damals noch vorhandenen Altgläubigern
(als Konkursgläubigern) zur Verfügung stehende Masse
berücksichtigt werden, weshalb neben dem Anteil von
gemäß §§ 58, 59 KO bevorrechtigten Gläubigern auch
Aus- oder Absonderungsrechte - unter Einschluß solcher
aus Sicherungszessionen - von der Masse ebenso
abzusetzen sind, wie die bevorrechtigten bzw.
gesicherten Forderungen von der Summe der bilanzierten
Verbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin (vgl. Sen.
Urt. v. 28. April 1997 - II ZR 20/96, WM 1997, 1679).
Die Feststellungen des Berufungsgerichts lassen nicht
erkennen, daß diesen Grundsätzen bei der Ermittlung
der fiktiven Altgläubigerquote Rechnung getragen
wurde.
Die Sache ist daher unter teilweiser Aufhebung des
angefochtenen Urteils zur Ermöglichung der noch
erforderlichen Feststellungen und zur Neuberechnung
des Quotenschadens an das Berufungsgericht
zurückzuweisen. Sollte sich bei der anderweitigen
Verhandlung und Entscheidung ein geringerer
Quotenschaden als bisher ergeben, wird das
Berufungsgericht über den noch nicht zuerkannten Teil
des Hilfsanspruchs von 400.000,-- DM (dazu unten III.)
zu entscheiden haben, der neben dem Anspruch auf
Ersatz des Quotenschadens besteht. Soweit die Klage
auf Ersatz eines höheren Quotenschadens vom
Berufungsgericht abgewiesen worden ist, hat es damit
sein Bewenden, weil der Kläger nicht Revision
eingelegt hat.
III. Zurückzuweisen ist dagegen die Revision des
Beklagten zu 1 hinsichtlich seiner vorinstanzlichen
Verurteilung in Höhe von 177.440,80 DM aus dem vom
Kläger geltend gemachten Hilfsanspruch, der aus der
Auslösung der von den Beklagten gestellten und in
Eigenkapital umqualifizierten Sicherheiten in Höhe von
400.000,-- DM durch Rückzahlung des dadurch zum Teil
besicherten Bankkredits der Gemeinschuldnerin in der
zweiten Jahreshälfte 1986 resultiert.
Das Berufungsgericht hat den Hilfsanpruch aufgrund von
§§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG für begründet
erachtet, weil der Kläger die Jahresfrist für einen an
sich begründeten Rückerstattungsanspruch nach § 32 b
Satz 1 GmbHG nur wegen der vom Beklagten zu 1
pflichtwidrig versäumten Konkursantragstellung (Ende
1986) nicht habe wahren können. Ob dieser Begründung
zu folgen ist, kann dahinstehen. Denn der Anspruch ist
jedenfalls nach den weiterhin neben § 32 a, b GmbHG
fortgeltenden Rechtsprechungsregeln (§§ 30, 31 GmbHG
in entsprechender Anwendung), für welche die
Jahresfrist des § 32 b Satz 1 GmbHG nicht gilt,
beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts
war die Gemeinschuldnerin Ende 1985 bei negativem
Stand ihres Eigenkapitals von fast 1 Mio. DM
kreditunwürdig. Hinreichende Umstände, die den
Beklagten zu 1 daran gehindert hätten, die Krise der
Gesellschaft zu erkennen und darauf binnen einer
kurzen Überlegungsfrist durch Abzug seiner Kredithilfe
oder durch Liquidation der GmbH zu reagieren (vgl.
Sen. Urt. v. 11. Dezember 1995 - II ZR 128/94, ZIP
1996, 273, 275 m.N.), werden auch von der Revision
nicht aufgezeigt. Der Beklagte hätte daher die
Gemeinschuldnerin in Höhe der von ihm stehengelassenen
Sicherheiten aus eigenen Mitteln freistellen müssen,
als die Bank Mitte 1986 die Kreditrückzahlung
verlangte (vgl. Sen. Urt. v. 9. Dezember 1991 - II ZR
43/91, ZIP 1992, 108).
IV. Zurückzuweisen ist schließlich die Revision beider
Beklagter gegen ihre Verurteilung zur Rückzahlung der
von ihnen unter dem 31. Dezember 1986 mit der
Gemeinschuldnerin vereinbarten Abfindung von 40.000,-DM. Angesichts des verlorenen Stammkapitals der
Gemeinschuldnerin handelte es sich um eine gemäß § 30
Abs. 1 GmbHG verbotene Auszahlung von
Gesellschaftsvermögen. Der "Verzicht" der Beklagten
auf ihre bisherige, höher dotierte Tätigkeit bei der
Gemeinschuldnerin, um deren Betrieb gegen geringere
Vergütung noch aufrechtzuerhalten und daneben als
Handelsvertreter für die S. KG tätig zu sein, war keine Gegenleistung, die
einer Abfindung veranlaßt hätte.

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

BGH

Erscheinungsdatum:

30.03.1998

Aktenzeichen:

II ZR 146/96

Erschienen in:

BGHZ 138, 211-224
NJW 1998, 2667-2670

Normen in Titel:

BGB § 823 Abs. 2, GmbHG § 64