Kammergericht 13. Dezember 2017
26 W 45/16
BGB §§ 1937, 2064, 2231, 2247 Abs. 1, 2258 Abs. 1

Bezugnahme in einem Testament auf ein nicht in Testamentsform abgefasstes Schriftstück

DNotI
Deutsches Notarinstitut

letzte Aktualisierung: 12.6.2018

KG, Beschl. v. 13.12.2017 – 26 W 45/16

BGB §§ 1937, 2064, 2231, 2247 Abs. 1, 2258 Abs. 1
Bezugnahme in einem Testament auf ein nicht in Testamentsform abgefasstes Schriftstück

Ist ein verweisendes Testament formwirksam und aus sich heraus verständlich, so ist eine
Bezugnahme auf ein nicht in Testamentsform abgefasstes Schriftstück unschädlich, wenn dieses
lediglich der näheren Erläuterung der testamentarischen Bestimmung dient. Denn dann handelt es sich nur
um die Auslegung des bereits formgültig erklärten Willens. (Leitsatz der DNotIRedaktion)

Kammergericht
Beschluss
Geschäftsnummer: 26 W 45/16
61 VI 934/14 Amtsgericht Charlottenburg
61 IV 443/14 Amtsgericht Charlottenburg
In der Erbscheinssache
betreffend die am  in B geborene und am  in B
verstorbene, zuletzt E ,  B , wohnhaft gewesene Erblasserin
G R
Beteiligte:
1. 



 ,
2. 
3. 


4. 
5. 


6. 
7. 

8. 
9. 


10.

2

11.


12.



13.


14.


15.



16.



17.


18.


19.



20.


21.


- Verfahrensbevollmächtigte zu 1. und zu 16.:
Rechtsanwälte 
 ,-
3
- Verfahrensbevollmächtigte zu 4.:
Rechtsanwälte
 ,-
- Verfahrensbevollmächtigte zu 8.:
Rechtsanwälte 
 ,-
- Verfahrensbevollmächtigte zu 14.:
Rechtsanwälte 
 ,-
hat der 26. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstraße 30-33, 10781
Berlin, durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Fahr und die Richter am
Kammergericht von Gélieu und Einsiedler am 13. Dezember 2017 beschlossen:
I. Auf die Beschwerden der Beteiligten zu 1. bis 3. wird der Beschluss des Amtsgerichts
Charlottenburg vom 04.09.2015 – 61 VI 934/14 – wie folgt abgeändert:

Der Antrag des Antragstellers vom 22.06.2015 auf Erteilung eines Erbscheins
wird zurückgewiesen.

II. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet weder in 1. noch in 2. Instanz statt. Von
der Erhebung von Gerichtskosten wird für die 2. Instanz abgesehen.

III. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 80.000,- Euro festgesetzt.
IV. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe:

A. Auf Antrag des Antragstellers vom 22.06.2015 (Bd. I Bl. 45 f. d. A.), einen Erbschein des Inhalts
zu erteilen, dass er Alleinerbe nach der Erblasserin geworden ist, hat das Amtsgericht
Charlottenburg mit Beschluss vom 04.09.2015 (Bd. I Bl. 57 ff. d. A.) – unter Aussetzung der
sofortigen Wirksamkeit seines Beschlusses – die Tatsachen, die zur Erteilung des vom
Antragsteller beantragten Erbscheins erforderlich sind, für festgestellt erachtet und angekündigt,
den beantragten Erbschein zu erteilen.

Dieser Beschluss ist – neben dem Antragsteller und den Beteiligten zu 5. bis 17. – wie folgt gestellt
worden:

- der Beteiligten zu 2. am 11.09.2015 (Bd. I Bl. 70 d. A.),
- den Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1. am 15.09.2015 (Bd. I Bl. 63 d. A.),
- der Beteiligten zu 3. am 21.09.2015 (Bd. I Bl. 74 d. A.).

Gegen diesen Beschluss haben Beschwerden eingelegt:

- die Beteiligte zu 2. mit am 28.09.2015 beim Amtsgericht Charlottenburg eingegangenen
Schriftsatz vom 24.09.2015 (Bd. I Bl. 85 d. A.),
- die Beteiligte zu 1. mit am 02.10.2015 beim Amtsgericht Charlottenburg eingegangen Schriftsatz
ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom selben Tage (Bd. I Bl. 86 ff. d. A.),
- die Beteiligte zu 3. mit per Fax am 08.10.2015 beim Amtsgericht Charlottenburg eingegangen
Schriftsatz vom 07.10.2015 (Bd. I Bl. 97 ff. d. A.).

Das Amtsgericht Charlottenburg hat mit Beschluss vom 12.08.2016 (Bd. II Bl. 1 ff. d. A.) den
Beschwerden unter Vorlage an das Kammergericht nicht abgeholfen.

B.

1. Der Senat ist für die Entscheidung über die Beschwerden der Beteiligten zu 1. bis 3. zuständig,
§§ 23a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2, 119 Abs. 1 Nr. 1b GVG, §§ 342 Abs. 1 Nr. 6, 58 ff. FamFG, §
352 Abs. 1 Satz 1 FamFG, in der bis zum 16.08.2015 geltenden Fassung (im Folgenden: FamFG
a. F.)

2. Die Beschwerden sind form- und fristgerecht von den ausreichend beschwerten Beteiligten zu 1.
bis 3. eingelegt worden und auch im Übrigen zulässig, §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs.
1, Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Alt. 1, Satz 3, Satz 4 FamFG.

3. Die Beschwerden sind auch begründet.
Die zur Erteilung des von dem Antragsteller beantragten Erbscheins, nämlich einen Erbscheins
dahingehend, dass er Alleinerbe nach der Erblasserin geworden ist, können nicht als nach § 352
Abs. 1 Satz 1 FamFG a. F. festgestellt erachtet werden. Denn der Antragsteller ist nicht Erbe oder
gar Alleinerbe nach der Erblasserin geworden. Nichts anderes würde gelten, wenn der § 352 Abs.
1 Satz 1 FamFG a. F. ab dem 17.08.2015 ersetzende § 352e Abs. 1 Satz 1 FamFG herangezogen
würde.

a. Nach § 1937 BGB kann der Erblasser durch einseitige Verfügung von Todes wegen,
insbesondere durch ein Testament, den Erben bestimmen. Errichtet ein Erblasser mehrere
Testamente, wird gemäß § 2258 Abs. 1 BGB durch die Errichtung des späteren Testaments das
frühere Testament insoweit aufgehoben, als das spätere Testament mit dem früheren in
Widerspruch steht. Nach § 2064 BGB kann der Erblasser ein Testament nur (höchst) persönlich
errichten. Dies kann gemäß § 2231 BGB entweder zur Niederschrift eines Notars oder durch eine
vom Erblasser nach § 2247 BGB abgegebene Erklärung erfolgen. § 2247 Abs. 1 BGB schreibt
dabei vor, dass der Erblasser ein Testament durch eigenhändig geschriebene und
unterschriebene Erklärung errichten kann. Das Erfordernis der eigenhändigen, also insbesondere
nicht maschinenschriftlichen, Niederschrift (Weidlich in Palandt, BGB, 76. Aufl., 2017, § 2247
Rdnr. 6) bedeutet aber nicht, dass in einem für sich genommen formwirksamen Testament nicht
auf andere Schriftstücke Bezug genommen werden könnte.

aa. Unproblematisch ist hierbei der Fall, dass es sich bei dem in Bezug genommenen Schriftstück
seinerseits um eine formgültig errichtete letztwillige und wirksame Verfügung des Erblassers
handelt. Das verweisende Testament muss dabei nicht für sich genommen verständlich sein. Es
reicht aus, dass sich die Gesamtverständlichkeit erst aus beiden Urkunden zusammen ergibt
(Weidlich, a. a. O., § 2247 Rdnr. 8).

bb. Entspricht das in Bezug genommene Schriftstück für den Fall, dass das verweisende
Testament für sich genommen nicht verständlich ist, nicht der Testamentsform und will der
Erblasser erst durch die Verweisung den Inhalt seiner letztwilligen Verfügung zum Ausdruck
bringen, ist dies formnichtig (Weidlich, a. a. O., § 2247 Rdnr. 8). So kann der Erblasser bei
Errichtung eines eigenhändigen Testaments hinsichtlich seines Inhalts, nämlich hinsichtlich der
Erbeinsetzung (oder der Zuwendung eines Vermächtnisses) etwa nicht wirksam auf ein
maschinengeschriebenes Schriftstück Bezug nehmen (OLG Zweibrücken, Beschluss vom
11.01.1989 – 3 W 177/88 – MDR 1989, 741, Rdnr. 5 nach juris; OLG Hamm, Beschluss vom
10.01.2006 – 15 W 414/05 – FamRZ 2006, 1484, Rdnrn. 24, 25 nach juris).

cc. Ist ein verweisendes Testament formwirksam und aus sich heraus verständlich, ist eine
Bezugnahme auf ein nicht in Testamentsform abgefasstes Schriftstück unschädlich, wenn diese
lediglich der näheren Erläuterung der testamentarischen Bestimmung dient, weil es sich dann nur
um die Auslegung des bereits formgültig erklärten Willens handelt (Weidlich, a. a. O., § 2247 Rdnr.
8; OLG Köln, Beschluss vom 06.10.2014 – 2 Wx 249/14 – MDR 2015, 39, Ls. 1 und Rdnr. 42 nach
juris).

aaa. Letztwillige Verfügungen sind nämlich der Auslegung zugänglich. Die Auslegung von
Testamenten folgt hierbei grundsätzlich den in § 133 BGB niedergelegten allgemeinen Regeln bei
der Auslegung von Willenserklärungen (Weidlich, a. a. O., § 2084 Rdnr. 1; BGH, Urteil vom
08.12.1982 – IVa ZR 94/81 – BGHZ 86, 41, Rdnr. 16 nach juris), wonach der wirkliche Wille zu
erforschen und nicht am buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften ist. Aufgabe der
Testamentsauslegung ist es, den unter Umständen verborgenen Sinn der testamentarischen
Verfügung zu ermitteln, und zwar auch unter Heranziehung von Umständen außerhalb der
Testamentsurkunde (BGH, Urteil vom 29.05.1980 – IVa ZR 26/80 – Rpfleger 1980, 337, Rdnr. 20
nach juris; OLG Hamm, Beschluss vom 01.10.2002 – 15 W 164/02 – NJW 2003, 2391, Rdnr. 18
nach juris). Lediglich für das spezielle Problem, dass eine letztwillige Verfügung mehrdeutig ist und
eine von mehreren Auslegungsmöglichkeiten zur Unwirksamkeit führen würde, werden die
allgemeinen Auslegungsregeln durch § 2084 BGB um den Grundsatz der wohlwollenden
Auslegung ergänzt. Dadurch verändert sich aber nicht das Ziel der Auslegung, nämlich den
wirklichen Willen des Erblassers zu erforschen. Die Beweisregel des § 2084 BGB greift also erst
ein, wenn eine vorherige Auslegung nach allgemeinen Grundsätzen nicht bereits zum Erfolg führt,
sondern Zweifel offen lässt, welche von mehreren Auslegungsmöglichkeiten die richtige ist
(Weidlich, a. a. O., § 2084 Rdnr. 13). Die Auslegung einer letztwilligen Verfügung ist Aufgabe des
Tatrichters (BGH – IVa ZR 26/80 – a. a. O., Rdnr. 14 nach juris), also des Nachlassgerichts und
des an seine Stelle tretenden Gerichts der ersten Beschwerde (OLG Hamm – 15 W 164/02 – a. a.
O., Rdnr. 17 nach juris).

bbb. Unschädlich ist es, wenn eine Bezugnahme nur zum Zwecke der näheren Erläuterung der
testamentarischen Bestimmung erfolgt oder zur Auslegung des maßgeblichen testamentarischen
Willens des Erblassers geeignet ist (OLG Zweibrücken – 3 W 177/88 – a. a. O., Rdnr. 5 nach
juris). Dabei muss allerdings der letztwilligen Verfügung die Person des Bedachten und der
Gegenstand des zugewendeten Vermögensvorteils hinreichend zu entnehmen sein. Fehlt einem
sonst formgerechten eigenhändigen Testament eine dieser Angaben, liegt keine wirksame
letztwillige Verfügung vor. Anders ist es allerdings, wenn sich das fehlende Element im Wege der
Auslegung zweifelsfrei ermitteln lässt (BGH – IVa ZR 26/80 – a. a. O., Rdnr. 17 nach juris zur
Auslegung betreffend den vermachten Gegenstand). Dafür wiederum ist erforderlich, dass das
formwirksame Testament selbst einen gewissen Anhalt für die nähere Bestimmbarkeit dieses
Elements enthält (BGH – IVa ZR 26/80 – a. a. O., Rdnr. 19 nach juris). Dabei muss der Wille des
Erblassers, wenn auch unvollkommen, vage oder versteckt seinen Ausdruck gefunden haben.
Bietet das Testament hiernach eine Grundlage für die Auslegung, und sei sie auch noch so gering,
dann kann dem Ergebnis der gebotenen Auslegung nicht Formnichtigkeit entgegengehalten
werden (BGH – IVa ZR 26/80 – a. a. O., Rdnr. 20 nach juris; OLG Köln – 2Wx 249/14 – a. a. O.,
Rdnr. 42 nach juris). Hierbei ist zunächst der Inhalt des Testaments durch Auslegung –
gegebenenfalls unter Heranziehung von Umständen außerhalb des Testaments – zu ermitteln und
sodann zu entscheiden, ob der so ermittelte Erblasserwille eine hinreichende Stütze im Testament
selbst findet (BGH – IVa 94/81 – a. a. O., Rdnr. 18 nach juris).

b. Vorliegend hat die Erblasserin, wie das Amtsgericht Charlottenburg im Beschluss vom
04.09.2015 zutreffend angenommen hat, am  .2002 zur Niederschrift des Notars H
K (zu dessen UR-Nr.  , vgl. Bl. 17-19 der Akte 61 IV 443/14) ein formwirksames
Testament errichtet, nach welchem der Antragsteller sowie die – am .2006 verstorbene –
Frau H P zu je ½ Erben sein sollten und bei Wegfall eines Erben der Überlebende
Alleinerbe sein sollte.

Ferner hat die Erblasserin am .2008 ein eigenhändig geschriebenes, aber nicht
unterschriebenes Testament (vgl. Bl. 32 der Akte 61 IV 443/14) verfasst, nach welchem der
Antragsteller Alleinerbe sein sollte und in einer Anlage benannte mildtätige Organisationen jeweils
ein Vermächtnis erhalten sollten; diesem Testament hat die Erblasserin eine ebenfalls eigenhändig
geschriebene und nicht unterschriebene Liste von mildtätigen Organisationen beigefügt (vgl. Bl. 33
der Akte 61 IV 443/14). Bei den dort zu 1. bis 10. und 12. bis 17. genannten Organisationen
handelt es sich – nach Aktenlage – um die an der vorliegenden Erbscheinsache zu 1. bis 3. und 5.
bis 17. Beteiligten, wobei sich teilweise geringfügige Namensabweichungen dadurch ergeben,
dass die Erblasserin nicht die korrekte Firmenbezeichnung gewählt hat und sich der
„J e.V.“ nach Vortrag der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1. und 16.
im Januar 2012 in D e.V. J umbenannt hat (vgl. Bd. I Bl. 24 d. A.).
Die in der Liste der Erblasserin zu 11. genannte V gGmbH konnte vom Amtsgericht
bislang nicht ermittelt werden (Bd. I Bl. 13 R d. A.).

Schließlich hat die Erblasserin unter dem  .2012 ein handschriftlich geschriebenes und von ihr
unterschriebenes Schriftstück (vgl. Bl. 34 der Akte 61 IV 443/14) verfasst, welches –
buchstabengetreu wiedergegeben mit Ausnahme des Umstandes, dass die meisten „I“ trotz
Großschreibung einen Punkt aufweisen – folgenden Inhalt hat:

„MEIN LETZTER WILLE
ZU MEINEN ERBEN
BERUFE ICH DIE MILDTATIGEN
ORGANISATIONEN,
DIE IN DEM TESTAMENT AUFGEFÜHRT SIND,
WELCHES:
RECHTSANWALT H K
FÜR MICH VERWAHRT.
IM ÜBRIGEN WIEDERRUFE ICH DIESES
TESTAMENT.
ZU MEINEM TESTAMENTSVOLLSTRECKER
BERUFEICH.
RECHTSANWALT H K
R
 B
BERLIN  2012“
Mit Schriftsatz vom 16.10.2014 (Bl. 30 der Akte 61 IV 443/14) hat – der sodann am  .2014
verstorbene – Rechtsanwalt H K die von ihm für die Erblasserin verwahrten
Schriftstücke, nämlich das Testament vom  .2012 nebst dem Testament vom  .2008 und
nebst der Liste der mildtätigen Organisationen, beim Amtsgericht Charlottenburg eingereicht.
c. Bei Anwendung der vorstehend genannten Grundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt ergibt
sich, dass die Erblasserin die in ihrer als Anlage zum Testament vom  .2008 erwähnten Liste
der mildtätigen Organisationen Genannten einschließlich – falls existent – der V K
gGmbH zu ihren Erben eingesetzt hat, nicht aber den Antragsteller.

Bei dem mit „Mein letzter Wille“ überschriebenen Schriftstück vom  .2012 handelt es sich um
ein nach § 2247 Abs. 1 BGB formwirksam errichtetes Testament. Es ist von der Erblasserin
handschriftlich verfasst und von ihr eigenhändig unterschrieben. Es ist auch aus sich heraus
verständlich, weil ihm der Gegenstand des zugewendeten Vermögensvorteils, nämlich – infolge
einschränkungsloser Berufung zu „Erben“ – das gesamte Vermögen der Erblasserin, zu
entnehmen ist und weil ihm jedenfalls bei der gebotenen Auslegung bereits nach § 133 BGB auch
die Person des als Erbe Bedachten, nämlich die in ihrer Liste der mildtätigen Organisationen
Genannten einschließlich – falls existent – der V K gGmbH, hinreichend zu
entnehmen ist.

Letzteres lässt sich im Wege der Auslegung zweifelsfrei ermitteln. Bei der Auslegung können, wie
ausgeführt, auch Umstände außerhalb der in Rede stehenden Urkunde, also des Testaments von
 .2012, herangezogen werden. Es kann somit die von Rechtsanwalt K als Anlage zu
dem Testament vom  .2008 verwahrte Liste der mildtätigen Organisationen herangezogen
werden. Bei diesen handelt es sich offensichtlich um diejenigen, welche die Erblasserin im
Testament vom  .2012 angesprochen hat. Dieses Testament hat somit zum Inhalt, dass die
Erblasserin zu ihren Erben diese mildtätigen Organisation eingesetzt hat.

Der wie vorstehend erfolgt durch Auslegung ermittelte Inhalt des Testaments vom  .2012
enthält insgesamt eine formwirksame Erbeinsetzung. Denn der ermittelte Erblasserwille findet eine
hinreichende Stütze im Testament selbst. Dieses enthält selbst einen ausreichenden Anhalt für die
Erbeinsetzung der in der zum Testament vom  .2008 genommenen Liste enthaltenen
mildtätigen Organisationen. Denn im Testament vom  .2012 selbst wird die Berufung der
„mildtatigen Organisationen“ zu Erben angeordnet. Dies genügt den nach der Rechtsprechung
auch des Bundesgerichtshofs ohnehin nicht allzu strengen Vorgaben an den erforderlichen Anhalt
im Testament.

Dass das Testament vom  .2008 nebst der angefügten Liste der mildtätigen Organisationen
für sich genommen mangels Unterzeichnung durch die Erblasserin nicht die Form eines
Testaments wahrt, ist entgegen der Auffassung des Amtsgerichts Charlottenburg unschädlich. Die
genannte Liste ist vorliegend allein für die Auslegung des formwirksamen Testaments vom 
.2012 von Bedeutung. Sie muss daher für sich genommen nicht den für ein Testament geltenden
Formvorschriften entsprechen.

Das Testament vom  .2012 stellt damit in Bezug auf die Erbeinsetzung eine Aufhebung des
eine andere Erbeinsetzung vorsehenden und damit insoweit mit ihm in Widerspruch stehenden
Testaments vom  .2002 dar, § 2258 Abs. 1 BGB.

d. Hiernach kann der Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 04.09.2015 keinen Bestand
haben. Er ist dahingehend abzuändern (vgl. zur Tenorierung OLG Hamm, Beschluss vom
18.07.2013 – 15 W 88/13 – FamRZ 2014, 1138, zitiert nach juris; a. A. OLG Nürnberg, Beschluss
vom 03.12.2015 – 1 W 2197/15 – ErbR 2016, 579, zitiert nach juris: Aufhebung der
erstinstanzlichen Entscheidung), dass der Antrag des Antragstellers auf Erteilung eines ihn als
Alleinerben ausweisenden Erbscheins zurückzuweisen ist. Eine Beschlussfassung des Senats
über die Erteilung eines anderen Erbscheins ist unabhängig von der Frage des Vorliegens
ausreichender Anträge schon deshalb nicht geboten, weil in Bezug auf die zu Erben berufenen
mildtätigen Organisationen noch Ermittlungen anzustellen sind; dies betrifft insbesondere die V
K gGmbH. Eine isolierte Entscheidung betreffend die Frage der Ernennung eines
Testamentsvollstreckers erscheint dem Senat im gegenwärtigen Stadium nicht geboten.
C. Der Senat sieht davon ab, einem der Beteiligten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, § 81
Abs. 1 Satz 1 FamFG. Ein Fall des § 81 Abs. 2 FamFG liegt nicht vor. Ferner sieht der Senat von
der Erhebung der (Gerichts-) Kosten für die 2. Instanz, § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG.

D. Die Festsetzung des Verfahrenswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 61 Abs. 1, 40
Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 GNotKG. Rechtsanwalt H K hat mit notarieller Erklärung vom 
.2014 zur UR-Nr.  des Notars D (Bd. I Bl. 4, 5 d. A.) den Wert des Nachlasses auf
80.000,- Euro geschätzt.

E. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde, § 70 Abs. 2 FamFG, liegen
nicht vor. Auch wenn die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde nicht ausdrücklich
ausgesprochen werden muss (BGH, Beschluss vom 20.07.2011 – XII ZB 445/10 – MDR 2011,
1195, Rdnr. 17 nach juris), hat der Senat aus Gründen der Rechtssicherheit den Ausspruch
ausdrücklich getroffen.

F. Der Senat konnte trotz der mit Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers
vom 30.10.2017 beantragten Akteneinsicht entscheiden. Ausweislich eines Vermerks der
Geschäftsstelle hat diese die Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers am 03.11.2017
telefonisch informiert, dass die Akte auf der Geschäftsstelle eingesehen werden könne. Es
bestand somit ausreichend Gelegenheit zur Akteneinsicht und gegebenenfalls zur Stellungnahme.

Art:

Entscheidung, Urteil

Gericht:

Kammergericht

Erscheinungsdatum:

13.12.2017

Aktenzeichen:

26 W 45/16

Rechtsgebiete:

Erbeinsetzung, Vor- und Nacherbfolge
Testamentsform

Erschienen in:

ZEV 2018, 272-274

Normen in Titel:

BGB §§ 1937, 2064, 2231, 2247 Abs. 1, 2258 Abs. 1