OLG Köln 20. April 2004
2 X (Not) 17/03
BeurkG § 3 Abs. 1 Nr. 4

Kein Mitwirkungsverbot für Beurkundung mit Anwaltssozius als Vertreter von Beteiligten, soweit Anschein der Parteilichkeit ausscheidet

DNotIDeutsches Notarinstitut
Dokumentnummer: 2xnot17_03
letzte Aktualisierung: 06.07.2004
OLG Kön, 20.04.2004 - 2 X (Not) 17/03
BeurkG § 3 Abs. 1 Nr. 4
Kein Mitwirkungsverbot für Beurkundung mit Anwaltssozius als Vertreter von
Beteiligten, soweit Anschein der Parteilichkeit ausscheidet


Gründe
I.
Der Antragsteller ist Rechtsanwalt und Notar und übt seinen Beruf in Sozietät mit weiteren
Rechtsanwälten und Notaren aus.
Anlässlich einer bei dem Antragsteller durchgeführten Notarprüfung wurden
Beurkundungsvorgänge beanstandet, an denen jeweils für die materiell Beteiligten ein Sozius
des Antragstellers als bevollmächtigter Vertreter aufgetreten war. In fünf Fällen handelte es
sich um Unterschriftsbeglaubigungen (UR-Nrn. 36/00, 145/00, 146/00, 149/00, 13/01), in sechs
Fällen um die Beurkundung von Verhandlungen zur Errichtung von Gesellschaften (UR-Nrn.
24/00, 150-152/00,1 90/00,.12/01) sowie in zwei Fällen um die Beurkundung von
Hauptversammlungen einer Aktiengesellschaft (UR-Nrn. 71/00, 122/00). Sämtliche
Urkundstätigkeiten betrafen die Unternehmensgruppe mit deren Rechtsabteilung pp. die
Beurkundungsvorgänge inhaltlich abgestimmt waren.
Die Präsidentin des Landgerichts hat in diesen Beurkundungsvorgängen einen Verstoß gegen
die dem Antragsteller aus § 14 BNotO, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeurkG obliegenden
Amtspflichten gesehen und mit Bescheid vom 04.03.2003, auf den verwiesen wird, eine
Missbilligung gemäß § 94 BNotO ausgesprochen.
Gegen diesen ihm am 17.03.2003 zugestellten Bescheid hat der Antragsteller am 16.04.2003
Beschwerde eingelegt, der die Präsidentin des Landgerichts nicht abgeholfen und die der
Antragsgegner mit am 08.09.2003 zugestellter Beschwerdeentscheidung vom 27.08.2003, auf
die ebenfalls Bezug genommen wird, mit der Maßgabe zurückgewiesen hat, dass der Vorwurf
entfällt, auch durch die Beglaubigung diverser Unterschriften der Partner gegen das
Mitwirkungsverbot aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeurkG verstoßen zu haben. Zur Begründung
hat der Antragsgegner im wesentlichen ausgeführt, dass nach dem Zweck der Vorschrift des §
3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeurkG, wonach bereits der Anschein sowie die Gefährdung der
Unparteilichkeit vermieden werden solle, der Sozius als Vertreter bei originären notariellen
Verhandlungen „in eigenen Angelegenheiten,, im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeurkG
beteiligt sei. Unerheblich sei dabei, dass durch die Vertretung - wie hier - weder Vorteile
erlangt noch eigene Interessen verfolgt würden, denn es solle von vornherein kategorisch
ausgeschlossen werden, dass auch bei nur flüchtiger Betrachtungsweise der Eindruck entstehen
könne, der Notar sei möglicherweise einem Urkundsbeteiligten, hier dem Sozius, besonders
zugetan, was zu einer Bevorteilung des Vertretenen führe oder führen könne. Nur wenn das zu
beurkundende Geschäft ausschließlich in der bloßen Abwicklung eines vorherigen originären,
die eigentlichen Verhandlungsergebnisse und notwendigen Folgehandlungen bereits
fixierenden Urkundsgeschäfts diene, scheine es ausgeschlossen, hierbei durch das
Vertreterhandeln den Anschein einer Neutralitätspflichtverletzung zu sehen. Als solche
Abwicklungsgeschäfte könnten auch Handelsregisteranmeldungen und die diesbezüglichen
Unterschriftsbeglaubigungen anzusehen sein. Deswegen seien diese von der Präsidentin des
Landgerichts noch beanstandeten Beurkundungsvorgänge von der Missbilligung auszunehmen.
Gegen diese Entscheidungen, soweit die Missbilligung aufrechterhalten worden ist, richtet sich
der am 07.10.2003 eingegangene Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung.
Der Antragsteller ist der Auffassung, dass § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeurkG nicht anzuwenden
sei, wenn - wie bei den beanstandeten Beurkundungsvorgängen - eine Parteinahme aufgrund
der vorherigen vollständigen Abstimmung mit dem Vertretenen ausgeschlossen werden könne.
Die Urkundsgeschäfte seien wie reine Durchführungs- und Abwicklungsgeschäfte nur noch
„abzuwickeln,, gewesen.
Der Antragsteller wehrt sich zudem gegen den Vorwurf eines fahrlässigen Verbotsirrtums bei
der Herstellung der genannten Urkunden, wozu er im einzelnen ausführt.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerdeentscheidung des Antragsgegners vom 27.08.2003 teilweise
abzuändern und auf seine Beschwerde die Missbilligungsverfügung der Präsidentin
des Landgerichts vom 04.03.2003 auch wegen der restlichen Vorwürfe aufzuheben.
Der Antragsgegner wiederholt und vertieft die in der Missbilligungsverfügung vom 04.03.2003
sowie seiner Beschwerdeentscheidung genannten Gründe und beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie die von dem
Antragsgegner vorgelegten Beiakten zu den Personalakten des Antragstellers sowie das
Disziplinarheft I Bezug genommen.
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist nach § 94 Abs. 2 Satz 5 BNotO statthaft und auch
im übrigen zulässig, insbesondere rechtzeitig gestellt worden. Auch in der Sache hat der auf
Aufhebung der angefochtenen Bescheide abzielende Antrag Erfolg.
Die
Missbilligungsverfügung
der
Präsidentin
des
Landgerichts
und
die
Beschwerdeentscheidung des Präsidenten des Oberlandesgerichts Hamm waren aufzuheben.
Bei den zuletzt noch beanstandeten Beurkundungsvorgängen liegt kein Verstoß gegen das
Mitwirkungsverbot des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeurkG vor. Eine Pflichtverletzung im Sinne
der §§ 14 Abs. 3, 94 Abs. 1 BNotO ist damit nicht feststellbar; der Antragsteller hat durch die
Mitwirkung jeweils eines seiner Sozien bei den Beurkundungsvorgängen insbesondere nicht.
den Anschein der Abhängigkeit oder Parteilichkeit (§ 14 Abs. 3 Satz 2 BNotO) gesetzt.
Die Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeurkG in der seit 1998 geltenden Fassung (BGBl. 1
2585) bestimmt, dass ein Notar an einer Beurkundung nicht mitwirken soll, wenn es sich um
die Angelegenheit einer Person handelt, mit der sich der Notar zur gemeinsamen
Berufsausübung verbunden oder mit der er gemeinsame Geschäftsräume hat. Auch wenn diese
Regelung als Sollvorschrift ausgestaltet ist, handelt es sich für den jeweiligen Amtsinhaber um
ein Mitwirkungsverbot; nur auf die Wirksamkeit der Beurkundung hat die Missachtung des
Verbotes keinen Einfluss. Für den Notar als Beurkundungsperson begründet sie hingegen eine
unbedingte Amtspflicht (vgl. BGH NJW 1985, 2027; OLG Gelle, NdsRpfl 2002, 109;
Eylmann/Vaasen, BNotO, BeurkG, 2000, § 3 BeurkG Rdnr. 2).
Die Sozien des Antragstellers, die Rechtsanwälte und Notare, haben bei den beanstandeten
Beurkundungen jeweils die materiell Beteiligten aufgrund von Vollmachten vertreten. Damit
hat der Antragsteller „in Angelegenheiten,, seiner Sozien beurkundet, denn nach- einhelliger
Meinung, der im Grundsatz auch der Senat folgt, stellt ein Vertreterhandeln sowohl für den
Vertretenen als auch für den Vertreter eine eigene Angelegenheit dar (vgl. nur Keidel/Winkler,
BeurkG, 14. Auflage 1999, § 3 Rdnr. 30; Eylmann/Vaasen, a.a.O., § 3 BeurkG Rdnr. 11;
Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 5. Aufl. 2003, § 16 Rdnr. 18). Das gilt nicht nur dann, wenn
der Sozius als - zunächst - vollmachtloser Vertreter für eine Vertragspartei auftritt (vgl. dazu
ausführlich OLG Celle, Beschluss vom 12.09.2003 - Not 24/03), sondern auch, wenn der
Sozius aufgrund einer wirksam erteilten Vollmacht tätig wird, denn die Rechte und Pflichten
des Sozius als Vertreter sind unmittelbar berührt zum einen schon aufgrund seines eigenen
rechtsgeschäftlichen Handelns (§ 164 BGB), zum anderen aber auch aufgrund des der
Bevollmächtigung
regelmäßig
zugrundeliegenden
Auftragsoder
Geschäftsbesorgungsverhältnisses zwischen ihm und dem Vertretenen (vgl. BGH NJW 2003,
578).
Gleichwohl
unterliegen
die
beanstandeten
Beurkundungsvorgänge
Mitwirkungsverbot des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeurkG.
nicht
dem
Sinn und Zweck der durch die Berufsrechtsnovelle 1998 neu eingefügten Vorschrift des § 3
Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeurkG ist es, zu verhindern, dass der Eindruck. entsteht, der mit dem
Notar in einer Berufsausübungs- oder Bürogemeinschaft verbundene Beteiligte könne sich
durch Einflussnahme innerhalb des Bürobetriebes offen oder verdeckt Vorteile gegenüber
anderen Beteiligten verschaffen (vgl. nur Amdt/Lerch/ Sandkühler,.a.a.O., § 16 Rdnr. 51). Die
Vorschrift soll nach dem Willen des Gesetzgebers nicht nur Gefährdungen für das Vertrauen in
die Unparteilichkeit des Notars von vornherein ausschließen, sondern auch schon einen
entsprechenden Anschein vermeiden (BT-Drucks. 13/4184, Seite 36). Scheidet indes ein,
solcher Anschein aus der Sicht eines objektiven, mit den konkreten Gegebenheiten vertrauten
Beobachters (vgl.. Arndt/Lerch/Sandkühler, a.a.O., § 14 Rdnr. 35) aus, muss die Vorschrift des
§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeurkG ihrem Sinn und Zweck gemäß einschränkend dahingehend
ausgelegt werden, dass solche Beurkundungsvorgänge vom Anwendungsbereich der Norm
auszunehmen sind. Nahezu einhellig anerkannt ist diese Einschränkung des Verbotes für die
Fälle, in denen die Tätigkeit des Vertreters lediglich in der bloßen Ausübung von sogenannten
Vollzugs-,
Durchführungsoder
Abwicklungsvollmachten
liegt
(vgl.
nur
Arndt/Lerch/Sandkühler, a.a.O., § 16 Rdnr. 55 a m.w.N.; weitergehend für die Fälle der
Beurkundung einseitiger, nicht empfangsbedürftiger Willenserklärungen Harder/Schmidt,
DNotZ 1999, 949, 957 ff.; Armbrüster/Leske, ZNotP 2002, 46, 47; dagegen Harborth/Lau,
DNotZ 2002, 412, 417). Eine solche Vollmacht bringt der beruflich verbundenen Person
regelmäßig keinen Vorteil, ebenso wenig wie der Zweck der Vorschrift, nämlich die
Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notaramtes zu wahren, durch derartige Geschäfte
beeinträchtigt sein kann. Dementsprechend hat der Antragsgegner zu Recht die von der
Präsidentin des Landgerichts noch beanstandeten fünf Handelsregisteranmeldungen und die
diesbezüglichen Unterschriftsbeglaubigungen von dem Vorwurf des Verstoßes gegen die
Amtspflicht des Antragstellers aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeurkG ausgenommen.
Das Gleiche gilt aber auch für die weiteren beanstandeten Beurkundungsgeschäfte, in denen die
Sozien des Antragstellers jeweils als Vertreter für die weiteren Beteiligten zur Errichtung der
Gesellschaften und bei der Beurkundung von Hauptversammlungen aufgetreten waren. Auch
bei diesen Geschäften ist aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven, mit den konkreten
Gegebenheiten vertrauten Beobachters auch nicht im Ansatz der Anschein einer Gefährdung
der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit des Notars erkennbar, so dass auch diese
Beurkundungsvorgänge nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift des § 3 Abs. 1 Nr. 4 BeurkG
von dem Mitwirkungsverbot auszunehmen sind, denn wenn — wie hier — der Sozius als
Vertreter für alle materiell an der Beurkundung Beteiligten auftritt, von allen gleichermaßen
bevollmächtigt ist und die abzugebenden Willenserklärungen allesamt gleichlautend und
gleichgerichtet sind, kann schlechterdings nicht der Eindruck entstehen, dass der Notar über
seinen Sozius der einen oder anderen Partei näher stehen, ihr besonders zugetan und deshalb
nicht unparteiisch sein könnte.
Dieser einschränkenden Auslegung des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeurkG steht der Wille des
Gesetzgebers nicht entgegen, wenngleich anders als etwa bei § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BeurkG
bei 'Nr. 4 dem Wortlaut nach eine Ausnahme nicht vorgesehen ist. Anders als die
einvernehmlichen Fälle des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BeurkG hat der Gesetzgeber die hier z
beurteilende Konstellation nämlich offensichtlich nicht bedacht. Ausweislich der
Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks. a.a.O.) orientiert sich die Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 1
Nr. 4 BeurkG erkennbar an einer Zwei— oder Mehrpersonen - Konstellation mit im Grunde
gegenläufigen Interessen (vgl. Harder/Schmidt, a.a:O., Seite 957;, Armbrüster/Leske, a.a.O.,
Seite 47); das Mitwirkungsverbot ist ausdrücklich damit begründet, dass verhindert werden
soll, dass bei einem „unzufriedenen Beteiligten,, der Eindruck entsteht, der Notar habe den
eigenen Sozius begünstigt. In den Vertretungsfällen ist eine einseitige Begünstigung aufgrund
des Näheverhältnisses aber nur dann denkbar, wenn der Sozius für den „Gegner,, aufgetreten
ist. Dieser Eindruck kann freilich nicht erweckt werden, wenn der Notar Vorgänge beurkundet,
bei denen der Sozius als Vertreter in gleicher Weise für sämtliche Beteiligten auftritt.
Schließlich spricht die Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BeurkG ebenfalls dafür,
dass in der hier zu beurteilenden Konstellation mangels Setzen eines bösen Anscheins ein
Verstoß gegen ein Mitwirkungsverbot nicht angenommen werden kann. Denn scheidet ein
Verstoß gegen das Mitwirkungsverbot des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BeurkG aus, wenn die
Vorbefassung im Auftrag aller Personen erfolgte, die an der Beurkundung beteiligt sein sollten,
das heißt die Vorbefassung einvernehmlich war, kann der Vorgang im Rahmen des § 3 Abs. 1
Satz 1 Nr. 4 BeurkG nicht anders beurteilt werden, wenn die Bevollmächtigung einvernehmlich
von und für alle an der Beurkundung materiell Beteiligten erfolgte.
Etwaige Abgrenzungsschwierigkeiten im Einzelfall rechtfertigen keine andere Beurteilung. Sie
sind, soweit sie sich überhaupt stellen, ebenso hinzunehmen wie bei den anerkannt zulässigen
Vertretungen bei Vollzugs-, Durchführungs- und Abwicklungsgeschäften sowie im Rahmen
des gesetzlich geregelten Ausnahmetatbestandes des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BeurkG.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 94 Abs: 2 Satz 6, 75 Abs. 5 Satz 4 BNotO in
Verbindung mit § 1.15 Abs. 1 DONW. Der Festsetzung eines Gegenstandswertes bedurfte es
wegen § 111 Abs. 2 DONW nicht.

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

OLG Köln

Erscheinungsdatum:

20.04.2004

Aktenzeichen:

2 X (Not) 17/03

Rechtsgebiete:

Beurkundungsverfahren

Erschienen in:

RNotZ 2005, 298-300
NJW 2005, 2092-2094

Normen in Titel:

BeurkG § 3 Abs. 1 Nr. 4