BayObLG 17. Juli 1980
BReg. 1 Z 69/80
BGB § 181; GmbHG § 53

Zur Befreiung eines Geschäftsführers von § 181 BGB

Landesgerichts vom 19. 7. 1973 (MDR 1973, 938) befaßt sich mit
der Frage, ob ein ungewöhnlicher Familienname, der als Phantasiebezeichnung erscheint, zur Täuschung geeignet ist, und
kommt — abweichend von einem früheren Beschluß (NJW 1972,
2185 f.) — zu dem Ergebnis, daß die Firma einer Gesellschaft mit
beschränkter Haftung nicht deshalb vom Registergericht beanstandet werden dürfe, weil der bei der Firmenbildung verwendete
Familienname der Gesellschafter als solcher nicht erkennbar sei.
Die hierfür maßgebenden Erwägungen lassen sich jedoch nicht
auf die im vorliegenden Fall zu entscheidende Frage übertragen,
ob ein bei der Firmenbildung als unterscheidender Zusatz zu einer
„Sachfirma" (hier: Betonwerke) verwendetes Phantasiewort (hier:
Rehmit) als solches erkennbar sein muß. Bei einem Zusatz zu der
vom Gegenstand des Unternehmens entlehnten Firma („Sachfirma": § 4 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative GmbHG) bestehen —
anders als bei einer aus dem Namen der Gesellschafter oder aus
dem Namen eines der Gesellschafter gebildeten Firma („Personenfirma": § 4 Abs. 1 Satz 1, 2. Alternative GmbHG) — keine
Zweifel daran, daß für eine Heranziehung des § 18 Abs. 2 HGB
Raum ist. Entscheidend ist die Erwägung, daß mit einer Firma, die
(nur) aus einem Familiennamen gebildet ist, der für das breite
Publikum zwar als Phantasiebezeichnung erscheint, aber keinerlei Aussagekraft besitzt, die Gefahr einer Täuschung nicht verbunden ist.(BayObLG MDR 1973, 938). Dagegen kann mit einer
Firma, die neben dem vom Gegenstand des Unternehmens entlehnten Kern ein Phantasiewort enthält, das als Familienname
erscheint, die Allgemeinheit dahin getäuscht werden, einer der
Gesellschafter trage einen solchen Namen. Denn eine gemischte
— also aus Sach- und Personenfirma zusammengesetzte — Firma
ist bei einer GmbH zulässig (BayObLGZ 1970, 297/299 = DNotZ
1971, 114), während eine nur aus einer Phantasiebezeichnung
ohne Aussagekraft bestehende Firma unzulässig wäre. Somit
besteht zwar keine Rechtsgrundlage, die es gestatten würde, die
Eintragung einer Firma zu verweigern, in der ein — jedenfalls für
die deutsche Allgemeinheit — ungewöhnlicher Familienname zur
Firmenbildung gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1, 2. Alternative GmbHG
verwendet wird. Liegt aber der umgekehrte Fall vor, daß eine zur
Firmenbildung verwendete Phantasiebezeichnung den Eindruck
erweckt, es handle sich um den Familiennamen eines Gesellschafters, so gibt die Vorschrift des § 18 Abs. 2 Satz 1 HGB dem
Registerrichter die Möglichkeit, für eine Klarstellung Sorge zu
tragen (so auch OLG Stuttgart OLGZ 1971, 230, das sogar die —
hier vom Registergericht vorgeschlagene — Großschreibung für
ungeeignet hält, den Phantasiecharakter eines Firmenbestandteils zu kennzeichnen, und Würdinger in HGB Großkomm § 18
Rdnr. 25).
Die Ansicht der Rechtsbeschwerdeführer wird allerdings im
Schrifttum teilweise vertreten (Ulmer/Heinrich in Hachenburg
GmbH 7. Aufl. § 4 Rdnr. 63; Bokelmann Das Recht der Firmen
und Geschäftsbezeichnungen Rdnr. 301; Weltmann GmbHRdsch 1972, 193 FN 5). Die Begründung, sofern überhaupt eine
gegeben wird, überzeugt jedoch nicht. Denn es kann nicht gesagt
werden, daß „so gut wie jedes Wort oder jede Buchstabenzusammensetzung ein Personenname sein" könne und daß deshalb ein
Phantasiezusatz „kaum möglich” wäre, wenn man Phantasiezusätze, die für Familiennamen, gehalten werden können, als unzulässig ansehen wollte. Freilich gibt es eine Vielzahl sehr ungewöhnlicher Familiennamen (vgl. Beitzen Betrieb 1972, 2051, dessen Aufzählung sich noch beliebig verlängern ließe). Gleichwohl
lassen sich bei nur etwas Phantasie immer noch genügend Wörter und sonstige Buchstabenzusammensetzungen finden, die von
der Allgemeinheit oder sonst maßgeblichen Verkehrskreisen nicht
für Familiennamen-gehalten werden.
Es ist auch nicht einzusehen, weshalb man bei Phantasiezusätzen „großzügiger" verfahren sollte als bei den Kernbestandteilen
einer Firma. Denn gerade von einem Phantasiezusatz kann im
Einzelfall eine für den lauteren Geschäftsverkehr besonders
gefährliche Täuschung ausgehen, wenn in geschickter Weise die
Ähnlichkeit mit einem vertrauenerweckenden Namen ausgenützt
wird.
17. BGB § 181; GmbHG § 53 (Zur Befreiung eines Geschäftsführers von § 181 BGB)
Soll ein Geschäftsführer einer mehrgliedrigen GmbH generell
von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit werden und
sieht der Gesellschaftsvertrag diese Möglichkeit nicht vor,
stellt die Befreiung von § 181 BGB eine Satzungsänderung
dar, die der notariellen Beurkundung bedarf.
(Leitsatz nicht amtlich)
BayObLG, Beschluß vom 17. 7. 1980—BReg. 1 Z69/80—mitgeteilt von Notar Dr. Rudolf Rausch, Neustadt/Aisch
Aus dem Tatbestand:
1.Im Handelsregister des Amtsgerichts B. ist die Firma K.-GmbH mit dem
Sitz in B. eingetragen. In Spalte 6 (Rechtsverhältnisse) des Handelsregisters ist unter Nr. 1 entsprechend dem Gesellschaftsvertrag vom 6. 2. 1979
(§ 6) eingetragen:
„Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. Ist nur ein
Geschäftsführer bestellt, so vertritt dieser die Gesellschaft allein. Sind
mehrere Geschäftsführer bestellt, so wird die Gesellschaft durch zwei
Geschäftsführer gemeinsam oder durch einen Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen vertreten. Durch Beschluß der Gesellschafterversammlung kann bei Vorhandensein mehrerer Geschäftsführer einem
Geschäftsführer die Befugnis zur alleinigen Vertretung der Gesellschaft
erteilt werden.”
Als Geschäftsführer mit der Befugnis zur Alleinvertretung war die Mitgesellschafterin K. eingetragen.
2. In der Gesellschafterversammlung am 19.3. 1980 beschlossen die
beiden anwesenden Gesellschafter, die das gesamte Stammkapital vertreten, einstimmig, die bisherige Geschäftsführerin K. abzuberufen und den
Kaufmann R. zum neuen Geschäftsführer zu bestellen, und zwar mit
folgenden „Modalitäten": „Er soll, solange er einziger Geschäftsführer der
Gesellschaft ist allein zu deren Vertretung berechtigt sein und von den
Beschränkungen des § 181 BGB befreit sein."
Mit notariell beglaubigter Urkunde vom 20. 3. 1980 meldeten K. und R. den
Inhalt des vorbezeichneten Beschlusses der Gesellschafterversammlung
zur Eintragung in das Handelsregister an.
Der Rechtspfleger des Registergerichts trug hierauf in Spalte 6 des Handelsregisters unter Nr. 2 ein:
„K. ist nicht mehr Geschäftsführerin. Zum Geschäftsführer ist bestellt:
Kaufmann R. in B. Er vertritt die Gesellschaft allein, solange kein weiterer
Geschäftsführer bestellt ist."
Mit Beschluß vom 14. 4. 1980 wies der Rechtspfleger den Antrag des
Geschäftsführers R. vom 20. 3. 1980 insoweit zurück, als beantragt ist,
seine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB im Handelsregister einzutragen.
Gegen diesen Beschluß legte der Notar Erinnerung ein, der der Rechtspfleger und der Registerrichter nicht abhalfen und die dieser dem Landgericht
als Beschwerde vorlegte.
Das Landgericht wies die Beschwerde mit Beschluß vom 20. 5. 1980 als
unbegründet zurück.
Gegen diese Entscheidung des Landgerichts richtet •sich die vom Notar
eingelegte weitere Beschwerde, mit der er beantragt, das Registergericht
anzuweisen, die angemeldete Befreiung des Geschäftsführers von dem
Verbot des Selbstkontrahierens in das Handelsregister einzutragen.
Aus den Gründen:
1. Die weitere Beschwerde ist statthaft (§ 27 FGG) und formgerecht erhoben (§ 29 Abs. 1 Sätze 1,3 FGG).
Das sonach zulässige Rechtsmittel erweist sich jedoch als unbegründet.
2.a) In Obereinstimmung mit der überwiegenden Meinung in der
Rechtsprechung und im Schrifttum geht der Senat davon aus, daß
die Gestattung des Selbstkontrahierens des alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführers einer mehrgliedrigen GmbH für Einzelfälle durch einen einfachen Gesellschafterbeschluß (§ 46 Nr: 5,
170 MittBa;Not 1980 Heft 5


§§ 47, 48 GmbHG), auch außerhalb einer Gesellschafterversammlung, ja selbst durch schlüssiges Verhalten der Gesellschafter, erfolgen kann; für die Willensbildung einer GmbH wird danach
weitgehend auf die Einhaltung von Förmlichkeiten verzichtet,
wenn diese der Umstände wegen keinen vernünftigen Sinn haben
(vgl. BGHZ 75, 358/362; BGH WM 1971, 1082/1084; Sudhoff
Der Gesellschaftsvertrag der GmbH 4. Aufl. S. 199 f.; Hübner
Interessenkonflikt und Vertretungsmacht S. 240).
Die Umstände des Einzelfalles können jedoch, insbesondere bei
einer unwiderruflichen Befreiung von den Beschränkungen des
§ 181 BGB im Fall der Veräußerung oder des Erwerbs von
Grundstücken (§ 313 Satz 1 BGB), die notarielle Beurkundung
einer solchen unbeschränkten Vollmachtserteilung erforderlich
machen (vgl. BGH Betrieb 1979, 1226; WM 1965, 1006 f.; OLG
Hamm JMBL NRW 1964, 54; Soergel Rdnr. 35, Staudinger
Rdnr. 34, je zu § 181 BGB).
b) Unklarheit besteht hinsichtlich der Frage ob die generelle
Befreiung des Geschäftsführers einer mehrgliedrigen GmbH von
den Beschränkungen des § 181 BGB der Form des Gesellschaftsvertrags (§ 2 GmbHG) oder - bei nachträglicher Befreiung
In einer Entscheidung vom 1. 12. 1969 (MDR 1970,398/399 zu c)
hat der Bundesgerichtshof erkannt, daß die Gestattung des
Selbstkontrahierens bei einer Kommanditgesellschaft, wenn der
Gesellschaftsvertrag nichts darüber enthält, mit der zur Änderung
des KG-Gesellschaftsvertrags erforderlichen Mehrheit beschlossen werden muß. Nach dieser Entscheidung könnten auch bei der
GmbH entsprechend die Vorschriften einer Satzungsänderung
(§ 53 Abs. 2 GmbHG) als erforderlich angesehen werden.
Im Schrifttum wird teils die Auffassung vertreten, die nachträgliche
generelle Gestattung des Selbstkontrahierens bedürfe eines satzungsändernden Beschlusses der Gesellschafterversammlung
(Fischer Anmerkung zu BGH LM § 181 BGB Nr. 8 mit Nachw.),
teils wird ausgeführt, ein satzungsändernder Beschluß sei bei
genereller Gestattung auf Dauer „zweckmäßig" (Sudhoff Rechte
und Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH 9. Aufl. S. 112)
oder von Vorteil (Hübner aaO S. 233 f. Nr. ll la).
c) Der Senat ist der Ansicht, daß die nachträgliche generelle
Erweiterung der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers einer
mehrgliedrigen GmbH, durch die er ganz allgemein von dem
Verbot des Selbstkontrahierens befreit wird, in der Regel dann
eine Satzungsänderung ist und deren Form (§ 53 GmbHG)
bedarf, wenn der Gesellschaftsvertrag hierzu schweigt, für die
Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer also - wie hier - die
gesetzliche Beschränkung des § 181 BGB von den Gesellschaftern bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages gewollt war.
aa) Die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer muß zwar angemeldet (§ 8 Abs. 3 GmbHG) und im Handelsregister eingetragen
werden (§ 10 Abs. 1 Satz 2, § 54 Abs. 2 Satz 1 GmbHG), sie ist
aber kein notwendiger Bestandteil des Gesellschaftsvertrags (§ 3
Abs. 1 GmbHG). Nicht jede Änderung der Vertretungsbefugnis ist
sonach eine Satzungsänderung; was materiell nicht zur Satzung
gehört und nur formell mit dem Gesellschaftsvertrag verbunden
ist, kann ohne Beachtung der Vorschriften des § 53 GmbHG
aufgehoben oder geändert werden (BGHZ 18, 205/207 f. - LM Nr.
4 zu § 47 GmbHG mit Anm. von Fischer; Hachenburg GmbHG 6.
Aufl. § 53 Anm. 1). Umgekehrt liegt eine Satzungsänderung vor,
wenn ein Punkt, über den die Satzung schweigt, für den also das
Gesetz gilt (z. B. Gesamtvertretung § 35 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2
GmbHG), nunmehr abweichend vom Gesetz geregelt wird (z. B.
Einzelvertretung: Hachenburg aaO und Anm. 31; Wilke/Berg/
Gottschling/Gaul Handbuch der GmbH 9. Aufl. Rdz. 488 1). Der
Parteiwille oder die Umstände des einzelnen Falles entscheiden
darüber, ob etwas zum echten Inhalt der Satzung und damit zur
MittBayNot 1980 Heft 5
bindenden Gesellschaftsregel gemacht worden ist, deren Änderung dem § 53 GmbHG genügen muß (BGHZ 38, 155/161;
Hachenburg GmbHG 7. Aufl. § 3 Rdnr. 41; Scholz GmbHG 4. Aufl.
§ 53 Anm. 12; Baumbach/Hueck GmbHG 13. Aufl. Üb 1 B § 53;
Fischer aaO). Das Registergericht muß daher bei einer Änderung
der Vertretungsbefugnis stets prüfen, ob sie nach der Satzung
zulässig ist oder ob sie eine Satzungsänderung erfordert (Keidell
Schmatz/ Stöber Registerrecht 3. Aufl. Rdnr. 757 Fn. 115).
bb) Im vorliegenden Fall ist die Vertretungsbefugnis des
Geschäftsführers in § 6 des Gesellschaftsvertrags abweichend
vom Gesetz, das die Gesamtvertretung vorschreibt (§ 35 Abs.1,
Abs. 2 Satz 2 GmbHG), dahin geregelt, daß unter bestimmten
Voraussetzungen auch eine Einzelvertretung zulässig ist. Solche
für das Gesellschaftsverhältnis erhebliche, vom dispositiven
Gesetzesrecht abweichende Abreden der Gesellschafter müssen
im Gesellschaftsvertrag enthalten sein (Hachenburg § 3 GmbHG
Rdnr. 41). Denn sie sind nach ihrer Bedeutung und dem Parteiwillen als echter Satzungsinhalt und bindende Gesellschaftsregeln
anzusehen.
Entsprechendes gilt nach Ansicht des Senats auch im Fall einer
generellen Befreiung des Geschäftsführers von den Beschränkungen des § 181 BGB. Ist eine solche Abrede im Gesellschaftsvertrag nicht enthalten, so gilt die. gesetzliche Vorschrift des § 181
BGB als von den Gesellschaftern gewollt. Wird dieser Punkt
nachträglich abweichend vom Gesetz geregelt, so ist dies eine
Satzungsänderung. Denn ebenso wie die Frage der Gesamtoder Einzelvertretung ist auch das gesetzliche Verbot des Selbstkontrahierens von so großer Bedeutung für die gesellschaftlichen
Verhältnisse der GmbH, daß es - sofern die Satzung dazu keine
abweichende Regelung enthält und auch keine besonderen (hier
nicht ersichtlichen) Umstände dagegen sprechen - als eine von
den Parteien des Gesellschaftsvertrags bindend gewollte Gesellschaftsregel und damit als echter Satzungsinhalt anzusehen ist.
Wird daher nachträglich dieses Verbot für einen Geschäftsführer
ganz allgemein beseitigt, so ist dies eine Änderung des ursprünglichen Inhalts des Gesellschaftsvertrags. Eine derartige allgemeine Befreiung des Geschäftsführers von den Beschränkungen
des § 181 BGB berührt den gesellschaftsvertraglichen Inhalt der
Vertretungsbefugnis eines Geschäftsführers ganz wesentlich;
denn es ist für die Gesellschafter sehr wichtig, ob der Geschäftsführer jederzeit - auch gegen die Interessen der Gesellschaft Vermögensgegenstände derselben durch Selbstkontrahieren auf
sich übertragen kann (vgl. BayObLGZ 1979, 182/185) oder ob er
diese Befugnis nicht hat.
cc) War sonach hier das gesetzliche Verbot des Selbstkontrahierens mangels abweichender Vertragsbestimmungen bindende
Gesellschaftsregel und Satzungsinhalt geworden, so ist die nachträgliche generelle Befreiung des alleinvertretungsberechtigten
Geschäftsführers oder konkret (vgl. BayObLGZ 1979, 182/183
mit Nachw.) des Geschäftsführers R. von den Beschränkungen
des § 181 BGB eine Änderung des Gesellschaftsvertrags (Satzungsänderung), die den zwingenden Vorschriften des § 53
GmbHG genügen muß, insbesondere der notariellen Beurkundung (§ 53 Abs. 2 Satz 1 GmbH) bedarf, und die erst mit
Eintragung der Änderung im Handelsregister wirksam wird (§ 54
Abs. 3 GmbHG; Fischer Anm. zu BGH LM § 181 BGB Nr. 8). Die
Wahrung dieser Form erscheint übrigens auch deshalb zweckmäßig und angebracht, weil die generelle Gestattung von Insichgeschäften des Geschäftsführers auch Grundstücksgeschäfte nach
§ 313 BGB einschließt, für deren Gestattung im Einzelfall unter
den oben (Nr. 2a) erwähnten Umständen die notarielle Beurkundung erforderlich sein könnte. Auch deshalb kann keine Rede
davon sein, daß die Einhaltung der Förmlichkeiten des § 53
GmbHG hier keinen vernünftigen Sinn hätte.
Beschränkungen des § 181 BGB ist somit als Satzungsänderung
wegen Formmangels (§ 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) unwirksam (§
125 Satz 1 BGB). Die Vorinstanzen haben daher den Antrag auf
Eintragung der Befreiung ohne Rechtsfehler abgelehnt.
Anmerkung:
Soweit ersichtlich wird durch den Beschluß des Bayerischen
Obersten Landesgerichts vom 17. 7. 1980 erstmals höchstrichterlich die Frage entschieden, ob einem Beschluß der Gesellschafterversammlung einer bestehenden mehrgliedrigen GmbH über
die generelle Befreiung eines Geschäftsführers von den
Beschränkungen des § 181 BGB bei Schweigen der Satzung der
Gesellschaft zu dieser Frage satzungsändernde Qualität
zukommt. Das BayObLG bejaht diese Frage mit der Folge, daß
ein entsprechender Beschluß bei Nichteinhaltung der Form des §
53 Absatz 2 Satz 1 GmbHG gemäß § 125 Satz 1 BGB unwirksam
ist.
Für die notarielle Praxis wurde das nunmehr entschiedene Problem vor allem durch den Beschluß des BayObLG vom
29.5. 1979 (MittBayNot. 1979, 119) bedeutsam, da in dieser
Entscheidung die generelle Befugnis eines GmbH-Geschäftsführers, die Gesellschaft bei allen Rechtsgeschäften mit sich selbst
zu vertreten, als in das Handelsregister eintragungsfähige Tatsache erkannt wurde.
-.
Die nunmehrige Entscheidung des BayObLG geht davon aus, daß
die generelle Befreiung eines Geschäftsführers der mehrgliedrigen GmbH vom Verbot des Selbskontrohierens eine erhebliche,
vom dispositiven Gesetzesrecht abweichende Abrede darstelle,
so daß ihre Zulässigkeit nur dann zu bejahen sei, wenn sich diese
unmittelbar aus der Satzung ergebe. Insoweit sei die Aufhebung
des Verbots des Selbstkontrahierens der Verleihung der Einzelvertretungsbefugnis bei Vorhandensein mehrerer Geschäftsführer einer GmbH vergleichbar, die nur gewährt werden könne,
wenn der Satzungsinhalt diese Durchbrechung der gesetzlichen
Gesamtvertretungsregelung vorsehe.
Diese Begründung erscheint durchaus überzeugend und tragfähig.
Dennoch gibt der Beschluß des BayObLG Anlaß zu einigen
Bemerkungen.
1. Im Beschluß wird unterschieden, ob dem Geschäftsführer das
Selbstkontrahieren für einen Einzelfall oder generell erlaubt
wird.
Während dem Geschäftsführer einer GmbH entsprechend der
ganz überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum, der sich auch das BayObLG anschließt, das Selbstkontrahieren im konkreten Einzelfall durch einfachen (nicht satzungsändernden) Gesellschafterbeschluß gestattet werden kann,
bedarf nach der nunmehrigen Entscheidung die generelle
Befugnis zur Vornahme von Insichgeschäften einer entsprechenden Zulassung in der Satzung. Die nachträgliche generelle Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens stellt eine
Satzungsänderung dar.
Durch diese Unterscheidung kann es zu Abgrenzungsproblemen kommen, wenn einem Geschäftsführer Insichgeschäfte
für einzelne Geschäftszweige oder Geschäftsarten gestattet
werden. Hier kann fraglich sein, inwieweit es sich um eine
Einzelfallgestattung oder um eine generelle Gestattung handelt. Fehlt in solchen Fällen ein entsprechender Satzungsvorbehalt, hängt die-einzuhaltende Form für den Gestattungsbeschluß und damit dessen Gültigkeit von der Einordnung der
konkreten Gestattung in eine der beiden Kategorien ab.
Nach den die Entscheidung des BayObLG tragenden Überlegungen scheint es mir zutreffend, davon auszugehen, die
Gestattung von Insichgeschäften für fest umrissene Gruppen
von Rechtshandlungen (häufig im Bereich der GmbH & Co. für
Rechtsgeschäfte zwischen der GmbH und der KG) der speziellen Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB
zuzuordnen und ihr damit auch ohne Vorbehalt in der Satzung
bei Vorliegen eines einfachen Gesellschafterbeschlusses
Wirksamkeit zu verleihen.
2. Ausgehend von seiner Auffassung, daß eine nachträgliche
generelle Befreiung des Geschäftsführers einer mehrgliedrigen GmbH von den Beschränkungen des § 181 BGB satzungsändernde Qualität hat und der diese Befreiung aussprechende Beschluß deshalb der notariellen Beurkundung gemäß
§ 53 Absatz 2 Satz 1 GmbHG bedarf, kommt das Gericht zu
einer wie mir scheint bedenklichen Hilfserwägung. Es stellt
fest, daß die Wahrung dieser Form auch deshalb „zweckmäßig und angebracht sei, weil die generelle Gestattung von
Insichgeschäften des Geschäftsführers auch Grundstücksgeschäfte nach § 313 BGB einschließe, für deren Gestattung die
notarielle Beurkundung erforderlich sein könne.
a) Bei dieser Erwägung geht das Gericht offenbar von der
Rechtsprechung über die Einhaltung der Form des § 313
BGB im Falle der Erteilung von unwiderruflichen Vollmachten aus, die zum Abschluß von Grundstücksveräußerungsoder -erwerbsgeschäften berechtigen. Ein Indiz für die
Unwiderruflichkeit kann dabei die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB sein (BGHZ vom 21. 5. 1965
DNotZ 66, 93). Die Befreiung eines Bevollmächtigten von
den Beschränkungen des § 181 BGB bedeutet aber nicht
stets eine den Formzwang des § 313 BGB auslösende
Bindung des Vollmachtgebers. Vielmehr ist eine solche
Bindung, die die Einhaltung der Form des § 313 BGB
erfordert, durch die Gestattung des Selbstkontrahierens nur
dann anzunehmen, wenn nach den Umständen des Einzelfalls zum Zeitpunkt der Vollmachterteilung hierdurch innerhalb kurzer Frist ein Grundstückserwerb oder eine Grundstücksveräußerung im Wege des Selbstkontrahierens herbeigeführt wird, so daß die Möglichkeit des Widerrufs durch
den Vollmachtgeber nicht zum Tragen kommt. (Kanzleiter
in Münchner Kommentar Anmerkung 42 zu § 313). Ob
diese Gesichtspunkte bei der Gestattung des Selbstkontrahierens für einen Geschäftsführer einer GmbH, dessen
Vertretungsbefugnis auf seiner Organstellung und nicht auf
einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht beruht, überhaupt zutreffen, mag hier dahinstehen. Jedenfalls werden die aufgezeigten engen Voraussetzungen, unter welchen die Einhaltung der Form des § 313 BGB nötig ist, bei einer generellen
Gestattung des Selbstkontrahierens kaum jemals vorliegen.
b) Das Gericht hält zur Gestattung des Selbstkontrahierens
für einen Geschäftsführer einen satzungsändernden Beschluß nur dann für notwendig, wenn die Satzung über die
Möglichkeit des Selbstkontrahierens schweigt.
Diese Möglichkeit des Selbstkontrahierens kann die Satzung in zweierlei Hinsicht eröffnen. Einmal kann sie unmittelbar allen oder einzelnen Geschäftsführern die Befreiung
von den Beschränkungen des § 181 BGB gewähren, zum
andern kann sie die Gesellschafterversammlung ermächtigen, durch Beschluß allen oder einzelnen Geschäftsführern
das Recht des Selbstkontrahierens einzuräumen. In letzterem Fall ist dann der von der Gesellschafterversammlung
zu fassende entsprechende Beschluß ein einfacher nicht
satzungsändernder Beschluß und bedarf deshalb auch keiner Form. Daß das BayObLG die Möglichkeit eines entsprechenden Satzungsvorbehalts mit Ausfüllung durch einfachen Gesellschafterbeschluß für zulässig hält, ergibt sich
MittBayNot 1980 Heft 5
(MittBayNot 79, 121). Hält man diese Möglichkeit zur Fassung eines einfachen Gesellschafterbeschlusses in Ausfüllung eines entsprechenden Satzungsvorbehalts zur Gestattung des Selbstkontrahierens für zulässig, so ist diese
Erweiterung der Vertretungsberechtigung des Geschäftsführers der GmbH selbst nur in einem einfachen Gesellschafterbeschluß enthalten. Der Form des § 313 BGB ist
damit nicht genügt. Damit schon erweist sich der Hinweis
auf § 313 BGB als Stütze dafür, daß die nachträgliche
generelle Erlaubnis zum Selbstkontrahieren für einen Geschäftsführer der GmbH satzungsändernde Qualität hat,
als nicht tragfähig.
c) Wenn der BGH (MDR 1970, 398) für die Gestattung des
Selbstkontrahierens durch den Komplementär einer Kommanditgesellschaft bei Schweigen des Gesellschaftsvertrages einen Beschluß der Gesellschafter verlangt, der einer
Mehrheit bedarf, wie sie zur Änderung des Geseilschaftsvertrages erforderlich ist, wird schon daraus ersichtlich, daß
sich mit der Formvorschrift des § 313 BGB die satzungsändernde Qualität einer nachträglichen generellen Gestattung
des Selbstkontrahierens für einen Gesellschafter der
GmbH nicht begründen läßt. Der entsprechende Beschluß
im Rahmen der Kommanditgesellschaft bedarf zwar einer
zur Änderung des Gesellschaftsvertrages erforderlichen
Mehrheit, jedoch keiner Form. In Ansehung des § 313 BGB
kommt jedoch diesem Beschluß im Rahmen der Kommanditgesellschaft im Verhältnis zu einem entsprechenden Beschluß im Rahmen der GmbH keine andere Qualität zu.
Die Frage der satzungsändernden Qualität eines Gesellschafterbeschlusses ist eine materiell-rechtliche Frage, auch wenn
von ihrer Beantwortung die einzuhaltende Form abhängt. Die
Entscheidung kann deshalb nur im materiellen Recht und
nicht durch Verweisung auf Formvorschriften gefunden werden. Im übrigen sind die Formvorschriften der §§ 53 Abs. 2
Satz 1 GmbHG und des § 313 Satz 1 BGB nicht gleichwertig.
Während die Beurkundung von Versammlungsbeschlüssen
als Tatsachenwahrnehmung formell den Sondervorschriften
der §§ 36 ff BeurkG unterliegt, gelten für die dem § 313 BGB
unterliegenden Rechtsgeschäfte, da sie die Beurkundung von
Willenserklärungen zum Gegenstand haben, die Vorschriften
der §§ 6 ff BeurkG. Auch wenn die Form des § 53 Abs. 2 Satz
1 GmbHG eingehalten ist, ist damit der Form des § 313 Satz 1
BGB noch nicht genügt.
3. Die den Beschluß des BayObLG vom 17. 7. 1980 tragende
Begründung hat im Zusammenwirken mit der im Beschluß vom
29. 5. 1979 vertretenen Auffassung über die Eintragungsfähigkeit der Befugnis der Geschäftsführer zu Insichgeschäften ins
Handelsregister für die notarielle Praxis auch dann Bedeutung,
wenn man - wie hier unter 2.) - die generelle Erweiterung der
Befugnisse des Geschäftsführers einer GmbH auf den
Abschluß von Insichgeschäften nicht dem Formzwang des §
313 BGB unterstellt und deshalb auch nicht anerkennt, daß die
Formvorschrift des § 313 BGB eine tragende Begründung
dafür sein kann, daß die nachträgliche generelle Gestattung
von Insichgeschäften für einen Geschäftsführer einer GmbH
eine (formbedürftige) Satzungsänderung darstellt.
Die Bedeutung dieser Erkenntnis des BayObLG liegt darin,
daß die generelle Befreiung von den Beschränkungen des
§ 181 BGB satzungskonformer Inhalt der (gesetzlichen) Vertretungsmacht des Organs Geschäftsführer wird. Dieser erweiterte Umfang der Organvertretungsbefugnis ist nach entsprechender Eintragung im Handelsregister offenkundig und bezugnahmefähig. Dies gestattet dem das Insichgeschäft eines
Geschäftsführers einer GmbH beurkundenden Notar die VerMittBayNot 1980 Heft 5
Weisung auf das Handelsregister. Eine weitere Nachweisung
einer (rechtsgeschäftlichen) Erweiterung der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers einer GmbH auf Insichgeschäfte
ist nicht nötig. Dies hat insbesondere dann Bedeutung, wenn
die Satzung zwar der Gesellschafterversammlung das Recht
eingeräumt hat, einem Geschäftsführer nachträglich generell
die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB zu
gewähren, der diese Gestattung hernach aussprechende
Gesellschafterbeschluß jedoch formlos gefaßt wird, da ihm ja
satzungsändernde Bedeutung nicht mehr zukommt.
Notar Dr. Rudolf Rausch, Neustadt/Aisch
18. GmbHG § 8 Abs. 1 Ziff. 4; HandwO § 7 Abs. 4 (Anmeldung
einer GmbH, deren Gegenstand die Führung eines Handwerksbetriebes ist)
Die Eintragung einer GmbH In die Handwerksrolle stellt keine
staatliche Genehmigung iSd. § 8 Abs. 1 Ziff. 4 GmbHG dar.
Eine GmbH, die ein Handwerk zu betreiben beabsichtigt,
kann deshalb in das Handelsregister eingetragen werden,
ohne daß es der vorgängigen Eintragung in die Handwerksrolle bedürfte.
(Leitsatz nicht amtlich)
OLG Stuttgart, Beschluß vom 10. 12. 1979 - 8 W 398/79 mitgeteilt von Notar Christoph Rehle, Neu-Ulm
Aus dem Tatbestand:
Die Firma A.-GmbH mit dem Sitz in R. ist beim Amtsgericht - Registergericht - R. zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet worden. Der
Gegenstand des Unternehmens ist mit „Ausbau, Instandhaltung und Renovierung von Gebäuden und alle damit einschlägig zusammenhängenden
Geschäfte" bezeichnet.
Im Gegensatz zur Industrie- und Handelskammer, die gegen eine Eintragung keine Einwände erhoben hat, ist die Handwerkskammer mit Schreiben vom 3. 7. 1978 einer Eintragung entgegentreten und hat geltend
gemacht, es seien die handwerksrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllt,
da der geschäftsführende Gesellschafter nicht die Meisterprüfung abgelegt
habe und die Beschäftigung eines handwerksrechtlich verantwortlichen
Betriebsleiters nicht nachgewiesen sei.
Das Amtsgericht hat hierauf dem Geschäftsführer zur Erfüllung der handwerksrechtlichen Voraussetzungen eine bis 31. 12. 1978 verlängerte Frist
gesetzt.
Nach fruchtlosem Fristablauf hat das Amtsgericht —Registergericht— am
25.4. 1978 verfügt, daß die angemeldete Firma in das Handelsregister
einzutragen sei und die Eintragung vollzogen werde, wenn nicht die Handwerkskammer R. bis 15. 5. 1979 Beschwerde erhoben habe.
Mit ihrer am 15. 5. 1979 eingelegten Beschwerde hat die Handwerkskammer geltend gemacht, eine Eintragung sei unzulässig, da ein Verstoß gegen
die öffentlich-rechtlichen Berufszulassungsvorschriften der Handwerksordnung insoweit gegeben sei, als Arbeiten in einem Vollhandwerk ausgeführt
würden.
Das Landgericht hat durch Beschluß vom 25. 6. 1979 die Beschwerde
zurückgewiesen.
Mit ihrer weiteren Beschwerde verfolgt die Handwerkskammer ihr Begehren weiter.
Aus den Gründen:
Die weitere Beschwerde der Handwerkskammer ist gemäß §§
126, 27, 29 Absatz 1 Satz 3 FGG zulässig. In der Sache hat das
Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg da die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einer Verletzung des Gesetzes im Sinne der §§
27 FGG, 550, 551 ZPO beruht.
Das Landgericht führt aus, der Eintragung der Anmeldeyin in das
Handelsregister stünden die öffentlich-rechtlichen Vorschriften
der Handwerksordnung nicht entgegen. Für die Eintragung eines
Handwerksbetriebs in das Handelsregister sei die vorgängige
Eintragung in der Handwerksrolle nicht Voraussetzung. Gemäß
§ 7 HGB seien für die Eintragung in das Handelsregister allein
handelsrechtliche Gesichtspunkte maßgeblich. Der im vorliegen173

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

BayObLG

Erscheinungsdatum:

17.07.1980

Aktenzeichen:

BReg. 1 Z 69/80

Erschienen in:

MittBayNot 1980, 170-173

Normen in Titel:

BGB § 181; GmbHG § 53