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BGB §§ 313, 705

Beurkundungsbedürftigkeit des Gesellschaftsvertrages einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (Grundstücksgesellschaft); Heilung des Formmangels durch Grundbuchvollzug; Formbedürftigkeit des Beitritts neuer Gesellschafter und Heilung des formunwirksamen Beitritts durch Grundbuchvollzug

DNotI-Gutachten, Februar 1999

 

A. Zum Sachverhalt

A, B, C und D haben sich zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammengeschlossen und hierzu einen privatschriftlichen Gesellschaftsvertrag vereinbart. Der Zweck der Gesellschaft lautet wie folgt:

"1. Zweck und Gegenstand der Gesellschaft ist der Erwerb von Grundstücken und Gebäuden mit dem Ziel, diese zu renovieren und anschließend zu vermieten.

2. Die Gesellschaft ist zu allen Geschäften und Maßnahmen berechtigt, die zur Errichtung dieses Geschäftszwecks notwendig oder nützlich erscheinen. Die Gesellschaft ist auch berechtigt, Teile des Grundbesitzes zu veräußern bzw. das Gesamthandsvermögen ganz oder teilweise in Bruchteilseigentum umzuwandeln."

Im Anschluß daran erwerben A, B, C und D als Gesellschafter der vorgenannten GbR ein Grundstück. D wurde dabei vollmachtslos vertreten, erteilte aber in der Folgezeit seine Genehmigung. Noch vor Grundbuchvollzug traten E und F durch Vereinbarung mit A, B, C und D aufgrund privatschriftlicher Vereinbarung mit einem bestimmten "Kapitalanteil" der GbR bei. Im Anschluß daran wurden A, B, C und D als Eigentümer in Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundbuch eingetragen.

 

B. Fragestellung

1. Ist der Gesellschaftsvertrag beurkundungsbedürftig?

2. Wird der Formmangel des Gesellschaftsvertrages durch Beurkundung des Grundstückskaufvertrages bzw. durch den Grundbuchvollzug dieses Kaufvertrages geheilt?

3. Konnten die neu beitretenden Gesellschafter E und F mit privatschriftlicher Beitragsvereinbarung wirksam der Gesellschaft bürgerlichen Rechts beitreten?

 

C. Zur Rechtslage

I. Beurkundungsbedürftigkeit des Gesellschaftsvertrages

1. § 313 BGB verfolgt das Ziel, die Beteiligten vor Grundstückserwerbs- oder Veräußerungsverpflichtungen zu warnen und übereilten, rechtsgeschäftlichen Erklärungen entgegenzuwirken, die Beratung durch den Notar zu sichern, die Absprachen umfassend zu dokumentieren und durch die Mitwirkung des Notars möglichst klare, eindeutige Formulierungen zu gewährleisten. Jede Verpflichtung zum Erwerb oder zur Veräußerung von Grundbesitz, sei sie bedingt oder unbedingt, bedarf daher der notariellen Beurkundung (BGHZ 57, 394; BGH DNotZ 1973, 542).

Wesentlich ist dabei, daß § 313 BGB nicht auf die Art des Rechtsgeschäftes, im Rahmen dessen eine derartige Verpflichtung eingegangen wird, abstellt. Ebenso differenziert § 313 BGB nicht danach, ob die Verpflichtung zum Erwerb oder zur Veräußerung von Grundbesitz im Rahmen der getroffenen Vereinbarungen die zentrale Verpflichtung ist, oder nur eine Nebenleistungspflicht darstellt. Vielmehr unterwirft diese Vorschrift schlichtweg die gesamten Vereinbarungen, die eine derartige Verpflichtung zum Inhalt haben, der Beurkundungsform. Formbedürftig sind daher auch solche Verträge, die lediglich eine mittelbare Erwerb- oder Veräußerungsverpflichtung enthalten (Staudinger/Wufka, BGB, (1995), § 313 Rn. 111).

Eine solche mittelbare Erwerbsverpflichtung kann auch Inhalt eines Gesellschaftsvertrages sein, so daß der an sich formfreie Gesellschaftsvertrag einer GbR deshalb nach § 313 S. 1 BGB beurkundungspflichtig ist (Staudinger/Wufka, § 313 BGB Rn. 49; MünchKomm-Kanzleiter, BGB, 3. Aufl. 1995, § 313 BGB Rn. 14; BGH NJW 1978, 2505).

2. Folgende Fälle wurden bisher in der Rechtsprechung entschieden:

a) BGH, NJW 1978, 2505:

Der BGH entschied, daß der Beitritt zu einer KG, deren Zweck der Erwerb, Errichtung und Betreuung von Eigentumswohnungen ist, dann beurkundungsbedürftig ist, wenn sich durch Vertragsauslegung ergibt, daß der beitretende Gesellschafter nach der Realteilung des Grundstücks eine bestimmte Wohnung übertragen erhalten soll und sich auch hierzu verpflichtet. Der BGH ließ offen, ob die allgemeine, nach dem Vertragswortlaut auf kein bestimmtes Grundstück bezogene Pflicht unter § 313 BGB fallen würde. Die Besonderheit dieses Falles war also, daß der einzelne Gesellschafter sich im Ergebnis zum Erwerb einer Wohnung verpflichtete.

b) BayObLG, DNotZ 1982, 770:

Das BayObLG nahm die Beurkundungsbedürftigkeit eines Gesellschaftsvertrages im Rahmen eines Bauherrenmodell an, da der Gesellschafter verpflichtet war, bei der Aufteilung in Wohnungseigentum mitzuwirken. Nach dem Gesellschaftsvertrag sollte das in den jeweiligen Treuhandverträgen der Bauherren festgelegte Wohnungseigentum einzelnen Bauherren zugewiesen werden. Dieser Vertrag sei nach Ansicht des BayObLG ebenso formbedürftig, weil es auch der Hauptvertrag nach § 313 BGB sei.

c) OLG München, NJW-RR 1994, 37:

Das OLG München entschied, daß der Beitritt zu einer Immobilienfondsgesellschaft formfrei ist, wenn die etwaige Abfindung mittels einer Eigentumswohnung nur als eine Möglichkeit ohne eine Verpflichtung zu einem Angebot oder eine Annahme vorgesehen ist. Das OLG München beschäftigte sich in dieser Entscheidung nur mit den Regeln über das Ausscheiden aus der Gesellschaft. Im Gesellschaftsvertrag war hierzu bestimmt, daß die Gesellschaft lediglich berechtigt, aber nicht verpflichtet war, zur Abfindung bei Liquidation eine konkrete Wohnung anzubieten. Andererseits war der Gesellschafter nicht verpflichtet, dieses Angebot anzunehmen. Dasselbe galt für eine Abfindung bei Kündigung und Ausschluß. Das OLG München argumentierte, daß damit dem Gesellschafter nicht bereits eine Wohnung wirtschaftlich derart zugeordnet worden sei, daß er praktisch wie ein Eigentümer angesehen werden müßte. Desgleichen werde er durch den Abschluß des Gesellschaftsvertrages nicht zum Abschluß des eigentlichen Grundstückserwerbsvertrages wirtschaftlich gezwungen, zumal dem Gesellschafter die Möglichkeit offenstand, auf ein normales Liquidationsverfahren zu bestehen.

d) BGH, NJW 1996, 1279 = DNotI-Report 7/96, S. 60:

In dieser Entscheidung sollte der ausschließliche Zweck der BGB-Gesellschaft die einheitliche Wahrnehmung und Ausübung der Verwaltung und Verwertung der Objekte sowie die Durchführung sämtlicher, mit diesem Zweck im Zusammenhang stehenden Rechtshandlungen sein. Nach der Präambel dieses Gesellschaftsvertrages wurde eine BGB-Gesellschaft errichtet und in dieser Rechtsform für Grundstücke in K ein notarielles Kaufangebot abgegeben. Der Beklagte war dem so ausgestalteten Immobilienfonds durch notariell beglaubigte Erklärung beigetreten. Inhalt dieser Erklärung war u. a. eine umfassende Vollmacht für die Geschäftsführung der GbR. Gegenstand des Verfahrens war u. a. die Frage der Formbedürftigkeit der im Zuge der Beitrittserklärung erteilten Vollmacht. Der BGH ging davon aus, daß der Gesellschaftsvertrag sowie die Beitrittserklärung mit Vollmachtserteilung eine rechtliche Einheit darstellten, mithin die Vollmacht gem. § 313 S. 1 BGB notariell hätte beurkundet werden müssen, wenn sich aus dem Gesellschaftsvertrag die Pflicht des Beklagten ergeben hätte, ein Grundstück zu veräußern oder zu erwerben. Dies war nach Auffassung des BGH jedoch nicht der Fall. Zum einen ergebe sich aus dem Gesellschaftsvertrag keinerlei Erwerbsverpflichtung, da der Erwerb des Grundstücks durch Abgabe eines notariellen Kaufangebotes noch vor Abgabe der Beitrittserklärung bereits in die Wege geleitet war, so daß es eine weitere Verpflichtungserklärung später beitretender Gesellschafter nicht bedurfte. Eine dingliche Rechtsänderung des Gesellschaftseigentums war somit nicht Gegenstand des Beitritts. Die Mitberechtigung am Gesellschaftsgrundstück als bloße gesetzliche Folge des Gesellschaftsvertrages begründe noch keine Formbedürftigkeit des Gesellschaftsvertrages oder der späteren Beitrittsverpflichtung. Aber auch wenn das notarielle Kaufangebot noch nicht abgegeben gewesen wäre, hätte nach Auffassung des BGH der Gesellschaftsvertrag nicht der notariellen Beurkundung bedurft, da in dem zu beurteilenden Gesellschaftsvertrag sich die Gesellschafter weder unmittelbar noch mittelbar zum Erwerb eines bestimmten Grundstücks verpflichtet hatten. Allein die allgemeine, wenig konkrete Umschreibung des Gesellschaftszwecks, der eine "Verwaltung und Verwertung der Objekte" vorsah, sei nicht klar bestimmt, da die Art und Weise der in Aufsicht genommenen "Verwertung" - etwa durch Verkauf der Grundstücke an Dritte oder durch die Bildung von Wohnungseigentum oder durch dessen Übertragung an Gesellschafter oder nur durch gewinnbringende Vermietung oder Verpachtung - völlig offen sei. Den Gesellschaftern verbleibe ein erheblicher Ermessensspielraum, insbesondere auch deshalb, weil sie den Gesellschaftszweck ändern könnten.

e) OLG Frankfurt NJW-RR 1996, 1123

Das OLG Frankfurt setzte sich mit Beschluß vom 15.04.1996 u. a. mit der Frage auseinander, ob ein Gesellschaftsvertrag einer GbR u. a. deshalb der Beurkundungspflicht nach § 313 BGB unterliege, weil die Gesellschaft den Zweck hatte, "Grundbesitz zu erwerben oder zu verwalten." Nach Ansicht des OLG Frankfurt scheide für einen solchen Gesellschaftsvertrag jedoch eine Beurkundungspflicht aus, weil es Zweck einer derartigen Gesellschaft sei, lediglich generell Grundstücke zu erwerben und zu verwalten. Die Frage, ob etwas anderes zu gelten habe, wenn der Zweck in dem gesamthänderischen Erwerb eines bestimmten Grundstückes bestehe oder wenn die Gesellschaft nur zu dem Zwecke gegründet wurde, Grundstücke unter Umgehung des Formzwanges und außerhalb des Grundbuches verlagern zu können, hat das OLG Frankfurt ausdrücklich offen gelassen.

f) BGH WM 1997, 2220

In der – soweit ersichtlich – jüngsten Entscheidung des BGH hatte dieser über die Formbedürftigkeit eines Gesellschaftsvertrages zu befinden, welcher den folgenden Gesellschaftszweck beinhaltete:

"Der Erwerb, die Bebauung und Vermarktung der im nachstehenden Grundstückskaufvertrag näher bezeichneten Grundstücke in E."

Mit seiner Entscheidung vom 02.10.1997 bestätigte der BGH seine frühere Rechtsprechung (BGH NJW 1996, 1279, vgl. oben unter d)) und führte hierzu aus, daß ein Gesellschaftsvertrag, der den Zweck einer Grundstücksgesellschaft mit "Verwaltung und Verwertung" beschreibt, einen Verkauf der Grundstücke nicht bindend festlege. Weder sei als Zweck der Gesellschaft der Erwerb noch die Veräußerung der fraglichen Grundstücke benannt. Der Erwerb der Grundstücke war mit dem gleichzeitig geschlossenen Kaufvertrag bereits in die Wege geleitet, so daß es weiterer Verpflichtungserklärungen später beitretender Gesellschafter nicht mehr bedurfte. Überdies war nach Ansicht des BGH eine Verpflichtung zur Veräußerung der Grundstücke in den fraglichen Verträgen nicht vorgesehen, da als "Vermarktung" nach dem Ansinnen der Vertragspartner auch die "Vermietung" möglich gewesen sei.

3. In der Literatur wird hierbei teilweise eine andere Differenzierung getroffen.

Abgestellt wird dabei insbesondere auf die Fälle, in denen die Gesellschaft den Grundbesitz noch nicht erworben hat. Hierbei wird die Frage diskutiert, ob sich der Gesellschafter als Mitglied der Gesellschaft verpflichte, das Grundstück zur gesamten Hand zu erwerben. Die Erwerbspflicht folge dann aus dem Gesellschaftsvertrag und ist Gegenstand des gemeinsamen Gesellschaftszwecks nach § 705 BGB. Eine derartige Verpflichtung zum gemeinschaftlichen Erwerb eines Grundstücks bedürfe jedoch immer noch des Vollzugs durch einen Übertragungsvertrag zwischen dem Veräußerer der Immobilie und der Gesellschaft bedarf. Namentlich bei dem allgemein gehaltenen Gesellschaftszweck wie beispielsweise bei der Formulierung "Erwerb und Verwaltung von Immobilien" müsse vor dem in Rede stehenden Immobilienerwerb ebenso noch eine entsprechende Willensbildung bei den Gesellschaftern vorausgehen. Dabei seien die Gesellschafter in ihrer Entscheidung über derartige Transaktionen grundsätzlich frei.

Die überwiegende Ansicht in der Literatur geht deshalb davon aus, daß eine Beurkundungspflicht des Gesellschaftsvertrages jedenfalls dann zu bejahen ist, wenn der Gesellschaftszweck auf den Erwerb bzw. die Veräußerung eines "bestimmten Grundstücks" gerichtet ist, während die generelle Zielsetzung einer Gesellschaft, Grundstücke zu erwerben und/oder zu veräußern, die grundsätzliche Formfreiheit des Gesellschaftsvertrages unberührt läßt (Soergel/Hadding, BGB, 12. Aufl. 1985, § 705 Rn. 35; Schlegelberger/K. Schmidt, HGB, 15. Aufl. 1992, § 105 Rn. 117; MünchKomm-Ulmer, BGB, 3. Aufl. 1997, § 705 Rn. 35; Erman/Westermann, BGB, 9. Aufl. 1993, § 705 Rn. 10; Soergel/Wolf, BGB, 12. Aufl. 1990, § 313 Rn. 49; Staudinger/Wufka, § 33 BGB Rn. 56; Petzoldt, BB 1975, 905, 907; Korte, Handbuch der Beurkundung von Grundstücksgeschäften 1990, VI Rn. 6 f.; Ulmer/Loebbe, Zur Anwendbarkeit des § 313 BGB im Personengesellschaftsrecht, DNotZ 1998, 711, 733 f.; Wenz, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundstücksverkehr, MittRhNotK 1996, 377, 379).

Nach a. A. bestehe aufgrund der Verpflichtung, den Gesellschaftszweck zu fördern, § 705 BGB, in einem derartigen Fall, bei dem der Zweck der Gesellschaft den "Erwerb oder die Verwaltung von Grundbesitz" darstellt, allgemein eine Beurkundungspflicht (Schwanecke, NJW 1984, 1585, 1588 ff.; Heckschen, Die Formbedürftigkeit mittelbarer Grundstücksgeschäfte, 1987, 142 f.; ders. in Beck’sches Notar-Handbuch, 2. Aufl. 1997, A X Rn. 10).

Wiederum andere vertreten die Auffassung, in diesen Fällen sei eine Beurkundungsbedürftigkeit insgesamt zu verneinen (Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 2. Aufl. 1996 Rn. 1022, Greuner/Wagner, NJW 1983, 159).

4. In dem vorstehenden Sachverhalt ist der Zweck der Gesellschaft der Erwerb und die Vermietung, insbesondere aber auch die Veräußerung von Immobilien. Da nach dem uns vorliegenden Wortlaut dieser Gesellschaftszweck lediglich "allgemein" gehalten ist, sich aber nicht auf ein konkretes Grundstück bezieht, dürfte nach den vorstehenden Ausführungen wohl davon auszugehen sein, daß der Gesellschaftsvertrag selbst nicht formbedürftig ist. Etwas anderes könnte jedoch dann angenommen werden, wenn trotz des allgemein gehaltenen Gesellschaftszweckes die Gesellschafter bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages bereits den Willen hatten, ein konkretes Objekt zu erwerben (Heckschen, in: Beck’sches Notar-Handbuch, A X Rn. 10; Korte VI sowie dort Fn. 8).

 

II. Heilung eines formunwirksamen Gesellschaftsvertrages

1. Bejaht man aufgrund der vorstehenden Ausführungen die Beurkundungsbedürftigkeit des Gesellschaftsvertrages einer Grundstücksgesellschaft, so führt die Nichteinhaltung der notariellen Form nach § 125 BGB grundsätzlich zur Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages. Diese Nichtigkeit wird nach § 313 S. 2 BGB durch Eintragung der BGB-Gesellschaft in das Grundbuch geteilt (Korte VI Rn. 102). Darauf hinzuweisen ist hierbei jedoch, daß eine derartige Heilung stets nur "ex nunc" wirkt, mithin also keine Rückwirkung hat. Möglicherweise ergeben sich deshalb trotz Heilung und zivilrechtlicher Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrages steuerrechtliche Probleme.

2. Allein der dem privatschriftlich vereinbarten Gesellschaftsvertrag nachfolgende notarielle Abschluß des Grundstückskaufvertrages vermag eine Heilung des formnichtigen Gesellschaftsvertrages nach unserer Auffassung indessen nicht zu bewirken. Zwar stellt der nachfolgende Abschluß des Kaufvertrages den Vollzug des Gesellschaftszweckes dar, soweit es sich um den Erwerb eines "bestimmten" Grundstückes handelt. In der Kaufvertragsurkunde werden regelmäßig nur solche Vereinbarungen getroffen werden, die einerseits den Grundstückskaufvertrag selbst betreffen sowie andererseits klarstellen, daß die Erwerber das Grundstück im Rahmen der zwischen ihnen bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts erwerben. Weitere Angaben über das Gesellschaftsverhältnis, namentlich über Vereinbarungen, die von den gesetzlichen Bestimmungen der §§ 705 ff. BGB abweichen, dürften im Kaufvertrag regelmäßig nicht enthalten sein. U. E. vermag deshalb der formwirksam getroffene Grundstückskaufvertrag an der Formnichtigkeit des privatschriftlich abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag nicht zu ändern. Mithin bleibt es u. E. dabei, daß eine Heilung dieses Formmangels erst durch Eintragung im Grundbuch nach § 313 S. 2 BGB erfolgt.

 

III. Beitritt zu einer Grundstücksgesellschaft

Nimmt man entsprechend der Ausführungen unter I. an, daß der Gesellschaftsvertrag einer Grundstücksgesellschaft der Beurkundungspflicht unterliegt, so stellt sich die weitere Frage der Beurkundungsbedürftigkeit eines Beitritts zu einer derartigen Gesellschaft.

1. Grundsätzlich gilt für die Anteilsübertragung bei einer GbR, daß weder das Verfügungsgeschäft noch das Verpflichtungsgeschäft einer besonderen Form bedarf. Eine Beurkundungsbedürftigkeit scheidet u. E. schließlich auch deshalb aus, weil nach dem Gesellschaftszweck keine bindende Verpflichtung zur Veräußerung der Gesellschaftsgrundstücke besteht (BGH NJW 1996, 1279). Grundbesitz der Gesellschaft könne lediglich "auch" veräußert bzw. in Bruchteilseigentum umgewandelt werden.

Daran ändert sich grundsätzlich auch dann nichts, wenn das Gesellschaftsvermögen mehr oder minder nur aus Grundstücken besteht. In derartigen Fällen erfolgt der Erwerb oder der Verlust der gesamthänderischen Mitberechtigung an einem Gesellschaftsgrundstück als gesetzgeberische Folge des Erwerbs oder des Verlustes der Mitgliedschaft. Dies ist die Konsequenz davon, daß das Gesellschaftsvermögen auch bei einem Mitgliederwechsel stets dem jeweiligen Gesellschafterkreis zugeordnet bleibt, § 738 Abs. 1 S. 1 BGB (BGH NJW 1983, 1110; OLG Frankfurt NJW-RR 1996, 1123, 1124; Wenz, MittRhNotK 1996, 377, 384; Ulmer/Loebbe, DNotZ 1998, 711, 712 f., m. w. N.).

Eine Anwendung des § 313 BGB bei der Übertragung von Gesellschaftsanteilen kommt nach Ansicht des BGH jedoch dann in Betracht, "wo etwa Grundstücksgesellschaften nur zu dem Zweck gegründet werden, um mit Hilfe der verfügbaren rechtlichen Konstruktionsmöglichkeiten Grundvermögen außerhalb des Grundbuches und ohne förmliche Zwänge beweglicher verlagern zu können", mithin eine Umgehung der Formvorschrift des § 313 BGB gegeben ist (BGH NJW 1983, 1110, 1111; Ulmer/Loebbe, DNotZ 1998, 711, 712 ff.; Wenz, MittRhNotK 1996, 377, 384 f.).

2. Nach anderer Ansicht sei der Beitritt zu einer Gesellschaft jedenfalls dann nicht mehr notariell zu beurkunden, wenn der Grundstückserwerb durch die Gesellschaft bereits erfolgt sei (Korte VI Rn. 67 f.; MünchKomm-Kanzleiter, § 313 BGB Rn. 14, 23 und 39; Staudinger/Wufka, § 313 BGB Rn. 51). Anders sei dies jedoch, wenn mit dem Beitritt jedoch eine eigenen Veräußerungs- oder Erwerbsverpflichtung bezüglich eines Grundstücks begründet wird. Der Beitrittsvertrag sei dann beurkundungsbedürftig (Staudinger/Wufka, § 313 BGB Rn. 51). Gleiches dürfte gelten, wenn nach dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschafter beispielsweise bei der Aufteilung des Grundstücks in Wohnungseigentum mitwirken muß (BayObLG DNotZ 1982, 770).

Außerhalb dieses Sonderfalles, bei dem durch den Beitritt gleichzeitig eine eigenen Veräußerungs- bzw. Erwerbsverpflichtung begründet wird, ist innerhalb dieser Ansicht jedoch umstritten, wann der Erwerb der Immobilie durch die Grundstücksgesellschaft "durchgeführt" ist, so daß von da ab künftige Beitritte formfrei erfolgen können:

a) Korte (VI Rn. 80 f.) geht davon aus, daß der gesellschaftsrechtliche Erwerbszweck mit dem formgerechten Abschluß des schuldrechtlichen Vertrages abgeschlossen sei. Ab diesem Zeitpunkt sei jedenfalls aus der Sicht des formbedürftigen Innenverhältnisses der Erwerb der Mitgliedschaft nach den für jene Gesellschaft gültigen Regeln abzuwickeln. Ab diesem Zeitpunkt sei eine Beurkundungsbedürftigkeit des Beitritts nicht mehr zu fordern.

b) Reinelt (NJW 1992, 2052, 2053) ist dagegen der Auffassung, ab Eintragung einer Auflassungsvormerkung und Entstehung eines nicht mehr entziehbaren Anwartschaftsrecht sei die Erwerbspflicht beendet. Ab diesem Zeitpunkt sei daher ein Beitritt formlos möglich.

3. Die Rundschreiben der Landesnotarkammer Bayern und der Rheinischen Notarkammer zum geschlossenen Immobilienfonds, aber auch Reithmann (NJW 1992, 649, 653), Staudinger/Wufka (§ 313 Rn. 52) und Heckschen (in: Beck’sches Notar-Handbuch A X Rn. 39) gehen übereinstimmend davon aus, daß erst mit dem grundbuchlichen Vollzug des Erwerbs die Bindung der Gesellschafter im Innenverhältnis entfalle. Mithin sei bis zu diesem Zeitpunkt der Beitritt daher beurkundungsbedürftig.

4. Unseres Erachtens sprechen gute Gründe dafür, davon auszugehen, daß bis zur Eigentumsumschreibung im Grundbuch der Beitritt zu der Gesellschaft formbedürftig ist.

Letztlich hängt die Bewertung dieser Frage aber auch davon ab, wie § 313 BGB auszulegen ist. Die h. M. geht wohl davon aus, daß die in dieser Vorschrift genannte Erwerbsverpflichtung erfordert, daß das Geschäft auf die Änderung der Eigentumsordnung abzielt (MünchKomm-Kanzleiter, § 313 BGB Rn. 17 m. w. N.). Unseres Erachtens ist die Änderung der Eigentumsordnung aber erst mit der Eintragung im Grundbuch abgeschlossen. Bis zu diesem Zeitpunkt besteht die Erwerbspflicht aufgrund des Gesellschaftsvertrages fort. Die Beurkundungspflicht nach § 313 BGB des Beitritts zu einer solchen Gesellschaft ist daher bis zu diesem Zeitpunkt zu bejahen.

5. In diesen unterschiedliche Meinungen ist die neue BGH-Rechtsprechung vom 13.02.1996 (NJW 1996, 1279 = DNotZ 1997, 40) sowie vom 02.10.1997 (WM 1997, 2220) einzuordnen. Der BGH scheint in der Tendenz bereits den Abschluß des schuldrechtlichen Grundstückskaufvertrages genügen zu lassen (WM 1997, 2220, 2222). In der Entscheidung vom 13.02.1996 (NJW 1996, 1279 = DNotZ 1997, 40) hat er sogar die Abgabe eines Kaufangebotes ausreichen lassen.

6. Aus einer gänzlich anderen Richtung nähern sich demgegenüber Ulmer/Loebbe dem Problem der Beurkundungsbedürftigkeit des Beitritts zu einer Grundstücksgesellschaft (DNotZ 1998, 711, 725 ff.).

In Anlehnung an den Umgehungsgedanken des BGH stellen Sie auf den Gesellschaftszweck ab. "Wenn eine Umgehung des Formerfordernisses des § 313 S. 1 BGB verhindert werden solle, die darauf beruhe, daß Personen anstatt Miteigentümer eines Grundstücks zu werden, das Grundstück in einer GbR halten und verwalten, so lasse sich diese Gesetzeslücke durch analoge Anwendung des § 313 S. 1 BGB auch auf die Verpflichtung zur Übertragung von Gesellschaftsanteilen an einer Gesellschaft schließen, deren Gesellschaftszweck sich auf das Halten und Verwalten von Grundtücken beschränke" (Ulmer/Loebbe, DNotZ 1998, 711, 724).

Ihrer Ansicht nach liege eine Umgehung des § 313 BGB jedenfalls dann vor, wenn der Beitritt zu einer Gesellschaft erfolgen soll, deren Gesellschaftszweck "auf das Halten und Verwalten von Grundstücken" gerichtet sei (Ulmer/Loebbe, DNotZ 1998, 711, 724).

Darüber hinaus gebe es weitere Fallgruppen, bei denen der Beitritt zu einer Gesellschaft aufgrund des grundstücksbezogenen Gesellschaftszwecks der Übertragung des Grundstücks gleichstehe. Abzugrenzen davon sei der Beitritt zu solchen Gesellschaften, bei denen das Grundstück nur einen Teil des Gesellschaftsvermögens darstelle und der Gesellschafterwechsel die Fortführung eines Unternehmens mit nicht spezifisch grundeigentumsbezogenen Gesellschaftszweck gewährleisten soll (Ulmer/Loebbe, DNotZ 1998, 711, 725). Eine analoge Anwendung des § 313 S. 1 BGB sei daher auf den Beitritt zu solchen Gesellschaften geboten, deren Gesellschaftszweck in der "spezifischen Nutzung von Grundstücken" liege, wenn sich also der rein grundstücksbezogene Gesellschaftszweck beispielsweise im Halten und Verwalten von Grundstücken vor allem durch Vermietung oder Verpachtung, durch den Bau von Häusern (Bauherrenmodelle) oder zur Erhaltung eines historisch besonderes wertvollen Gebäudes äußere. Gleiches gelte, wenn der Gesellschaftszweck auf die Veräußerung der im Eigentum der Gesellschaft stehenden Grundstücke gerichtet sei.

Differenziert zu betrachten sei schließlich die Rechtslage dagegen bei "vermögensverwaltenden Gesellschaften". Soweit diese Gesellschaften allgemein das Halten und Verwalten von Vermögensgegenständen zum Gegenstand haben, sei die analoge Anwendung des § 313 S. 1 BGB jedenfalls dann nicht zu bejahen, wenn zum Gesellschaftsvermögen "auch" Grundbesitz zählt. In einem solchen Fall fehle der spezifische grundstücksbezogene Gesellschaftszweck. Maßgeblich sei insoweit nicht der im Gesellschaftsvertrag festgelegte Gesellschaftszweck. Da dieser vielmehr der Disposition der Gesellschafter unterliege, sei auf den "übereinstimmend tatsächlich verfolgten Gesellschaftszweck" abzustellen. Indiz für einen derartig grundstücksbezogenen Gesellschaftszweck könne dabei die Zusammensetzung des Gesellschaftsvermögens sein (Ulmer/Loebbe, DNotZ 1998, 711, 725 f.).

7. Im vorliegenden Sachverhalt besteht der Gesellschaftszweck darin, Grundstücke und Gebäude zu erwerben mit dem Ziel, diese zu renovieren und anschließend zu vermieten. Dazu gehöre auch, Teile des Grundbesitzes zu veräußern bzw. das Gesamthandsvermögen ganz oder teilweise in Bruchteilseigentum umzuwandeln.

Folgt man der zuletzt genannten Auffassung von Ulmer/Loebbe, so dürfte ein "spezifisch grundstücksbezogener Gesellschaftszweck" zu bejahen sein. Dieser liegt namentlich in der spezifischen Nutzung von Grundstücken in der Form der Vermietung und Verpachtung bzw. in der Veräußerung derselben. Die Beurkundungsbedürftigkeit des Beitritts wäre hiernach zu bejahen. Nach Ansicht von Ulmer/Loebbe komme es hierbei dann wohl nicht mehr darauf an, ob der Erwerb des in Rede stehenden Grundbesitzes bereits vollständig im Grundbuch vollzogen wurde oder nicht.

Folgt man demgegenüber der Auffassung in der Rechtsprechung, aber auch der überwiegenden Literatur, so wäre hiernach eine Beurkundungsbedürftigkeit des Beitritts wohl zu verneinen. Nach dem uns vorliegenden Sachverhaltsangaben haben die ursprünglichen Gesellschafter A, B, C und D jedenfalls den schuldrechtlichen Grundstückskaufvertrag bereits abgeschlossen. Dementsprechend bedarf es keine weiteren Erklärungen der neu hinzutretenden Gesellschafter (vgl. dazu namentlich BGH NJW 1996, 1279 sowie WM 1997, 2220, 2222).

 

IV. Heilung eines formunwirksamen Beitritts

1. Grundsätzlich ist zu der Heilung gem. § 313 S. 2 BGB die wirksame Auflassung und die Eintragung im Grundbuch erforderlich. Der Gegenstand der Auflassung muß mit dem Vertragsgegenstand identisch sein. Die Willensübereinstimmung der Parteien muß bis zur Auflassung fortbestehen (vgl. statt aller Palandt/Heinrichs, BGB, 58. Aufl. 1999, § 313 Rn. 47 ff.).

2. Handelt es sich um den formunwirksamen Beitritt zu einer Personenhandelsgesellschaft, so dürfte u. E. mit der Auflassung und Eintragung dieser Personenhandelsgesellschaft im Grundbuch eine Heilung des formunwirksamen Beitrittsvertrags eingetreten sein. Empfänger der Auflassungserklärung und auch Eintragungsberechtigter wäre in diesem Fall die OHG bzw. die KG als teilrechtsfähiges Rechtssubjekt in ihrer jeweiligen personellen Zusammensetzung, § 124 Abs. 1 HGB.

3. Handelt es sich dagegen um eine BGB-Gesellschaft, so ist zunächst davon auszugehen, daß diese nach wohl noch h. M. weder rechts- noch grundbuchfähig ist, auch wenn inzwischen die Scheckfähigkeit der BGB-Gesellschaft anerkannt ist (OLG Düsseldorf MittRhNotK 1997, 142; LG Wuppertal EWiR 1996, 1119; BGH WiB 1997, 1235 = EWiR 1997, 1125). Demgemäß wird im Grundbuch daher nicht die BGB-Gesellschaft selbst, sondern vielmehr ihre Gesellschafter als Eigentümer in Gesellschaft bürgerlichen Rechts eingetragen (OLG Düsseldorf MittRhNotK 1997, 142; Haegele/Schöner/Stöber, Rn. 981). Wegen dieser fehlenden Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft muß also beachtet werden, daß im Grunde bei der BGB-Gesellschaft die Gesellschafter als solche in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit handeln und nicht eine verselbständigte Gesellschaft.

Eine Heilung durch Eintragung nach § 313 S. 2 BGB kann demgemäß nur erfolgen, wenn die Auflassung als Wirksamkeitsvoraussetzung für die Heilung durch diejenigen Gesellschafter der BGB-Gesellschaft erklärt wurde, die auch zum Zeitpunkt der Eintragung der Eigentumsumschreibung Gesellschafter der BGB-Gesellschaft sind. Geht man davon aus, daß die privatschriftlichen Beitrittserklärungen formunwirksam sind, dann dürfte es genügen, daß die Auflassung an die ursprünglichen Gründungsgesellschafter erfolgt, da diese auch zu diesem Zeitpunkt (noch) die alleinigen Gesellschafter der BGB-Gesellschaft sind. Bis zum Zeitpunkt der Heilung ist der privatschriftliche Beitritt der neuen Gesellschafter unwirksam. Mit Eintragung des Eigentumswechsels im Grundbuch würde nach unserer Auffassung dann auch der formunwirksame Beitritt geheilt werden.

4. Problematisch ist der Inhalt der Auflassung dagegen, wenn man davon ausgeht, daß die Beitrittserklärung im vorliegenden Fall nicht beurkundungspflichtig gewesen ist und daher die neuen Gesellschafter wirksam der BGB-Gesellschaft beigetreten sind. In diesem Fall würde die Auflassung an die ursprünglichen Gründungsgesellschafter u. E. nicht ausreichen, da diese nicht mehr die alleinigen Gesellschafter der BGB-Gesellschaft sind.

Etwas anderes könnte sich jedoch möglicherweise ergeben, wenn bereits eine Anwartschaft zugunsten der BGB-Gesellschaft aus dem Grundstückskaufvertrag entstanden ist.

Das BayObLG hat in seiner Entscheidung vom 05.09.1991 (DNotZ 1992, 155) ein solches Anwartschaftsrecht bejaht. In dem dort zu entscheidenden Fall ging es darum, daß ein Grundstück bereits an eine BGB-Gesellschaft aufgelassen wurde und noch vor Eintragung des Eigentumswechsels im Grundbuch ein neuer Gesellschafter der Gesellschaft beigetreten ist. Das BayObLG hat hierbei die Auffassung vertreten, daß die ursprünglichen Gesellschafter der BGB-Gesellschaft durch die Auflassung ein Anwartschaftsrecht hinsichtlich des Eigentums an dem Grundstück erlangt haben. Bzgl. dieser Rechtsposition trat in entsprechender Anwendung des § 738 BGB bei dem neu eintretenden Gesellschafter unter gleichzeitiger entsprechender Abwachsung bei den schon vorhandenen Gesellschaftern eine Anwachsung ein; die Anwachsung vollzog sich kraft Gesetzes mit dem Eintritt des Gesellschaftersund bedurfte deshalb keiner Einzelübertragungsakte. Die Anwachsung habe nach Ansicht des BayObLG deshalb zur Rechtsfolge, daß die nur gegenüber dem bisherigen Gesellschaftern erklärte Auflassung so anzusehen sei, als wäre sie auch gegenüber dem neu eintretenden Gesellschafter erklärt. Im Ergebnis könne deshalb die BGB-Gesellschaft mit ihren derzeitigen Gesellschaftern, also auch dem nach der Auflassung beigetretenen (neuen) Gesellschafter im Grundbuch eingetragen werden (BayObLG DNotZ 1992, 155, 156 ff.).

Die h. M. hat sich dieser Auffassung angeschlossen (Haegele/Schöner/Stöber, Rn. 3293 und Rn. 981 a; KEHE/Ertl, Grundbuchrecht, 3. Aufl. 1991, § 20 Rn. 28; Demharter, GBO, 22. Aufl. 1997, § 20 Rn. 8; Staudinger/Pfeifer, BGB (1994), § 925 Rn. 25; Schmitz-Valckenberg, Rpfleger 1987, 300; Jaschke, Rpfleger 1988; derselbe DNotZ 1992, 160; Wenz, MittRhNotK 1996, 377, 383).

A. A. ist - soweit ersichtlich - lediglich das LG Aachen. Dieses hat 1986 mit knapper Begründung entschieden, es sei eine neue Auflassung erforderlich, weil sonst die Auflassung und die Eintragung nicht übereinstimmen (Rpfleger 1987, 104).

5. Diese Rechtsprechung kann auf den vorliegenden Sachverhalt jedenfalls dann übertragen werden, soweit die Auflassung bereits vor dem Beitritt der neuen Gesellschafter erklärt wurde. Dies ist dem mitgeteilten Sachverhalt aber nicht zu entnehmen.

War die Auflassung zu diesem Zeitpunkt dagegen noch nicht erklärt, so ist es nach unserer Auffassung durchaus zweifelhaft, ob auch ohne Auflassung allein aufgrund des schuldrechtlichen Anspruchs bereits eine vermögensrechtliche Position im Sinne eines Anwartschaftsrechts entstanden ist, die bei den neu eintretenden Gesellschaftern unter gleichzeitiger entsprechender Abwachsung bei den schon vorhandenen Gesellschaftern zu einer Anwachsung führt mit der Folge, daß die Auflassung an die Gründungsgesellschafter ausreicht (vgl. dazu MünchKomm-Kanzleiter, § 925 Rn. 32; Palandt/Bassenge, § 925 Rn. 24 f.).

6. In diesem Fall kommt jedoch u. E. möglicherweise aber ein anderer Gesichtspunkt zum Tragen:

In der Rechtsprechung besteht nämlich ein ähnliches Problem bei der Auflassung an Ehegatten, wenn diese in Gütergemeinschaft leben oder bei einer Auflassung an ausländische Ehegatten, die in einem Güterstand der Gütergemeinschaft oder Errungenschaftsgemeinschaft verheiratet sind. Auch bei der Auflassung ist die Angabe des Anteils oder des Gemeinschaftsverhältnisses der Erwerber grundsätzlich notwendiger Inhalt der Einigung (OLG Düsseldorf DNotZ 1979, 219; BayObLGZ 1975, 209; MünchKomm-Kanzleiter, § 925 Rn. 21). Dieser Grundsatz kann namentlich bei der Beteiligung von ausländischen Ehegatten oder von Ehegatten, die in Gütergemeinschaft leben, Probleme mit sich bringen, wenn den Beteiligten die Wirkung des Güterstandes nicht bewußt ist. So kann etwa der Fall eintreten, daß die Auflassung an die Erwerber als Bruchteilseigentümer erfolgt, obwohl der Güterstand vorsieht, daß Vermögensgegenstände grundsätzlich Eigentum beider Ehegatten als Gesamtgut werden.

Die h. M. hat die hieraus resultierenden Probleme mittlerweile durch Auslegung oder Umdeutung der Einigungserklärung gelöst. Es genügt danach, wenn durch Auslegung oder Umdeutung das gewollte Gemeinschaftsverhältnis ermittelt und ein nach dem Güterrecht unzulässiges in ein zulässiges Gemeinschaftsverhältnis umgedeutet werden kann (BGHZ 82, 346 = BGH DNotZ 1982, 692; BayObLGZ 1983, 118 = DNotZ 1983, 754; OLG Köln Rpfleger 1980, 16; Ertl, Rpfleger 1980, 50). Auch wenn die Auflassung an einem Ehegatten allein erfolgt, der im Güterstand der Gütergemeinschaft lebt, ist nach h. M. diese Auflassung wirksam. Das Recht, die Eigentumsübertragung zum Gesamtgut zu beantragen, steht in diesen Fällen beiden Ehegatten gemeinsam zu (Haegele/Schöner/Stöber, Rn. 761). Die h. M. geht also davon aus, daß die fehlerhafte Angabe des Gemeinschaftsverhältnisses die Auflassung nicht unrichtig macht, allenfalls zur Unrichtigkeit des Grundbuches führen kann.

Wendet man diese im ehelichen Bereich gemachten Erwägungen auf den vorliegenden Fall an, könnte möglicherweise davon ausgegangen werden, daß die Auflassung nur an die Gründungsgesellschafter im Ergebnis an alle Gesellschafter durch Umdeutung gewollt war. Die Auflassung wäre daher wirksam, auch wenn mittlerweile die BGB-Gesellschaft einen anderen Gesellschafterkreis hat.