OLG Celle 23. Januar 2014
2 Ws 347/13
StGB §§ 283, 283c; InsO § 39 Abs. 1 Nr. 1-5, Abs. 2

Rückzahlung eigenkapitalersetzender Darlehen stellt grundsätzlich Gläubigerbenachteiligung und nicht Bankrott dar

DNotI
Deutsches Notarinstitut

letzte Aktualisierung: 19.9.2014

OLG Celle , 23.1.2014 - 2 Ws 347/13

StGB §§ 283, 283c; InsO § 39 Abs. 1 Nr. 1-5, Abs. 2
Rückzahlung eigenkapitalersetzender Darlehen stellt grundsätzlich Gläubigerbenachteiligung
und nicht Bankrott dar

1. Nach Inkrafttreten des MoMiG dürfen Forderungen aus Gesellschafterdarlehen im
Überschuldungsstatus nur dann unberücksichtigt bleiben, wenn für sie ein Nachrang i. S. v.
§ 39 Abs. 2 InsO hinter die Ansprüche aus § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO vereinbart worden ist.

2. Nach der Aufgabe der Rechtsfigur der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen durch
das MoMiG führen Gesellschafterdarlehen zu einer Gläubigerstellung i. S. v. § 283c StGB.
Demnach erfüllt die Rückzahlung eigenkapitalersetzender Darlehen nunmehr grundsätzlich den
Tatbestand des § 283c StGB und nicht denjenigen des § 283 StGB.

Rechtsprechung der niedersächsischen Justiz
Gesellschaftsdarlehen im Überschuldungsstatus und bei der
Gläubigerbegünstigung

1. Nach Inkrafttreten des MoMiG dürfen Forderungen aus Gesellschafterdarlehen im Überschuldungsstatus nur
dann unberücksichtigt bleiben, wenn für sie ein Nachrang i.S.v. § 39 Abs. 2 InsO hinter die Ansprüche aus
§ 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO vereinbart worden ist.
2. Nach der Aufgabe der Rechtsfigur der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen durch das MoMiG
führen Gesellschafterdarlehen zu einer Gläubigerstellung i.S.v. § 283c StGB. Demnach erfüllt die Rückzahlung
eigenkapitalersetzender Darlehen nunmehr grundsätzlich den Tatbestand des § 283c StGB und nicht denjenigen
des § 283 StGB.

OLG Celle 2. Strafsenat, Beschluss vom 23.01.2014, 2 Ws 347/13
§ 283 StGB, § 283c StGB, § 203 StPO, § 39 Abs 1 Nr 1 InsO, § 39 Abs 1 Nr 2 InsO, § 39 Abs 1 Nr 3 InsO, § 39 Abs 1 Nr 4 InsO,
§ 39 Abs 1 Nr 5 InsO, § 39 Abs 2 InsO, § 24 Abs 1 Nr 3 GVG

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft wird der Beschluss der Wirtschaftsstrafkammer des
Landgerichts Verden vom 17.09.2013 aufgehoben.
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Verden vom 14.12.2012 wird mit der Maßgabe zugelassen, dass die
Angeschuldigten hinreichend verdächtig sind, gemeinschaftlich in Kenntnis ihrer Zahlungsunfähigkeit einem
Gläubiger eine Sicherheit oder Befriedigung gewährt zu haben, die dieser nicht zu beanspruchen hatte und ihn
dadurch absichtlich vor den übrigen Gläubigern begünstigt zu haben (Vergehen der Gläubigerbegünstigung nach
§§ 283 c, 25 Abs. 2 StGB) .
Das Hauptverfahren wird vor der Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Verden eröffnet.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden den Angeschuldigten auferlegt.

Gründe

I.

Die Staatsanwaltschaft hat den Angeschuldigten mit ihrer Anklageschrift vom 14.12.2012 einen Bankrott gemäß
§§ 283 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 6, 283 a Satz 1, Satz 2 Nr. 1 StGB zur Last gelegt.
1. In der Anklageschrift wird dem Angeschuldigten H. als faktischem Geschäftsführer und der Angeschuldigten B. als
Geschäftsführerin der H. Musikproduktions GmbH (seit 09.05.2006 umfirmiert in „Dienstleistungszentrum H. GmbH“
und seit 12.10.2007 umfirmiert in „Dienstleistungszentrum W. GmbH“, im Folgenden hier „H. Musik“) vorgeworfen, am
27.07.2007 in W. einen Sicherungs- und Übereignungsvertrag auf dem Computer unter dem Datum 30.12.2005
nachträglich erstellt zu haben. Mit diesem Vertrag soll die H. Musik der die Diskothek „e.“ und das Tanz-Café „L. B.“
(im Folgenden nur noch als „Diskothek“ bezeichnet) zu diesem Zeitpunkt betreibenden H. Gastronomiebetriebs
GmbH (im Folgenden: „H. Gastro“) zur Absicherung zweier Darlehen in Höhe von insgesamt 372.161,76 € das
gesamte Inventar der Diskothek übereignet haben. Bereits am 19.07.2007 hatte es in dieser Diskothek gebrannt,
dabei war die Inneneinrichtung vollständig vernichtet worden. Deshalb zahlte der Versicherer, die B. S.
Versicherungs-AG, am 25.01.2008 an die H. Gastro als Versicherungsnehmerin die Entschädigungssumme in Höhe
von 235.000 € aus, die dieses Geld dem Tatplan entsprechend zu Unrecht vereinnahmt haben soll. Die
Angeschuldigten sollen bei Erstellung des fingierten Sicherungs- und Übereignungsvertrages am 27.07.2007 gewusst
haben, dass die H. Musik spätestens seit dem 31.12.2006 überschuldet gewesen sei. Die Angeschuldigte B. stellte
am 23.04.2008 für die H. Musik Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, der jedoch mangels Masse
abgelehnt worden ist. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Verden
vom 14.12.2012 Bezug genommen.
In seiner Schutzschrift hat der Angeschuldigte H. zwar eingeräumt, als faktischer Geschäftsführer für die H. Musik
verantwortlich gehandelt zu haben. Beide Angeschuldigte haben jedoch im Übrigen ihre Verantwortung für die ihnen
zur Last gelegte Tat bestritten. Der Sicherungs- und Übereignungsvertrag sei tatsächlich am 27.07.2007 erstellt und
unterzeichnet worden. Damit sei aber nur ein bereits am 30.12.2005 unterzeichneter Sicherungs- und
Übereignungsvertrag, dessen einziges noch vorhandenes Vertragsexemplar beim Brand vernichtet worden sei,
ersetzt worden.
Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Kammer die Eröffnung des Hauptverfahrens aus tatsächlichen Gründen
abgelehnt.
Die Ermittlungen hätten nicht ergeben, dass die Angeschuldigten die Entschädigungssumme in Höhe von 235.000 €
der Insolvenzmasse der Schuldnerin H. Musik entzogen hätten. Durch die angeblich nachträgliche Erstellung des
Sicherungs- und Übereignungsvertrages vom 30.12.2005/27.07.2007 sei die Rechtsstellung der H. Musik im Hinblick
auf die Entschädigungssumme nicht verschlechtert worden.
Dies beruhe zum einen darauf, dass die H. Musik mit Vereinbarung vom 13.09./14.09.2001 ein Darlehen in Höhe von
48.777,14 € zuzüglich Mehrwertsteuer von der L. AG in Anspruch genommen habe und zur Sicherung dieses
Darlehens der L. AG das Inventar mit Sicherungsübereignungsvertrag vom 13.09./14.09.2001 bereits übereignet
habe. Die Ansprüche aus diesem Darlehen seien zum Tatzeitpunkt noch nicht vollständig getilgt gewesen, sodass
das Eigentum an den Inventargegenständen zu keinem Zeitpunkt an die H. Musik zurückgefallen sei. Zum anderen
lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die an die H. Gastro als Versicherungsnehmerin und Betreiberin der
Diskothek am 25.01.2008 gezahlte Entschädigungssumme in Höhe von 235.000 € der H. Musik und damit der Masse
der Schuldnerin zugestanden hätte. Die H. Gastro habe eine „Versicherung für fremde Rechnung“ i. S. des § 74
Abs. 1 VVG a. F. abgeschlossen, da die Person der Versicherungsnehmerin (H. Gastro) und die Person des
Versicherten (Eigentümerin des Inventars) auseinandergefallen seien. Bei einer solchen Versicherung für fremde
Rechnung stünden der Versicherten die Rechte aus dem Versicherungsvertrag nur dann zu, wenn diese im Besitz
des Versicherungsscheines sei.
Ferner hätten die Ermittlungen auch nicht ergeben, dass die H. Musik spätestens am 31.12.2006 überschuldet
gewesen sei. Nach der Überschuldungsprüfung der H. Musik durch das LKA vom 10.09.2012 habe zum 31.12.2006
zwar eine Unterdeckung laut Bilanz in Höhe von minus 302.745,70 €, bzw. nach der vorgenommenen
Überschuldungsprüfung (negative Prognose) in Höhe von minus 325.554,12 € bestanden. Diese Unterdeckung hätte
jedoch insolvenzrechtlich durch die Erklärung eines qualifizierten Rangrücktritts gemäß § 39 Abs. 2 InsO durch die H.
Gastro bzw. B. H. als Darlehensgeber verhindert werden können. Die Angeschuldigten hätten sich bisher
unwiderleglich dahingehend eingelassen, dass sie bei Kenntnis der Sachlage einen qualifizierten Rangrücktritt erklärt
hätten. Laut Bilanz der H. Musik zum 31.12.2006 wies das Buchungskonto Darlehen H. Gastro einen Saldo von
305.419,53 €, das Buchungskonto Darlehen B. H. einen Saldo von 48.768,33 € aus (vgl. Gutachten, Bl. 79 ff. Bd. III).
Schließlich sei für die Angeschuldigte B. im Hinblick auf die ihr vorliegend zur Last gelegte Tat Strafklageverbrauch
eingetreten durch den Strafbefehl vom 19.04.2010 des Amtsgerichts Walsrode. Mit diesem Strafbefehl ist die
Angeschuldigte wegen Unterlassens der Aufstellung einer Bilanz für die H. Musik für die Geschäftsjahre 2007 und
2008 zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je 40 € verurteilt worden. Damit sei Strafklageverbrauch auch für die
Einzelakte innerhalb dieses Zeitraums, die mit der Geschäftsführung der H. Musik zu tun hätten, eingetreten und
damit auch für die jetzt zur Last gelegte Bankrotthandlung.
Gegen diesen Beschluss wendet die Staatsanwaltschaft Verden sich mit ihrer rechtzeitig eingelegten sofortigen
Beschwerde, mit der sie im Wesentlichen die rechtliche Würdigung durch die Kammer angreift. Zusätzlich weist sie
darauf hin, nach Auffassung der Kammer zum Strafklageverbrauch müsse bei Eröffnung des Hauptverfahrens
hinsichtlich des Angeschuldigten H. berücksichtigt werden, dass sie mit Schriftsatz vom 03.06.2013 die
Wiedereinbeziehung zweier weiterer Vorwürfe gegen den Angeschuldigten H. beantragt hatte. Mit diesem Schriftsatz
hatte die Staatsanwaltschaft, nachdem der Angeschuldigte H. seine Eigenschaft als faktischer Geschäftsführer
eingeräumt hatte, beantragt, gegen den Angeschuldigten H. den Vorwurf des Bankrotts nach
§ 283 Abs. 1 Nr. 7 b StGB und den Vorwurf der Verletzung der Insolvenzantragspflicht nach § 15 a Abs. 1 InsO gemäß
§ 154 a Abs. 3 Satz 2 StPO wieder in das Verfahren einzubeziehen. Der Angeschuldigte H. habe als faktischer
Geschäftsführer der H. Musik trotz Kenntnis von der Überschuldung der Gesellschaft spätestens seit 01.01.2007
keinen Insolvenzantrag gestellt. Ferner seien die bis zum 01.07.2007 zu erstellende Bilanz 2006 erst am 01.12.2008
und die bis zum 01.7.2008 zu erstellende Bilanz 2007 gar nicht gefertigt worden, da finanzielle Mittel zur Bezahlung
der Steuerberaterin nicht zur Verfügung standen und auch nicht angespart worden seien.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Anklage der Staatsanwaltschaft Verden zur Hauptverhandlung
zuzulassen und das Hauptverfahren vor einer anderen Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Verden zu eröffnen.
2. Ergänzend sind zu dem der Anklage zugrunde liegenden Sachverhalt folgende Umstände bedeutsam, denen die
Angeschuldigten in ihrer Schutzschrift auch nicht entgegen getreten sind:
Die H. Musik und die H. Gastro hatten jedenfalls seit dem 17.09.2004 die gleichen Gesellschafter bei leichten
Unterschieden in der Höhe ihrer Gesellschaftsanteile, nämlich B. H., M. H. (den Sohn des Angeschuldigten H.) und
die Angeschuldigte B. (vgl. Bl. 71 Bd. III). Der Angeschuldigte H. ist seit 2008 Prokurist der H. Gastro.
Die H. Gastro hatte der H. Musik bereits im Jahr 2000 ein Darlehen über rund 370.000 DM zur Verfügung gestellt,
damit diese am 01.10.2000 die Betriebsausstattung in Höhe von 400.000 DM anschaffen konnte, so die Einlassung
der Angeschuldigten, Bl. 148 Bd. III. Ab September 2000 mietete die H. Musik die Räume der Diskothek von dem
damaligen Hauptmieter F. Gaststättenbetriebs GmbH (vgl. Gutachten, Bl. 72 Bd. III, Fußnote 6). Auch B. H. hat in
diesem Zeitraum der H. Musik bereits Darlehen zur Verfügung gestellt. Beide Darlehenssummen sind in der Folgezeit
stetig angewachsen. Ab 01.04.2002 mietete sodann die H. Musik die Diskothek von der Baumarkt H.-G. GbR als
Vermieter. Ab Juni 2004 erfolgte eine Untervermietung an die Zeugin D., die im Jahr 2006 die Mietzahlungen nicht
mehr vollständig erbringen konnte, was zu Ende August zur Beendigung des Untermietverhältnisses führte. Sowohl
die Mietrückstände der Zeugin D. gegenüber der H. Musik, als auch die Mietrückstände der H. Musik gegenüber der
Baumarkt H.-G. GbR betrugen zu diesem Zeitpunkt ca. 37.000 € (vgl. Gutachten, Bl. 72 Bd. III). Ab dem 01.09.2006
vereinbarte die H. Musik ein neues Untermietverhältnis über die Räumlichkeiten der Diskothek mit der H. Gastro, die
sodann die Diskothek betrieb. Allerdings zahlte die H. Gastro an die H. Musik deutlich weniger Miete, als diese ihrer
Vermieterin schuldete, was zu einer monatlichen Unterdeckung von über 4.000 € führte. Die von der H. Musik
gegenüber ihrer Vermieterin verlangte Mietminderung wurde von dieser mit Schreiben vom 08.11.2006 abgelehnt. Am
27.10.2006/25.11.2006 schloss die H. Gastro den Versicherungsvertrag über die Betriebseinrichtung der Diskothek im
Wert von 600.000 € zum Neuwert ab. Die Vermieterin erhob dann Klage gegen die H. Musik hinsichtlich der
rückständigen Miete mit Schriftsatz vom 13.07.2007, der einen Zahlungsanspruch der Vermieterin gegen die H. Musik
in Höhe von über 111.000 € umschreibt. In Höhe von 61.355,03 € hatte sich die Vermieterin dann allerdings aus einer
Bankbürgschaft der Volksbank befriedigt (Bl. 115 Bd II), die diese Summe dann wieder der H. Musik in Rechnung
stellte und letztlich durch eine Bürgschaft von B. H. befriedigt wurde. Am 19.07.2007 brannte die Diskothek infolge
einer Brandstiftung ab, am 27.07.2007 kam es zu der angeklagten Unterzeichnung des vordatierten Sicherungs- und
Übereignungsvertrages. Am 01.02.2008 wurde das Urteil des Landgerichts Hannover verkündet (Bl. 171 Bd. III),
wonach die H. Musik der Vermieterin ca. 15.500 € zu zahlen hatte, die dann Ende April von der H. Gastro aus der
mittlerweile von der Versicherung gezahlten Entschädigungsleistung an die Vermieterin auch gezahlt und sodann der
H. Musik in Rechnung gestellt wurden. Nachdem die Vermieterin in Berufung gegangen war, kam es am 27.06.2008
vor dem OLG Celle zu einem Vergleich, wonach die H. Musik zur Zahlung weiterer 20.000 € (bzw. bei Verzug 23.000
€) verpflichtet war. Am 23.04.2009 stellte die Angeschuldigte B. für die H. Musik den Insolvenzantrag und gab als
Verbindlichkeiten der GmbH neben zwei kleineren Beträgen Schulden beim Vermieter in Höhe von ca. 20.000 €, bei
der Steuerberaterin in Höhe von ca. 10.0000 € und beim Rechtsanwalt in Höhe von ca. 7.000 € an (BMO I, UO 02).
Am 29.05.2009 lehnte das Amtsgericht Bremen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse ab. Allein die
Mietschulden seien letztlich - so die Angeschuldigten (Bl. 156, Bd III) - offen geblieben, die übrigen Verbindlichkeiten
seien beglichen worden.

II.

Die Nichteröffnungsbeschwerde der Staatsanwaltschaft Verden ist zulässig und hat auch in der Sache weitestgehend
Erfolg.
Nach § 203 StPO beschließt das Gericht die Eröffnung des Hauptverfahrens, wenn der Angeschuldigte nach den
Ergebnissen des vorbereitenden Verfahrens einer Straftat hinreichend verdächtig erscheint. Hinreichender
Tatverdacht besteht, wenn eine Verurteilung des Angeschuldigten überwiegend wahrscheinlich erscheint oder ein
Zweifelsfall mit ungefähr gleicher Wahrscheinlichkeit von Verurteilung und Nichtverurteilung vorliegt, zu dessen
Klärung die besonderen Erkenntnisse aus der Hauptverhandlung notwendig sind (vgl. dazu OLG Stuttgart,
NStZ-RR 2011, 318; NStZ-RR 2012, 117; OLG Koblenz, NJW 2013, 98; Senat, Beschluss vom 25. Januar 2013,
2 Ws 17-21/13).
Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
1. Die vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung herangezogenen Gründe für die Nichteröffnung des
Verfahrens tragen nicht.
a) Unzutreffend ist, dass durch den Sicherungsübereignungsvertrag zwischen der H. Musik und der L. AG vom
13.09./14.09.2001 die H. Musik ihre Eigentümerstellung am Gesamtinventar der Diskothek verloren hätte. Dieser
Sicherungsübereignungsvertrag, der im Übrigen eine Darlehenssumme von 48.777,14 DM - und nicht Euro - sicherte,
bezog sich auf einzelne Inventargegenstände, die in der dem Sicherungsübereignungsvertrag anliegenden
Inventarliste genau bezeichnet wurden. Konkret handelte es sich bei diesen Inventargegenständen nach der
Inventarliste um eine Tresenanlage, eine Polsterbank und eine Bierdruckanlage im Gesamtwert von 48.777,14 DM.
Diese konkret bezeichneten Gegenstände waren durch diesen Sicherungsübereignungsvertrag in das Eigentum der
L. AG bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin, der InBV, übergegangen und auch nicht wieder in das Eigentum der H. Musik
zurückgefallen, da das Darlehen der InBV noch nicht vollständig getilgt worden war. An diesem Teil des Inventars
konnte mithin die H. Gastro tatsächlich kein Sicherungseigentum erwerben. Dies schloss es jedoch nicht aus, durch
einen späteren weiteren Sicherungsübereignungsvertrag den jedenfalls wesentlich größeren Teil des Inventars zu
übereignen. An der Bestimmtheit der Sicherungsübereignung vom 30.12.2005/27.07.2007 bestehen dabei, wie die
Staatsanwaltschaft zutreffend ausführt, keine Zweifel, da das Sicherungsgut „Gesamtinventar der Diskothek „e.“ und
Tanzcafé „L. B.“ ausreichend abgrenzbar von anderen Sachen war.
b) Auch die Ausführungen der Kammer dazu, dass die H. Musik auch ohne den Sicherungsübereignungsvertrag
keinen Anspruch auf die Versicherungsleistung hatte, und keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die H. Gastro
verpflichtet gewesen wäre, der H. Musik die Entschädigungssumme zukommen zu lassen, sind unzutreffend. Nach
der Rechtsprechung und der Kommentarliteratur zu den §§ 43 bis 48 VVG, die die Versicherung für fremde
Rechnung regeln und abgesehen von einzelnen redaktionellen Änderungen den §§ 74 bis 80 VVG a. F. entsprechen
(vgl. dazu Prölss-Martin, VVG, 28. Aufl., vor § 43 Rdnr. 1), besteht bei einer Versicherung für fremde Rechnung eine
Auskehrungspflicht des Versicherungsnehmers aus dem der Fremdversicherung zugrunde liegenden gesetzlichen
Treuhandverhältnis. Der Versicherungsnehmer ist aufgrund dieses Treuhandverhältnisses gehalten, gegenüber dem
Versicherer den Schaden für den Versicherten geltend zu machen und anschließend die Zahlungen an den
Geschädigten auszukehren (Münchener Kommentar zum VVG-Dageförde, vor § 43 Rdnr. 5; § 46 Rdnr. 6; Prölss-
Martin, a. a. O. § 46 Rdnr. 1; BGH NJW 1991, 3031 (3032)). Sind eigene und fremde Sachen als Sachinbegriff mit
gemeinsamer Versicherungssumme versichert, so fällt, wenn nichts anderes vereinbart ist, die Entschädigung anteilig
auf den eigenen und den fremden Schaden (MK-Dageförde, a.a.O., § 46 Rdnr. 8).
Diese Auskehrungspflicht des Versicherungsnehmers wird ergänzt durch ein Aufrechnungsverbot. Hat der
Versicherungsnehmer im Rahmen des Versicherungsverhältnisses Geld erhalten und dies an den Versicherten
auszukehren, so darf der Versicherungsnehmer nicht mit Forderungen aus anderen Rechtsverhältnissen aufrechnen,
sofern es nicht ausnahmsweise an einer Schutzwürdigkeit des Versicherten fehlt, etwa wenn er den Versicherungsfall
ausgelöst hat (zu allem vgl. MK-Dageförde, a.a.O., § 46 Rdnr. 11). Dafür liegen hier keine Anhaltspunkte vor, so dass
bei der Versicherung für fremde Rechnung, die dem Versicherungsvertrag der H. Gastro mit der - damals - A. L.
Versicherung über die Betriebseinrichtung der Diskothek zugrunde lag, die H. Gastro als Versicherungsnehmerin
verpflichtet gewesen wäre, die Versicherungssumme in Höhe von 235.000 € an die H. Musik auszukehren.
Abzuziehen wäre gewesen der Betrag, der für die ohnehin der H. Gastro gehörenden Gegenstände gezahlt wurde
(etwa Vorräte), so dass ein Betrag von jedenfalls 196.000 € verblieben wäre (selbst nach der Einlassung der
Angeschuldigten, Bl. 155 Bd. III), von dem noch ein gewisser Anteil für die an die InBV übereigneten Gegenstände
abzuziehen gewesen wäre. In Höhe von rund 170.000 € hätte der H. Musik daher die Versicherungsleistung
zugestanden, wenn sie zum Zeitpunkt des Brandes weiterhin Eigentümerin des Inventars gewesen wäre.
c) Auch die Ausführungen der Kammer zur Überschuldung der H. Musik vermögen nicht zu überzeugen. Das
Landgericht schließt sich der Argumentation der Angeschuldigten an, wonach diese bei Kenntnis der Sachlage einen
qualifizierten Rangrücktritt erklärt hätten. Da die von der H. Gastro an die H. Musik gewährten Darlehen zum
Jahresende 2006 mit rund 305.420 € und die von B. H. gewährten Darlehen mit rund 48.768 € valutierten, wäre - so
die Kammer - durch einen qualifizierten Rangrücktritt der H. Gastro die Unterdeckung verhindert worden.
Festzuhalten ist jedoch, dass ein solcher qualifizierter Rangrücktritt gerade nicht erklärt worden ist. Danach ist
objektiv von einer Überschuldung auszugehen. Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn die von der H.
Gastro und B. H. gewährten Darlehen deshalb nicht in der Überschuldungsbilanz zu passivieren wären, weil sie als
Eigenkapital ersetzend anzusehen wären. So hatte etwa das OLG München, NStZ 1996, 94, vertreten, dass im
Überschuldungsstatus einer GmbH & Co. KG Darlehen in Höhe ihres kapitalersetzenden Charakters nicht zu
passivieren und Ansprüche aus der Rückzahlung kapitalersetzender Darlehen - soweit realisierbar - zu aktivieren
seien (zu dieser zur früheren Rechtslage nach der Konkursordnung vertretenen Auffassung vgl. auch Münchener
Kommentar zum StGB-Radtke/Petermann, 2. Aufl., vor § 283 ff. Rdnr. 73). Ein kapitalersetzender Charakter wäre hier
bei den durch die H. Gastro und durch B. H. gewährten und belassenen Darlehen anzunehmen, weil
Gesellschafteridentität bestand und die H. Gastro daher als den Gesellschaftern gleichzustellende Dritte anzusehen
gewesen wäre (vgl. dazu Baumbach-Hueck, GmbhG, 20. Aufl., Anh. § 30, Rn 120 ff).
Diese Rechtsprechung und auch in der Literatur vertretene Auffassung galt jedoch nur für die Rechtslage unter der
Geltung der Konkursordnung, wobei auch schon zur damaligen Rechtslage der 2. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes
entschieden hatte, dass kapitalersetzende Darlehen in der Überschuldungsbilanz grundsätzlich zu passivieren seien
(BGHZ 146, 264 ff.). Der BGH hat deutlich gemacht, dass eine Ausnahme von dieser Passivierungspflicht nur für den
Fall der Abgabe einer Rangrücktrittserklärung durch den darlehnsgebenden Gesellschafter zu machen ist (vgl. dazu
BGHZ, 146, 264 ff.). Nach den Grundsätzen zum Eigenkapitalersatzrecht, die für den Zeitpunkt der
Überschuldungsbilanz vom 31.12.2006 galten, waren die Darlehensforderungen der H. Gastro und von B. H. daher
zu passivieren, weil eben gerade kein Rangrücktritt erklärt worden war (vgl. auch BT-Drs. 12/2443, S. 115 zum
Entwurf der InsO).
Auch nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von
Missbräuchen (MoMiG) am 23.10.2008 gelten die Regeln des bisherigen Eigenkapitalersatzrechts dann weiter, wenn
das Insolvenzverfahren vor dem 01.11.2008 eröffnet wurde oder wenn die angefochtenen Rechtshandlungen vor
diesem Datum vorgenommen wurden und nach altem Recht der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang
unterworfen waren (vgl. dazu Baumbach-Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, Anhang § 30 Rdnr. 116 ff.). Ob ein solcher
Altfall hier vorliegt, da die Überschuldung laut Anklage vor Inkrafttreten des MoMiG eingetreten sein soll, die
Insolvenzantragsstellung jedoch erst danach, kann hier dahinstehen. Durch das MoMiG ist die Rechtsfigur des
eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens nämlich aufgegeben worden (vgl. dazu BT-Drucks. 16/6140, S. 42).
Gesellschafterdarlehen werden nunmehr nicht mehr als eigenkapitalersetzend, sondern bei Kriseneintritt als
nachrangige Forderungen i. S. von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO behandelt (vgl. MK-Radtke/Petermann, a. a. O., Rdnr. 73).
Forderungen aus Gesellschafterdarlehen dürfen daher auch jetzt im Überschuldungsstatus nur dann unberücksichtigt
bleiben, wenn für sie ein Nachrang i. S. von § 39 Abs. 2 InsO hinter die Ansprüche aus § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO
vereinbart worden ist (MK-Radtke/Petermann, a. a. O., Rdnr. 73). Dies ist hier nicht erfolgt, so dass auch nach neuem
Recht zum 31.12.2006 aufgrund der zu passivierenden Darlehen von H. Gastro und von B. H. objektiv eine
Überschuldungssituation vorlag.
Es besteht auch hinreichender Tatverdacht dahin, dass die Angeschuldigten dies wussten. Aus dem Schreiben der
Angeschuldigten B. an die Vermieterin der Diskothek vom 18.05.2006 (vgl. Beweismittelordner IV) geht hervor, dass
ihr - und damit auch dem faktischen Geschäftsführer W. H. - die finanzielle Situation der H. Musik genauestens
bekannt gewesen sein muss. In diesem Schreiben wird die Vermieterin eindringlich um eine Absenkung der
Mietzinshöhe gebeten „zur Vermeidung eines Insolvenzantrages“. Damit manifestiert die Angeschuldigte auch nach
außen, dass ihr - und damit auch dem hinter ihr stehenden faktischen Geschäftsführer W. H. - die finanzielle Situation
der H. Musik bekannt gewesen ist.
Soweit die Angeschuldigten sich einlassen, gehofft zu haben, aus der Vermittlung von Versicherungen und
Bausparverträgen die Verluste aus dem Mietverhältnis wettmachen zu können (Bl. 151 III), kann dies angesichts der
von der Staatsanwaltschaft dargelegten Größenordnungen (Bl. 12, Bd. IV) und der gesetzlichen
Rahmenbedingungen nicht überzeugen.
d) Hinsichtlich der Angeschuldigten B. ist auch durch den Strafbefehl des Amtsgerichts Walsrode kein
Strafklageverbrauch eingetreten. Mehrfache Verstöße gegen § 283 StGB oder mehrfache Verstöße gegen die
Bilanzierungspflicht stehen in der Regel zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit (vgl. dazu BGH NStZ 1998, 192);
dabei verbindet auch die Verletzung der Buchführungspflicht als Dauertat das zweimalige Unterlassen der
Bilanzierungspflicht nicht zu einer Tat (BGH, a. a. O.).
Liegen materiell-rechtlich tatmehrheitlich begangene Straftaten vor, sind dies in der Regel auch prozessual
verschiedene Taten (vgl. dazu BGH, ZfS 2014, 50 (51); BGHSt 35, 14 (19); 36, 141 (154); 41, 385 (390); Senat,
NStZ-RR 2010, 248). Dieser Grundsatz gilt zwar nicht ausnahmslos. Vielmehr werden Ausnahmen gemacht, wenn
ein enger situativer zeitlicher oder örtlicher Zusammenhang zwischen verschiedenen Tathandlungen besteht (vgl.
dazu OLG Celle, a. a. O.). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Dem mit der Anklageschrift den Angeschuldigten zur
Last gelegten Vorwurf liegt eine konkret abgrenzbare Handlung zugrunde, nämlich die Unterzeichnung des Vertrages
am 27.07.2007. Zwischen dieser Handlung und der Verletzung der Bilanzierungspflichten oder auch der Verletzung
der Insolvenzantragsstellungspflicht gibt es keinen engen situativen, zeitlichen oder örtlichen Zusammenhang.
2. Es besteht auch hinreichender Tatverdacht dahin, dass es tatsächlich nicht am 30.12.2005 zu einer
Sicherungsübereignung des Gesamtinventars gekommen ist, vielmehr ein solcher Vertrag erstmals am 27.07.2007,
also nach dem Brand der Diskothek, unterzeichnet wurde. Die Einlassung der Angeschuldigten dazu, warum nur ein
Vertragsexemplar vom 30.12.2005 existiert habe, das dann durch den Brand vernichtet worden sei, vermag nicht zu
überzeugen, zumal nicht nur die drei Unterzeichnenden, sondern auch die H. Gastro und die H. Musik, also
insgesamt fünf juristische bzw. natürliche Personen an dem Geschäft beteiligt gewesen sein sollen.
Zwar mag die Einlassung der Angeschuldigten zum Zeitpunkt der erstmaligen Unterzeichnung des Vertrages
möglicherweise durch eine Aussage der Zeugin B. H. gestützt werden. Einer solchen Aussage käme jedoch ein nur
geringer Beweiswert zu, da die Zeugin dem Lager der Angeschuldigten zuzurechnen ist und sie ein eigenes
wirtschaftliches Interesse daran gehabt haben dürfte, ihre noch vorhandenen Darlehensforderungen abzusichern.
Nicht überzeugend ist ferner die Einlassung der Angeschuldigten dazu, wie es zu den Darlehenssummen in dem neu
unterzeichneten Vertrag gekommen sein soll. Insbesondere gibt es keine plausible Erklärung für die
Darlehenssumme, die die H. Musik B. H. schulden sollte, da durch deren Forderungsverzicht zum 02.01.2005 das
von ihr gewährte Darlehen am 30.12.2005 nicht mehr in der im Vertrag genannten Höhe valutierte. Plausibler
erscheint hier die Erklärung, dass die Beteiligten zeitlich deutlich später, nämlich nach dem Brand, den Vertrag
zurückdatiert haben und ihnen zu diesem späteren Zeitpunkt die Verhältnisse aus dem Jahr 2005 nicht mehr konkret
in Erinnerung waren. Schließlich spricht gegen die Einlassung, der Sicherungsübereignungsvertrag sei tatsächlich
bereits am 30.12.2005 abgeschlossen worden, dass dieser Zeitpunkt völlig unplausibel ist, zumal die H. Gastro der H.
Musik bereits im Jahr 2000 ein Darlehen von über 187.000 € zur Verfügung gestellt hatte (Bl. 148 Bd. III), für das die
H. Gastro damals offenbar keine Sicherung verlangt hatte. Ohne Sicherungsanspruch ist eine
Sicherungsübereignung am 30.12.2005 kaum plausibel. Plausibel ist jedoch, dass die Angeschuldigten, nachdem das
gesamte Inventar der Diskothek abgebrannt war, den einzigen bedeutenden Vermögenswert, der der H. Musik zu
diesem Zeitpunkt noch zustand, nämlich den Anspruch gegen die H. Gastro auf Auszahlung der
Versicherungssumme in Höhe von über 170.000 € (dazu s. o.) nach dem Brand dem Zugriff der Gläubiger der H.
Musik entziehen wollten, also insbesondere dem Zugriff der Vermieterin der Diskothek. Wie der Rechtsstreit mit der
Vermieterin ausgehen würde, was zu diesem Zeitpunkt völlig ungewiss.
Nicht überzeugend ist auch die Argumentation der Angeschuldigten, die Mietschulden hätten letztlich nur 15.517,71 €
betragen, die dann aus der Versicherungsentschädigung getilgt worden seien (vgl. dazu Bl. 157, 158 Bd. III). Diese
- niedrige - Summe beruhte gerade darauf, dass die Vermieterin sich zuvor am 29.08.2007 aus der Mietbürgschaft in
Höhe von 61.355,03 € befriedigt hatte, die die Volksbank als Darlehen der H. Musik über 70.000 € am 28.12.2007 in
Rechnung gestellt hat (vgl. dazu Bl. 113 Bd. II), die dann allerdings infolge der dafür wiederum übernommenen
Bürgschaft von B. H. durch B. H. zurückgezahlt worden sind in Höhe von 60.264,72 € am 29.05.2008. Die weitere
Vermieterforderung in Höhe von 20.000€/23.000 € ist auch nicht erst durch den Vergleich vor dem OLG Celle am
27.06.2008 „entstanden“ (Bl. 157 Bd. III), sondern resultiert aus den viel früheren rückständigen Miet- bzw.
Nebenkostenzahlungen.
Schließlich stützt den hinreichenden Tatverdacht, wonach es am 30.12.2005 nicht zu einer Sicherungsübereignung
gekommen ist, dass der Bilanzansatz für die Betriebs- und Geschäftsausstattung der H. Musik zum 31.12.2006 sich
auf 95.809 € belief, womit zu 98 % Inventar für den Diskobetrieb erfasst war (vgl. Bl. 76 Bd. III). Dies korrespondiert
mit der Bilanz der H. Musik zum 31.12.2004, die als Anlagevermögen eine Summe von 136.429 € auswies (vgl.
Beweismittelordner IV), wobei sich dies ebenfalls auf das Inventar der Disko bezogen haben dürfte. Eine
Sicherungsübereignung des Inventars an einen Dritten zwischen diesen beiden Bilanzen ergibt sich aus ihnen und
aus ihren Bilanzsummen gerade nicht, ebenso wenig im Übrigen, wie es bei der H. Gastro zu keinem Zeitpunkt eine
Abschreibung wegen des infolge des Brandes vernichteten Inventars gegeben hat.
3. Damit ist hinreichend wahrscheinlich i. S. v. § 170 Abs. 1 StPO, dass die Angeschuldigten erst am 27.07.2007 den
zurückdatierten Sicherungs- und Übereignungsvertrag vom 30.12.2005 unterschrieben haben. Die Angeschuldigten
sind daher einer Gläubigerbegünstigung gemäß § 283 c StGB hinreichend verdächtig.
a) Zwar wäre durch ein solches Verhalten auch der Tatbestand des Bankrotts gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllt.
Die Angeschuldigten hätten dadurch nämlich Bestandteile des Vermögens der H. Musik beiseite geschafft, die im
Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Insolvenzmasse gehört hätten.
Anerkannt ist, dass in einer nicht gerechtfertigten Sicherungsübereignung ein Beiseiteschaffen liegen kann (Schönke-
Schröder-Heine, StGB, 28. Aufl., § 283 Rdnr. 4; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 283 Rdnr. 4). Am 27.07.2007 war das
Inventar der Diskothek aber bereits vollständig verbrannt und konnte daher als solches nicht mehr übereignet
werden. Tatsächlich ist - auch nach der Einlassung der Angeschuldigten - am 27.07.2007 auch nicht die
Sicherungsübereignung erfolgt, sondern vielmehr anerkannt worden, dass bereits am 30.12.2005 eine
Sicherungsübereignung erfolgt sei.
Auch dies würde den Tatbestand des „Beiseiteschaffens“ erfüllen. Zwar könnte es sich dabei auch um die
Anerkennung eines erdichteten Rechtes nach § 283 Abs. 1 Nr. 4 StGB handeln. Dafür spräche, dass Nr. 4 als erfüllt
angesehen wird, wenn die Entnahme von Geldern durch einen fingierten Darlehens- und
Sicherungsübereignungsvertrag mit einem eingeweihten Dritten verdeckt wird (LK-Tiedemann, § 283 Rdnr. 86 unter
Hinweis auf BGH, 5 StR 467/78 vom 16.01.1979). Durch die Anerkennung einer solchen Sicherungsübereignung
bereits im Jahr 2005, die tatsächlich nicht erfolgt ist, wäre auch die Gläubigerbefriedigung beeinträchtigt worden (zur
Notwendigkeit einer solchen teleologischen Redaktion vgl. LK-Tiedemann, § 283 Rdnr. 87). Denn die
Sicherungsübereignung bereits im Jahr 2005 hätte bewirkt, dass der H. Musik kein Anspruch auf Auszahlung der
Versicherungsleistung zustünde, aus der die Gläubiger sich hätten befriedigen können. Einen solchen Anspruch auf
Auszahlung der Versicherungsleistung hätte die H. Musik ohne den Sicherungsübereignungsvertrag jedoch gehabt
(s.o. 1 b). Da allerdings die Versicherung nach Vorlage des Sicherungsübereignungsvertrages die
Versicherungsleistung an die H. Gastro ausgezahlt hat und diese die Versicherungsleistung sogleich verrechnet hat
mit ihrem der H. Musik gewährten Darlehen, hat sich das Risiko, das durch die Anerkennung der - tatsächlich
wahrscheinlich nicht erfolgten - Sicherungsübertragung geschaffen wurde, realisiert. Damit stand die
Versicherungsleistung der H. Musik nicht zur Verfügung. Dies hatte zur Folge, dass die H. Musik keine ausreichenden
Geldmittel zur Verfügung hatte, um ihre übrigen Verbindlichkeiten zu erfüllen, und Insolvenz angemeldet werden
musste. Damit wäre der Vermögensgegenstand, nämlich der Anspruch auf Auszahlung der Versicherungsleistung der
H. Musik gegen die H. Gastro endgültig beiseite geschafft, sodass auch § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllt wäre.
b) Dies kann aber letztlich dahinstehen, da § 283 verdrängt wird von § 283 c StGB mit seinem milderen Strafrahmen,
sofern dessen Anwendungsbereich eröffnet ist (vgl. dazu Schönke-Schröder-Heine, StGB, 28. Aufl., § 283 c Rdnr. 1),
weil der Täter bei § 283 c StGB nicht die Verwertung der Insolvenzmasse zugunsten der Gläubigergesamtheit
hintertreibt, sondern nur die nach den Insolvenzvorschriften vorgesehene Verteilung der Insolvenzmasse.
Die Unterzeichnung eines rückdatierten Sicherungs- und Übereignungsvertrages am 27.07.2007 würde grundsätzlich
den Tatbestand der Gläubigerbegünstigung nach § 283 c StGB erfüllen.
Zwar wurde durch die fingierte Sicherungsübertragung eine Forderung der H. Gastro gesichert, die nach früherem
Recht als eigenkapitalersetzend anzusehen gewesen wäre und daher keine Forderung eines Gläubigers i. S. von
§ 283 c StGB gewesen wäre (vgl. dazu LK-Tiedemann, StGB, 11. Aufl., § 283 c Rdnr. 10). Nach altem Recht wurden
die Gesellschafter einer insolventen Gesellschaft vom Gläubigerbegriff des § 283 c StGB ausgenommen. Nach der
Aufgabe der Rechtsfigur der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen durch das MoMiG führen
Gesellschafterdarlehen jedoch zu einer Gläubigerstellung und erfüllt die Rückzahlung eigenkapitalersetzender
Darlehen nach neuem Recht grundsätzlich § 283 c StGB, nicht jedoch - wie vorher - § 283 StGB (LK-Tiedemann,
StGB, 12. Aufl., § 283 c, Rdnr. 10; Schönke-Schröder-Heine, a.a.O., § 283 c Rdnr. 12).
Durch die Unterzeichnung eines rückdatierten Sicherungs- und Übereignungsvertrages am 27.07.2007 wäre auch
eine Sicherung gewährt worden. Darunter fallen alle Rechtshandlungen, die zu einer masseschädigenden
Rechtsfolge in Form einer Sicherung des Gläubigers führen (LK-Tiedemann, § 283 c Rdnr. 14). Es genügt das
Erlangen einer Rechtsstellung, die es dem Gläubiger ermöglicht, eher, leichter, besser und sicherer befriedigt zu
werden (Schönke-Schröder-Heine, § 283 c Rdnr. 4). Hier wurde durch die Unterzeichnung des vordatierten
Sicherungs- und Übereignungsvertrages auf den Auszahlungsanspruch der H. Musik gegen die H. Gastro auf die
Versicherungsleistung verzichtet und es der H. Gastro ermöglicht, sich eher, leichter, besser und sichererer zu
befriedigen.
Auch die von § 283 c StGB geforderte Zahlungsunfähigkeit liegt mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vor. Angesichts
der Unterdeckung, die sich aus der Überschuldungsbilanz ergibt, ist ohne weiteres auch von Zahlungsunfähigkeit
auszugehen, obwohl Überschuldung nicht stets Zahlungsunfähigkeit bedeuten muss. Auch bezüglich des subjektiven
Tatbestandes zur Zahlungsunfähigkeit gilt das Gleiche wie hinsichtlich des Vorsatzes zur Überschuldung.
Zwar erfüllte das hinreichend wahrscheinliche Verhalten der Angeschuldigten zum Tatzeitpunkt am 27.07.2007 nicht
den Tatbestand der Gläubigerbegünstigung, weil zu diesem Zeitpunkt die Grundsätze des Eigenkapitalersatzrechts
noch galten und die H. Gastro daher nicht als Gläubigerin anzusehen war. Stattdessen lag nach damaligem Recht ein
Bankrott vor. Nach § 2 Abs. 2 und Abs. 3 StGB ist bei einer Gesetzesänderung jedoch das mildeste Gesetz
anzuwenden, also die nach Inkrafttreten des MoMiG geltende Rechtslage mit der Folge, dass der mildere Tatbestand
der Gläubigerbegünstigung zur Anwendung kommt. Unrechtskontinuität (vgl. dazu Fischer, StGB, 61. Aufl., § 2 Rn 5)
liegt vor.
4. Eine Zurechnung der Schuldnereigenschaft gemäß § 14 StGB ist nach Aufgabe der Interessentheorie
unproblematisch (vgl. dazu BGHSt 57, 229). Entscheidend ist nunmehr, dass der Handelnde gerade in seiner
Eigenschaft als vertretungsberechtigtes Organ, also im Geschäftskreis des Vertretenen und nicht bloß bei
Gelegenheit, tätig wird (BGH, a. a. O.). Dies wäre hier bei der Unterzeichnung des Sicherungs- und
Übereignungsvertrages und der darin liegenden Eigentumsübertragung bzw. faktisch dem Verzicht auf den Anspruch
auf Auskehrung der Versicherungsleistung gegen die H. Gastro der Fall.
5. Auch das Delikt der Gläubigerbegünstigung nach § 283 c StGB ist nicht verjährt. Gläubigerbegünstigung ist mit
einer Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren belegt und damit handelt es sich um eine Tat, die im Höchstmaß mit einer
Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr bedroht ist, also um eine Tat, deren Verjährungsfrist nach § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB
fünf Jahre beträgt. Da nach § 283 c Abs. 3 StGB die Regelung in § 283 Abs. 6 StGB entsprechend gilt, diese
objektive Strafbarkeitsbedingung hier eingetreten ist und die Verjährung erst mit Eintritt der Strafbarkeitsbedingung zu
laufen beginnt (vgl. dazu Fischer, a. a. O., § 283 Rdnr. 39), ist Verjährung noch nicht eingetreten (Abweisung des
Insolvenzantrages mangels Masse am 29.05.2009; verjährungsunterbrechende Kenntnis spätestens seit 21.03.2012,
vgl. Bl. 9 ff. Bd. II).
6. Es besteht daher hinreichender Tatverdacht, dass die Angeschuldigten gemeinschaftlich (§ 25 Abs. 2 StGB) durch
die Unterzeichnung des vordatierten Sicherungs- und Übereignungsvertrages vom 27.07.2007 eine
Gläubigerbegünstigung gemäß § 283 c StGB begangen haben. Die Anklage war mit dieser Maßgabe zuzulassen und
das Hauptverfahren zu eröffnen.

III.

Der Senat hat davon abgesehen, die Hauptverhandlung vor einer anderen Kammer des Landgerichts Verden zu
eröffnen, weil dafür besondere Gründe erforderlich sind, die nicht erkennbar waren (vgl. dazu Meyer-Goßner,
56. Aufl., StPO, § 210 Rdnr. 10). Insbesondere hat sich die bisher zuständige Kammer des Landgerichts bisher in
keiner Weise tatsächlich oder rechtlich festgelegt. Sie hat zwar den Sachverhalt in tatsächlicher und rechtlicher
Hinsicht anders gewürdigt als der Senat, darin liegt indes noch keine Festlegung in der Sache.
Trotz der niedrigeren Straferwartung ist weiterhin die Zuständigkeit des Landgerichts gegeben, sie ist nach
§ 24 Abs. 1 Nr. 3 GVG unabhängig von der Straferwartung.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 465 StPO analog.

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

OLG Celle

Erscheinungsdatum:

23.01.2014

Aktenzeichen:

2 Ws 347/13

Rechtsgebiete:

Insolvenzrecht

Normen in Titel:

StGB §§ 283, 283c; InsO § 39 Abs. 1 Nr. 1-5, Abs. 2