DNotI   Deutsches Notarinstitut

DNotI-Report

2.3.2010

DNotI-Report 5/2010

März 2010

Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts

Inhaltsübersicht

Hinweise in eigener Sache

Elektronischer Gutachtenversand

Wir möchten nochmals darauf hinweisen, dass der Gutachtenversand seit dem 1.1.2010 ausschließlich per E-Mail erfolgt und es deshalb erforderlich ist, dass bei jeder Anfrage eine gültige E-Mail-Adresse angegeben wird.

Basisgutachten

Diese neu geschaffene Rubrik enthält kurze Gutachten des DNotI zu grundlegenden notarrelevanten Fragestellungen. 

Aus der Gutachtenpraxis des DNotI

ZPO § 845; BeurkG § 52

Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung nach Vorpfändung des Kaufpreisanspruchs 

I.    Sachverhalt

Es wurde ein Kaufvertrag über eine WEG-Einheit beurkundet. Der Kaufpreis für die Einheit beträgt € 100.000,00. Das belastete Objekt ist lastenfrei zu übergeben. Der Käufer hat sich wegen des Kaufpreisanspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Die Gläubigerbank hat dem beurkundenden Notar die Löschungsbewilligung übersandt und als Haftungsauflage einen Betrag von € 80.000,00 genannt. 

In dem Vertrag ist festgelegt, dass der entsprechende Ablösebetrag unmittelbar an die Gläubigerbank zu zahlen ist. Nur der Restbetrag ist auf ein Konto des Veräußerers zu überweisen. Die Besitzübergabe ist vorgesehen für den auf die Zahlung des vollen Kaufpreises folgenden Tag. 

Nach Eintritt der Fälligkeit wurde dem Erwerber ein von einem Gläubiger des Verkäufers erwirktes vorläufiges Zahlungsverbot gem. § 845 ZPO zugestellt. Der Veräußerer beantragt gleichwohl bei dem Notar die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung wegen des Kaufpreises. 

II.   Fragen

1.   Ist der Erwerber trotz der Vorpfändung verpflichtet, den Ablösebetrag an die abzulösende Bank sofort zu bezahlen?

2.   Darf der Notar die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung für den Verkäufer aufgrund der Vorpfändung ablehnen? 

III. Zur Rechtslage

1.   Vorpfändung bei Direktzahlung

Die Pfändung des Kaufpreisanspruchs wird wirksam mit Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den Käufer (§ 829 Abs. 3 ZPO). Auch hier ist eine Vorpfändung nach § 845 ZPO möglich, die den für die Pfändung maßgeblichen Zeitpunkt auf den Zeitpunkt der Zustellung der Vorpfändung vorverlagert, sofern binnen Monatsfrist der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss zugestellt wird (nach h. M. wird durch die Vorpfändung ein auflösend bedingtes Pfandrecht begründet, vgl. Musielak/Becker, ZPO, 7. Aufl. 2009, § 845 Rn. 6). Wirksam wird die Vorpfändung bzw. Pfändung erst mit Zustellung an den Käufer (§ 829 Abs. 3 ZPO). Alle Verfügungen über die gepfändete Forderung nach Wirksamwerden der Vorpfändung sind damit dem Gläubiger gegenüber unwirksam. Erforderlich für die Wirksamkeit der Vorpfändung ist, dass der Käufer als Drittschuldner und die Kaufpreisforderung als gepfändete Forderung im Text der Vorpfändung genannt werden. Materiell-rechtlich ist der Drittschuldner berechtigt, sich durch Hinterlegung von der Verbindlichkeit zu befreien (OLG Dresden FamRZ 2003, 1943; MünchKomm-ZPO/Smid, 3. Aufl. 2007, § 845 Rn. 19). Durch Zahlung an den Pfändungsgläubiger wird er nur dann befreit, wenn die endgültige Pfändung einschließlich Überweisung (§ 835 ZPO) nachfolgt (vgl. LG Hildesheim NJW 1988, 1916).  

2.   Zweckbindung des Kaufpreises

Die Pfändung geht wirtschaftlich ins Leere, soweit der Kaufpreis nach der vertraglichen Vereinbarung zur Ablösung verwandt werden soll. Denn eine derartige Ablösungsvereinbarung wirkt auch dem Pfändungsgläubiger (oder einem Zessionar) gegenüber, soweit sie vor der Pfändung (oder Abtretung) getroffen wurde. Der BGH hat dies im Zusammenhang mit der Kaufpreisforderung auf Notaranderkonto entschieden (BGH DNotZ 1985, 633; BGH DNotZ 1998, 626 mit Anmerkung Albrecht = DNotI-Report 1998, 6 = ZNotP 1998, 74). Entsprechendes gilt aber auch für eine Ablösungsvereinbarung bei Direktzahlung des Kaufpreises (vgl. Gutachten DNotI-Report 1997, 189, 191 und DNotI-Report 1994, 9; s. a. BGH DNotZ 2000, 752). Daher hindern weder Pfändung noch Vorpfändung den Käufer daran, bei Fälligkeit zunächst die dinglichen Gläubiger nach Maßgabe der kaufvertraglichen Vereinbarung abzulösen. 

Im Lichte dieser Erkenntnis ist zweifelhaft, ob die Vorpfändung den Erwerber für die Dauer der Schwebezeit berechtigt, die Kaufpreiszahlung im Ganzen auszusetzen. Hierfür könnte sprechen, dass entgegen dem Regelungskonzept der Kaufvertragsurkunde der Käufer eine vollständige Kaufpreiszahlung, die ihn zur Beanspruchung der Übergabe berechtigen würde, nicht vornehmen kann (und muss), so dass er auch zu Teilleistungen nicht verpflichtet sein kann. Ob in einer solchen Konstellation § 321 BGB (auch) im Hinblick auf den an Drittgläubiger zu zahlenden und von einer Pfändung nicht berührten Kaufpreisteil entsprechend gilt, ob § 273 BGB oder § 320 BGB anwendbar ist oder ob eine Verpflichtung zur Teilleistung besteht, ist bislang noch ungeklärt. 

U. E. ist aufgrund einer an Treu und Glauben orientierten ergänzenden Auslegung davon auszugehen, dass von dem Erwerber während der Schwebezeit nach § 845 Abs. 2 ZPO (auch) eine Zahlung an den abzulösenden Gläubiger nicht verlangt werden kann. Denn wenn der Erwerber im Hinblick auf einen Teilbetrag aufgrund der Unsicherheit über die Person des Anspruchsberechtigten die Zahlung berechtigterweise verweigern kann, ist der im Vertrag vorgesehene Zug-um-Zug-Mechanismus so erheblich gestört, dass die Vorleistungspflicht des Käufers erheblich verschärft würde.  

3.   Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung

a)   Grundsatz

Auszugehen ist zunächst davon, dass die Funktion des Notars im Rahmen des Klauselerteilungsverfahrens der eines Urkundsbeamten der Geschäftsstelle (§ 724 Abs. 2 ZPO) entspricht (st. Rspr., etwa BGH DNotZ 2009, 935 = DNotI-Report 2009, 77; vgl. Wolfsteiner, Die vollstreckbare Urkunde, 2. Aufl. 2006, Rn. 33.32 ff. und Rn. 35.9 ff.). Hinsichtlich der Erteilung einer Vollstreckungsklausel gem. § 52 BeurkG, § 797 Abs. 2 ZPO steht dem Notar lediglich ein formelles Prüfungsrecht hinsichtlich der Berechtigung des Antragstellers bzw. des Vorliegens eines wirksamen Titels zu. Zu einer materiellen Prüfung dahingehend, ob der titulierte Anspruch als solcher besteht bzw. gerade dem Antragsteller zusteht, ist der Notar im Grundsatz nicht berechtigt (OLG Frankfurt/M. MittRhNotK 1997, 269; Winkler, BeurkG, 16. Aufl. 2008, § 52 Rn. 17; Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG/DONot, 5. Aufl. 2009, § 52 BeurkG Rn. 54 ff., Wolfsteiner, 2. Aufl. 2006, Rn. 46.1 ff.). Insoweit zeigt sich der Unterschied zwischen materiell-rechtlichem Anspruch einerseits und verfahrensrechtlicher Unterwerfungserklärung andererseits (vgl. RGZ 72, 22; 81, 302). 

b)   Ausnahmen

Allerdings wird immer wieder über Durchbrechungen dieses strengen Dualismus diskutiert. Nach der in der notarrechtlichen Literatur herrschenden Auffassung ist der Notar zur Verweigerung der Klauselerteilung berechtigt, wenn „absolut liquide“ und offenkundig ist, dass Einwendungen hinsichtlich Bestand bzw. Durchsetzbarkeit des materiellen Anspruchs bestehen (Winkler, § 52 Rn. 18; Darstellung des Meinungsstandes bei Armbrüster/Preuß/Renner, § 52 BeurkG Rn. 56; vgl. zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts LG Düsseldorf, MittBayNot 1977, 252; gegen jegliche Berücksichtigungsfähigkeit materiell-rechtlicher Umstände aber die überwiegende zivilprozessuale Literatur, etwa Musielak/Lackmann, 7. Aufl. 2009, § 724 Rn. 6; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 797 Rn. 12). Das BayObLG hat dies für den Fall der Erfüllung des zu titulierenden Anspruchs ausdrücklich anerkannt (DNotZ 1998, 194 = MittBayNot 1998, 51; bestätigt in DNotZ 2000, 368) und das OLG München hat in einem obiter dictum angedeutet, dass Entsprechendes für den Fall des anderweitigen Wegfalls des Anspruchs in der Person des Antragstellers gilt (DNotZ 2006, 204). Das OLG München hat insoweit jedoch sehr strenge Anforderungen aufgestellt und hervorgehoben, dass bloße Zweifel den Notar nicht zur Klauselverweigerung berechtigen; vielmehr müsse der Notar positiv wissen, dass der Anspruch nicht mehr besteht (zustimmend: Armbrüster/Preuß/Renner a.a.O.; MünchKomm-ZPO/ Wolfsteiner, 3. Aufl. 2008, § 724 Rn. 44).  

c)   Pfändung und Vorpfändung

Noch nicht geäußert hat sich die Rechtsprechung zu der auch in der Literatur nur selten angesprochenen Frage, ob der Notar die Vollstreckungsklausel dem ursprünglichen Gläubiger der Forderung auf dessen Antrag erteilen darf (und muss), wenn die Forderung bereits abgetreten – oder

hier: gepfändet – war und die Veränderung der materiellen Rechtslage offenkundig ist. Während sich für den Fall der Abtretung/Pfändung noch Stellungnahmen in der Literatur finden lassen (hierzu sogleich), ist dies für den hier einschlägigen Fall der Vorpfändung nicht der Fall.

aa) Nach Münzberg (in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 727 Rn. 51) müsse dem ursprünglichen Gläubiger auch im Fall der Pfändung auf seinen Antrag hin die Vollstreckungsklausel erteilt werden. Denn der ursprüngliche Gläubiger behalte das prozessuale Recht auf Vollstreckung, solange es nicht vermöge der neuen Vollstreckungsklausel auf den neuen Gläubiger übergegangen oder ihm nach § 767 ZPO entzogen wurde. Münzberg beruft sich hierbei auf eine Entscheidung des BGH v. 29.11.1990 (NJW 1991, 839, 840). Hier hatte der BGH im Fall einer (gesetzlichen) Prozessstandschaft entschieden, dass der Prozessstandschafter solange vollstreckungsbefugt bleibe, wie nicht die Klausel auf den materiellen Anspruchsinhaber umgeschrieben worden sei, und zwar unabhängig davon, wer nach materiellem Recht tatsächlicher Forderungsinhaber war (ähnlich BGHZ 92, 347 = DNotZ 1985, 473 = NJW 1985, 809, 810). Wie Münzberg äußern sich Zöller/Stöber (ZPO, 28. Aufl. 2010, § 727 Rn. 30) und Paulus (in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl. 1997, § 727 Rn. 43). Ihrer Ansicht nach dürfe (und müsse) selbst bei offenkundiger Rechtsnachfolge die vollstreckbare Ausfertigung noch dem Rechtsvorgänger erteilt werden, solange der Rechtsnachfolger keine vollstreckbare Ausfertigung beantragt hat.

bb) Wolfsteiner hat in einer Vorauflage des Münchener Kommentars zur ZPO (2. Aufl. 2000, § 724 Rn. 41) die Ansicht vertreten, dem Staat sei von Verfassungs wegen die Mitwirkung bei einem Handeln verboten, bei dem derart klar auf der Hand liege, dass der Antrag auf Erteilung einer Vollstreckungsklausel missbräuchlich ist und dass die vollstreckbare Ausfertigung nur zu rechtswidrigen Zwecken verwendet werden könne. Gleiches gelte, wenn feststehe, dass der Antragsteller nicht mehr Inhaber der vollstreckbaren Forderung ist, „weil er sie abgetreten hat oder weil sie gepfändet und überwiesen worden (...) ist“. In der aktuellen, dritten Auflage des Kommentars (2008) findet sich die Aussage jedoch nicht mehr.

d)   Vorliegender Sachverhalt

Einer Entscheidung der Streitfrage bedarf es u. E. im vorliegenden Fall nicht. Denn es besteht ganz weitgehend Einigkeit jedenfalls darüber, dass das Fehlen der Berechtigung des Antragstellers für den Notar offenkundig und zweifelsfrei feststehen muss und bloße Zweifel nicht zur Klauselverweigerung berechtigen. So dürfte der Fall hier aber – zumindest derzeit – nicht liegen: Denn die Wirkungen der Vorpfändung hängen davon ab, dass die Pfändung der Forderung innerhalb eines Monats bewirkt wird (§ 845 Abs. 2 ZPO), so dass dann, wenn dem Notar lediglich die Tatsache der Vorpfändung positiv bekannt ist, u. E. nicht von einem zweifelsfreien (dauerhaften) Wegfall der Vollstreckungsbefugnis des Verkäufers ausgegangen werden kann. In einem solchen Fall bestehen allenfalls Zweifel am Fortbestand der Aktivlegitimation des Verkäufers, ohne dass der (dauerhafte) Wegfall aus Sicht des Notars feststeht. Darüber hinaus ließe sich argumentieren, dass noch nicht einmal Zweifel bestehen, da die Vorpfändung als solche nicht unter allen Umständen zu einer Pfandverstrickung des Anspruchs führt, sondern im Ergebnis lediglich einer später vorgenommenen Pfändung Rückwirkung verschafft. Freilich handelt es sich hierbei um eine sehr formale Betrachtungsweise. Keinesfalls kommt es u. E. darauf an, ob der Erwerber in Anbetracht der Unsicherheit hinsichtlich des Fortbestands der Aktivlegitimation des Verkäufers zur Zahlungsverweigerung berechtigt ist und ob eine Zahlung an den einen oder anderen Forderungsprätendenten befreiende Wirkung hätte. Denn hierbei handelt es sich um Fragen des materiellen Rechts, zu deren Klärung oder auch nur Berücksichtigung der Notar nicht befugt ist. Da der Notar zu weiteren Ermittlungen der materiellen Rechtslage weder berechtigt noch verpflichtet ist, müsste er nach Ablauf der Monatsfrist des § 845 Abs. 2 ZPO jedenfalls dann dem Verkäufer die Klausel erteilen, wenn ihm keine gesicherten Erkenntnisse zum Wirksamwerden der Pfändung vorliegen. Vor Ablauf des Monatszeitraums kann das Ergebnis aber kein anderes sein.

4.   Ergebnis

Bis zur Klärung der Frage, an wen die Kaufpreisforderung zu zahlen ist (Verkäufer oder Gläubiger), ist der Käufer berechtigt, auch die Zahlung an den abzulösenden Gläubiger zu verweigern. Der Notar ist gleichwohl zur Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung berechtigt und verpflichtet.

SE-VO Art. 2 Abs. 4, 37; UmwG §§ 190, 194; BGB §§ 180, 167

Formwechselnde Umwandlung einer AG in eine SE; Aufstellung des Umwandlungsplans durch einen vollmachtlosen Vertreter  

I.    Sachverhalt

Eine deutsche AG soll mittels Formwechsel in eine SE umgewandelt werden. Hierzu wird ein Umwandlungsplan aufgestellt. Bei dessen Beurkundung handelt nicht der Vorstand der AG, sondern stattdessen ein Vertreter ohne Vertretungsmacht. Der Vorstand will das vollmachtlose Handeln anschließend genehmigen.

II.   Frage

Ist eine solche vollmachtlose Vertretung im Hinblick auf § 180 BGB zulässig, der vollmachtlose Vertretung bei einseitigen Rechtsgeschäften verbietet?

III. Zur Rechtslage

1.   Unzulässigkeit der vollmachtlosen Vertretung bei Gründung einer Einmann-GmbH

a) Nach allgemeiner Auffassung ist eine vollmachtlose Vertretung bei der Gründung einer Einmann-GmbH unzulässig (LG Berlin GmbHR 1996, 123; OLG Frankfurt DNotZ 2003, 459, 461; OLG Schleswig v. 05.04.1993, Az.: 9 W 26/93; GroßKomm-GmbHG/Ulmer, 2006, § 2 Rn. 27a; Grooterhorst, NZG 2007, 605). Begründet wird dies im Wesentlichen damit, dass es sich bei der Gründung einer GmbH durch einen vollmachtlosen Vertreter um ein Rechtsgeschäft i. S. d. § 180 BGB handelt. Die Ausnahmeregelung des § 180 S. 2 BGB, nach der auch bei einem einseitigen Rechtsgeschäft die Vorschriften über den Vertreter ohne Vertretungsmacht bei Verträgen entsprechende Anwendung finden, gelte nicht. Es gebe bei der Einmanngründung keinen „Dritten“, dem gegenüber das einseitige Rechtsgeschäft (hier die Gründung) vorzunehmen ist.

b) Anders wird es dagegen gesehen, wenn in der Gesellschafterversammlung einer Einmann-GmbH der alleinige Gesellschafter vollmachtlos vertreten wird. Auch hier handelt es sich bei der Stimmabgabe grundsätzlich um ein

einseitiges Rechtsgeschäft. Anders als bei der Gründung gibt es jedoch einen Dritten i. S. d. § 180 S. 2 BGB, dem gegenüber die Stimmabgabe wirksam wird. Es handelt sich insoweit um die Gesellschaft (OLG Frankfurt DNotZ 2003, 459; OLG Celle NZG 2007, 391; Wicke, GmbHG, 2008, § 47 Rn. 9; Palandt/Heinrichs, BGB, 69. Aufl. 2010, § 180 Rn. 1).

2.   Vollmachtlose Vertretung beim Formwechsel nach nationalem Recht

a) Inwieweit bei einem Formwechsel nach nationalem Recht eine vollmachtlose Vertretung statthaft ist, wird – soweit ersichtlich – nirgends erörtert.

b) Die zur Gründung einer Einmann-AG durch einen vollmachtlosen Vertreter angestellten Überlegungen können u. E. nicht auf die Umwandlung einer Einmann-GmbH nach §§ 190 ff. UmwG übertragen werden. Zwar finden auf einen Formwechsel nach § 197 UmwG die Gründungsvorschriften ergänzend Anwendung. Entscheidend ist indessen für die Frage der Anwendung des § 180 BGB, dass für den Formwechsel stets ein „Umwandlungsbeschluss“ i. S. d. § 193 UmwG erforderlich ist. Ist aber für einen „normalen“ Gesellschafterbeschluss in einer Einmann-GmbH bei einem vollmachtlosen Vertreter wegen § 180 S. 2 BGB eine Genehmigung nach § 177 BGB möglich, muss Gleiches u. E. auch im Falle eines Umwandlungsbeschlusses nach § 193 UmwG gelten, wenn der Umwandlungsbeschluss durch einen vollmachtlosen Vertreter des alleinigen Anteilsinhabers gefasst wird.

3.   Vollmachtlose Vertretung bei der formwechselnden Gründung einer SE

a) Nach Art. 2 Abs. 4 SE-VO kann eine SE auch durch formwechselnde Umwandlung einer AG entstehen, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründet worden ist und ihren Sitz wie ihre Hauptverwaltung in der Gemeinschaft hat. Weitere Voraussetzung ist, dass die AG seit mindestens zwei Jahren eine dem Recht eines anderen Mitgliedsstaats unterliegende Tochtergesellschaft hat. Die Identität der Gesellschaft bleibt bei dieser formwechselnden Umwandlung einer AG in eine SE erhalten. Die Einzelheiten der Umwandlung selbst sind in Art. 37 SE-VO geregelt. Ergänzend gelten die §§ 190 ff. UmwG.

b) Die Umwandlung beginnt mit der Aufstellung eines Umwandlungsplans nach Art. 37 Abs. 4 SE-VO. Ziel ist dabei die Information der Minderheitsaktionäre. Wegen des Inhalts des Umwandlungsplans kann auf § 194 UmwG zurückgegriffen werden. Streitig ist dabei, ob der Umwandlungsplan notariell zu beurkunden ist. Formvorschriften enthält Art. 37 SE-VO nicht. Für eine Beurkundungspflicht streitet die materielle Richtigkeitsgewähr (Heckschen, DNotZ 2003, 252, 264; Vossius, ZIP 2005, 741, 747; Schwarz, SE-VO, 2007, Art. 37 Rn. 29; Manz/Mayer/Schröder, SE, 2007, Art. 37 SE-VO Rn. 15). Nach anderer Ansicht ist der Umwandlungsplan bei der formwechselnden Gründung einer SE dem Entwurf des Umwandlungsbeschlusses beim nationalen Formwechsel gem. §§ 194 Abs. 2, 192 Abs. 1 S. 3 UmwG nachgebildet. Da auch dieser Entwurf des Umwandlungsbeschlusses nicht beurkundet werden muss, gelte Gleiches für den Umwandlungsplan nach Art. 37 Abs. 4 SE-VO (Lutter/Hommelhoff/Seibt, SE-Kommentar, 2008, Art. 37 SE-VO Rn. 36; Spindler/Stilz/Kasper, AktG, 2007, Art. 37 SE-VO Rn. 10).

c) Der eigentliche Formwechsel einer AG in eine SE nach Art. 37 SE-VO wird jedoch – wie nach nationalem Recht – durch die Hauptversammlung der betreffenden Gesellschaft beschlossen. Diese stimmt dem Umwandlungsplan zu und genehmigt die Satzung der SE (Art. 37 Abs. 7 SE-VO). Die Beschlussfassung erfolgt nach Maßgabe der einzelstaatlichen Durchführungsbestimmungen zu Art. 7 der Richtlinie 78/855/EWG (Art. 37 Abs. 7 S. 2 SE-VO). Es gilt damit nationales Umwandlungsrecht (Lutter/Hommelhoff/Seibt, Art. 37 SE-VO Rn. 64). 

d) Für die hier entstehende Frage, ob der Umwandlungsplan nach Art. 37 Abs. 4 SE-VO unter die Vorschrift des § 180 BGB subsumiert werden kann und ob insoweit die Ausnahmeregelung des § 180 S. 2 BGB gilt, finden sich in Rechtsprechung und Literatur keine Hinweise.

Geht man indessen davon aus, dass – wie eingangs dargestellt – der Umwandlungsplan letztlich nur dazu dient, die Aktionäre vor Fassung des maßgeblichen Umwandlungsbeschlusses ausreichend zu informieren, erscheint es naheliegend, dass es hier einen „Dritten“ i. S. d. § 180 S. 2 BGB gibt, dem gegenüber der Umwandlungsplan aufgestellt wird. Eine Genehmigung nach § 177 BGB ist dann möglich. „Dritte“ sind die Anteilseigner in der Hauptversammlung der AG, die über den Formwechsel beschließen. Weiter spricht für diese Sichtweise u. E., dass der Hauptversammlungsbeschluss nach Art. 37 Abs. 7 SE-VO maßgeblich für die formwechselnde Umwandlung in eine SE ist. Unter der Prämisse, dass bei der Beschlussfassung in einer Kapitalgesellschaft im Grunde eine vollmachtlose Vertretung (die Rechtslage im Aktienrecht ist hierzu aber wegen des Begriffes des „Bevollmächtigten“ in § 134 Abs. 3 AktG anders als im GmbH-Recht umstritten) und in der Folge eine Genehmigung möglich sind, muss Gleiches „erst recht“ gelten, wenn es um den den Hauptversammlungsbeschluss lediglich vorbereitenden Umwandlungsplan geht. 

4.   Ergebnis

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass u. E. die Aufstellung des Umwandlungsplans nach Art. 37 Abs. 4 SE-VO bei der formwechselnden Gründung einer SE auch durch einen vollmachtlosen Vertreter erfolgen kann. Es gilt § 180 S. 2 BGB. Eine Genehmigung des Umwandlungsplans ist wirksam.

Basisgutachten

BGB § 2300

Aufhebung eines Erbvertrages durch Rücknahme aus der notariellen Verwahrung; Verbindung mit einer postmortalen Vollmacht

I.    Sachverhalt

Eheleute haben einen Erbvertrag errichtet. Dieser enthält u. a. auch die Anordnung von Testamentsvollstreckung. Dem Testamentsvollstrecker wurde in dem Erbvertrag eine postmortale Vollmacht erteilt.

II.   Frage

Ist es möglich, den Erbvertrag gem. § 2300 Abs. 2 BGB aus der notariellen Verwahrung den Vertragschließenden zurückzugeben?

III. Zur Rechtslage

1.   Möglichkeit zur Rückgabe eines notariellen Erbvertrages

Mit § 2300 Abs. 2 BGB, der zum 1.8.2002 eingefügt wurde, hat der Gesetzgeber die Möglichkeit geschaffen, einen Erbvertrag, der nur Verfügungen von Todes wegen enthält, aus der amtlichen oder notariellen Verwahrung zurückzunehmen und den Vertragschließenden zurückzugeben (vgl. dazu bereits Gutachten DNotI-Report 2003, 3). 

Die Rückgabe aus der amtlichen Verwahrung bewirkt gem. § 2300 Abs. 2 S. 3 BGB, dass entsprechend § 2256 Abs. 1 BGB sowohl die vertraglichen als auch die einseitigen Verfügungen von Todes wegen aufgehoben sind (Bamberger/Roth/Litzenburger, BGB, 2. Aufl. 2008, § 2300 Rn. 10; Palandt/Edenhofer, BGB, 69. Aufl. 2010, § 2300 Rn. 5). Über die Wirkungen der Rückgabe ist zu belehren. Die Rückgabe ist auf der Vertragsurkunde zu vermerken und beides ist aktenkundig zu machen (§ 2300 Abs. 2 S. 3 i. V. m. § 2256 Abs. 1 BGB; Formulierungsmuster: Brambring, in: Beck'sches Formularbuch Erbrecht, 2. Aufl. 2009, A II 4; Limmer/Frenz, in: Würzburger Notarhandbuch, 2. Aufl. 2009, Teil 4, Kap. 1, Rn. 46 ff.). Durch die Möglichkeit zur Rückgabe aus der amtlichen bzw. notariellen Verwahrung soll dem berechtigten Geheimhaltungsinteresse der Erblasser Rechnung getragen werden, die durch eine derartige Rückgabe verhindern können, dass im Todesfall ein bereits aufgehobener Erbvertrag noch eröffnet wird.

2.   Rückgabe nur bei isoliertem Erbvertrag

Allerdings tritt die Aufhebungswirkung nur dann ein, wenn alle Voraussetzungen des § 2300 Abs. 2 BGB vorliegen. Dazu gehört insbesondere, dass der Erbvertrag nur Verfügungen von Todes wegen enthält. Die Vorschrift des § 2300 Abs. 2 BGB gilt also immer dann nicht, wenn der Erbvertrag neben vertraglichen bzw. einseitigen Verfügungen von Todes wegen noch ein anderes Rechtsgeschäft umfasst. Dies ist u. a. bei der Verbindung mit einem Ehevertrag oder einem Erb- und Pflichtteilsverzichtsvertrag der Fall. Ebenso kommt eine Rückgabe dann nicht in Betracht, wenn der Erbvertrag mit einem Pflegevertrag oder einer postmortalen Vollmacht verbunden ist (Palandt/Edenhofer, § 2300 Rn. 3; Bamberger/Roth/Litzenburger, § 2300 Rn. 3; zur Frage, ob familienrechtliche Anordnungen etwa i. S. d. § 1638 BGB der Rückgabe entgegenstehen, vgl. DNotI-Report 2007, 100).

3.   Ergebnis

Somit ist festzuhalten, dass hier eine Rückgabe des Erbvertrages ausscheidet, da dieser auch eine postmortale Vollmacht für den Testamentsvollstrecker enthält. Wird der Erbvertrag gleichwohl zurückgegeben, führt dies nicht zur Aufhebungswirkung des § 2300 Abs. 2 BGB. Der Erbvertrag bliebe vielmehr wirksam.

Rechtsprechung

FamFG § 46 S. 1, S. 4; ZPO § 706 Abs. 2 S. 1

Notfristzeugnis für Erteilung des Rechtskraftzeugnisses nach § 46 S. 1 FamFG nicht erforderlich

Gegen die Entscheidung des Urkundsbeamten des Rechtsmittelgerichts, ein Notfristzeugnis gemäß § 706 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht zu erteilen, ist kein Rechtsbehelf statthaft. Ob ein Notfristzeugnis für die Erteilung des Rechtskraftzeugnisses gemäß § 46 S. 1 FamFG erforderlich war, kann im Beschwerdeverfahren gemäß § 46 S. 4 FamFG überprüft werden. 

Für die Erteilung eines Rechtskraftzeugnisses in Betreuungssachen bedarf es eines Notfristzeugnisses grundsätzlich nicht. (Leitsätze der DNotI-Redaktion) 

BGH, Beschl. v. 9.12.2009 – XII ZB 215/09

Problem

Das Betreuungsgericht hatte einen von einem Betreuer abgeschlossenen Grundstückskaufvertrag genehmigt. Der Urkundsbeamte des Betreuungsgerichts ersuchte beim Bundesgerichtshof um die Erteilung eines Notfristzeugnisses gemäß § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, § 706 Abs. 2 S. 1 ZPO, da er dies für eine Voraussetzung für die Erteilung des Rechtskraftzeugnisses (§ 46 S. 1 FamFG) hielt. 

Entscheidung

Die Erinnerung gegen die ablehnende Entscheidung des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle beim Bundesgerichts-

hof verwarf der BGH als unzulässig, da es sich bei der Erteilung eines Notfristzeugnisses um eine interne Auskunfterteilung zwischen den Geschäftsstellen zweier Gerichte handele. Für einen Rechtsbehelf bestehe kein Bedarf, da die Frage, ob ein Notfristzeugnis erforderlich ist, im Rahmen der Erinnerung bzw. der sofortigen Beschwerde gegen die Entscheidung der Geschäftsstelle des Betreuungsgerichts über die Erteilung bzw. Ablehnung eines Rechtskraftzeugnisses überprüft werden könne (§ 46 S. 4 FamFG, § 573 Abs. 1, Abs. 2 ZPO). 

Der BGH weist außerdem darauf hin, dass in Betreuungssachen ein Notfristzeugnis grundsätzlich nicht Voraussetzung für die Erteilung eines Rechtskraftzeugnisses sei. Denn die Beschwerde gegen die Entscheidung des Betreuungsgerichts sei bei diesem selbst einzulegen (§ 64 Abs. 1 FamFG; anders die ZPO-Berufung, die durch Einlegung einer Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt wird, § 519 Abs. 1 ZPO). Zwar sei der Antrag auf Zulassung der Sprungrechtsbeschwerde beim Rechtsbeschwerdegericht zu stellen (§ 75 Abs. 2 FamFG, § 566 Abs. 2 ZPO); in diesen Fällen fordere die Geschäftsstelle des Rechtsbeschwerdegerichts jedoch die Verfahrensakten unverzüglich nach Eingang eines Zulassungsantrages von der Geschäftsstelle des Betreuungsgerichts an (§ 75 Abs. 2 FamFG, § 566 Abs. 3 S. 2 ZPO), und zwar nach einer geschäftsstelleninternen Verwaltungsanweisung am Bundesgerichtshof im Regelfall innerhalb von 24 Stunden. 

WEG § 10 Abs. 4

Fehlende Eintragungsfähigkeit von Beschlüssen, die eine Vereinbarung der Wohnungseigentümer ändern 

Beschlüsse, die auf Grund einer in der Gemeinschaftsordnung enthaltenen Öffnungsklausel eine Vereinbarung der Wohnungseigentümer abändern, sind im Grundbuch weder eintragungsbedürftig noch eintragungsfähig. 

OLG München, Beschl. v. 13.11.2009 – 34 Wx 100/09

Problem

Eine Wohnungs- und Teileigentümergemeinschaft fasste unter Inanspruchnahme einer in der Gemeinschaftsordnung enthaltenen Öffnungsklausel mehrheitlich einen Beschluss, nach dem die Instandhaltung und Instandsetzung von Fenstern sowie Balkon-, Terrassen- und Wohnungstüren demjenigen Wohnungseigentümer obliegt, dessen Wohnung durch diesen Gegenstand abgeschlossen wird. Der Notar hat für die Wohnungseigentümer beantragt, die „vereinbarte“ Änderung der Gemeinschaftsordnung in das Grundbuch einzutragen.

Entscheidung

Nach dem OLG München, das sich nunmehr als erstes Obergericht zu dieser Frage äußerte, war der Eintragungsantrag zurückzuweisen, weil vereinbarungsändernde Beschlüsse der Eigentümerversammlung nicht eintragungsfähig seien. Nach § 10 Abs.  4 WEG bedürfen Beschlüsse nach § 23 WEG zu ihrer Wirksamkeit gegen den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers nicht der Eintragung in das Grundbuch. Dies gilt nach § 10 Abs. 4 S. 2 WEG auch für die aufgrund einer Vereinbarung i. S. v. § 23 Abs. 1 WEG gefassten Beschlüsse, die eine Vereinbarung ändern. Gemeint sind damit Beschlüsse, die aufgrund einer Öffnungsklausel insoweit gesetzliche oder vereinbarte Regelungen durch eine andere Regelung ersetzen (Bärmann/Wenzel, WEG, 10. Aufl. 2008, § 10 Rn. 190).

Trotz der gesetzgeberischen Klarstellung in § 10 Abs. 4 S. 2 WEG wird in der Literatur teilweise weiterhin die Meinung vertreten, dass Beschlüsse auf der Basis einer Öffnungsklausel als Vereinbarung im materiellen Sinne nach § 10 Abs. 3 WEG zu behandeln seien und gegen einen Sondernachfolger nur wirken, wenn sie im Grundbuch eingetragen sind. Demgemäß seien sie auch eintragungsfähig (Rapp, in: Beck’sches Notar-Handbuch, 5. Aufl. 2009, A III Rn. 121 m. w. N.; ders., MittBayNot 2007, 477, 478; Hügel, DNotZ 2007, 326, 347 f.; Böttcher, NotBZ 2007, 421, 428 ff.).

Mit Hinweis auf den in der Gesetzesbegründung unmissverständlich geäußerten gesetzgeberischen Willen (vgl. BT-Drs. 16/887, S. 20) lehnt das OLG München diese Literaturmeinung ab und hält vereinbarungsändernde Beschlüsse mit der h. M. für nicht eintragungsbedürftig und deshalb auch nicht eintragungsfähig (vgl. auch Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rn. 2887; Meikel/Morvilius, GBO, 10. Aufl. 2009, Einleitung C Rn. 182; Palandt/Bassenge, BGB, 69. Aufl. 2010, § 10 WEG Rn. 22; Kümmel, in: Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, WEG, 8. Aufl. 2007, § 10 Rn. 22; Demharter, NZM 2006, 489, 491; Schneider, NotBZ 2008, 442, 447 ff.). Hierdurch werde auch keine Grundbuchunrichtigkeit herbeigeführt, weil der Beschluss nicht den Inhalt des Sondereigentums ändere, und zudem das Grundbuch im Hinblick auf einen Umstand, der nach dem Willen des Gesetzgebers nicht eintragungsfähig sei, auch nicht unrichtig sein könne.

Aktuelles

§ 66 BNatSchG n.F. – Vorkaufsrecht nach dem Bundesnaturschutzgesetz 

Am 1. März 2010 trat das novellierte Bundesnaturschutzgesetz in Kraft. Der neugefasste § 66 BNatSchG enthält ein bundesweit geltendes Vorkaufsrecht der Länder an bestimmten naturschutzrelevanten Grundstücken – z. B. in Naturschutzgebieten (Abs. 1 Nr. 1), mit Naturdenkmälern (Abs. 1 Nr. 2) oder oberirdischen Gewässern (Abs. 1 Nr. 3). Die Ausübung des Vorkaufsrechts erfolgt durch die nach Landesrecht für Naturschutz und Landschaftspflege zuständige Behörde (§ 3 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG). Gleiches gilt für die Erteilung von Verzichtserklärungen und Negativattesten. Weist ein Grundstück nur zum Teil die Eigenschaften des § 66 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BNatSchG auf, kann das Land das Vorkaufsrecht nur im Hinblick auf diesen Teil des Grundstücks ausüben (§ 66 Abs. 1 S. 2 BNatSchG). Allerdings kann der Eigentümer verlangen, „dass sich der Vorkauf auf das gesamte Grundstück erstreckt, wenn ihm der weitere Verbleib in seinem Eigentum wirtschaftlich nicht zuzumuten ist“ (§ 66 Abs. 1 S. 3 BNatSchG). In jedem Fall unterliegt die Ausübung des Vorkaufsrechts dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§ 66 Abs. 2 BNatSchG).

Das Grundbuchamt darf die Eintragung des Käufers im Grundbuch als neuen Eigentümer nicht davon abhängig machen, dass die Nichtausübung oder das Nichtbestehen des Vorkaufsrechts dem Grundbuchamt nachgewiesen wird; eine dem § 28 Abs. 1 S. 2 BauGB vergleichbare Bestimmung existiert nicht. Das Vorkaufsrecht bedarf nicht

der Eintragung in das Grundbuch. Bei der Abwicklung von Grundstückskaufverträgen ist allerdings zu beachten, dass der Vorkaufsverpflichtete nach § 66 Abs. 3 S. 4 BNatSchG i. V. m. § 469 BGB dem betreffenden Land den Inhalt des mit dem Dritten geschlossenen Vertrages unverzüglich mitteilen muss. Wird das Land übergangen, obwohl ihm ein Vorkaufsrecht zusteht, kann es seinen Eigentumsübertragungsanspruch auch gegenüber dem bereits als Eigentümer eingetragenen Erwerber durchsetzen; dieser Anspruch genießt dann denselben Vormerkungsschutz wie ein dingliches Vorkaufsrecht (§ 66 Abs. 3 S. 4 BNatSchG i. V. m. § 1098 Abs. 2 BGB). Ausgenommen von der Neuregelung sind von vornherein Veräußerungen an den eigenen Ehegatten, den eingetragenen Lebenspartner oder einen Verwandten ersten Grades (§ 66 Abs. 3 S. 5 BNatSchG).

Mit dem neuen Vorkaufsrecht macht der Bundesgesetzgeber von seiner seit der Förderalismusreform im Grundgesetz verankerten konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit im Bereich des Naturschutzes und der Landschaftspflege Gebrauch. In seiner Wirkung geht das Vorkaufsrecht solchen Vorkaufsrechten im Rang vor, die rechtsgeschäftlich oder durch Landesrecht begründet worden sind. Von diesem Vorrang nicht erfasst werden allerdings Vorkaufsrechte auf den Gebieten des Grundstücksverkehrs und des Siedlungswesens (§ 66 Abs. 3 S. 2 BNatSchG). Abgesehen von der grundgesetzlichen Abweichungskompetenz der Länder nach Art. 72 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, S. 3, Art. 125b Abs. 1 S. 3 GG bleibt die Rechtslage in dem jeweiligen Landesrecht auch deswegen weiter von Relevanz, weil bereits nach der Öffnungsklausel in § 66 Abs. 5 BNatSchG „[a]bweichende Vorschriften der Länder“ unberührt bleiben.

Literatur

B. Dauner-Lieb/S. Simon, Kölner Kommentar zum Umwandlungsgesetz, Heymanns Verlag, Köln 2009, 2683 Seiten, 248.– €

Der neue Kölner Kommentar tritt gegen einige bereits in mehrfacher Auflage etablierte Umwandlungsrechtskommentare teilweise mit annähernd gleichem Konzept und gleichem Umfang an. Der erste Eindruck ist sehr positiv, da sich gerade bei praxisrelevanten Fragen auch vertiefte Erörterungen finden. Wer gerade jetzt einen aktuellen, alle Paragraphen des Umwandlungsgesetzes berücksichtigenden, umfassenden Kommentar ohne Erläuterung des Umwandlungsteuergesetzes anschaffen will, dem bietet der Kölner Kommentar eine interessante Alternative.  

Dr. Andreas Heidinger

K. M. Groll, Praxis-Handbuch Erbrechtsberatung, 3. Aufl., Dr. Otto Schmidt Verlag, Köln 2010, 2451 Seiten, 149.– € 

Die Neuauflage dieses Praxishandbuchs berücksichtigt neben dem neuen FamFG sowohl das reformierte Erb- und Verjährungsrecht als auch die neuen Bestimmungen zu der sog. Patientenverfügung. Das deutlich auf die Bedürfnisse des Erbrechtspraktikers zugeschnittene Werk enthält zahlreiche Beratungshinweise, Formulierungsvorschläge, Checklisten und Berechnungsbeispiele. Gleichwohl ist der jeweilige Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur zu Streitfragen umfassend aufgearbeitet und nachgewiesen, ohne dass dadurch die Lesbarkeit leidet. Im Kapitel zum sog. Behindertentestament ist allerdings die ähnliche und derzeit streitig behandelte Frage der Sittenwidrigkeit eines sog. Bedürftigentestaments (vgl. SG Dortmund ZEV 2010, 54) (noch) nicht behandelt.

Für die erbrechtliche Beratungspraxis ist das Werk aufgrund der übersichtlichen und gleichwohl vertieften Darstellung uneingeschränkt zur Anschaffung zu empfehlen. 

Notarassessor Sebastian Herrler 

H. Klingelhöffer, Pflichtteilsrecht, 3. Aufl., C. H. Beck Verlag, München 2009, 224 Seiten, 38.– €

Bereits in dritter Auflage wird im vorliegenden Werk die Mindestbeteiligung naher Angehöriger am Nachlass als einzige wesentliche Einschränkung der Testierfreiheit des Erblassers ausführlich behandelt. Gerade bei der Gestaltung der Vermögensnachfolge spielt der Pflichtteil eine nicht zu unterschätzende Rolle. Der Verfasser gibt einen gut lesbaren Überblick über sämtliche Aspekte des Pflichtteils unter Berücksichtigung vor allem der Bedürfnisse des anwaltlichen Beraters. Die aktuellen Streitfragen des Pflichtteilsrechts (u. a. Behandlung von Lebensversicherungen bei der Pflichtteilsergänzung, Errichtung einer Stiftung unter Lebenden) werden ausführlich und kritisch erörtert. Dass der BGH allerdings im anhängigen Revisionsverfahren (Az.: IV ZR 73/08) im Hinblick auf Lebensversicherungen ausschließlich die Summe der gezahlten Prämien der Pflichtteilsergänzung unterwerfen wird, erscheint trotz der klaren Positionierung des Verfassers höchst fraglich.

Insgesamt eignet sich das vorliegende Werk sowohl für einen ersten Einstieg als auch für eine Vertiefung der pflichtteilsrechtlichen Fragestellungen. 

Notarassessor Sebastian Herrler

S. Scherer, Münchener Anwaltshandbuch Erbrecht, 3. Aufl., C. H. Beck Verlag, München 2010, 1947 Seiten, 138.– € 

Die 3. Auflage des Münchener Anwaltshandbuchs Erbrecht berücksichtigt den Rechtsstand bis Oktober 2009 einschließlich der Reform des Erb- und Verjährungsrechts. Neben den verschiedenen materiellen Instrumentarien der Vermögensnachfolge werden insbesondere auch die verfahrensrechtlichen Fragen (Erbschein, Nachlasssicherung, Grundbuch und Handelsregister sowie die diversen Klageverfahren), das Besteuerungsverfahren sowie die Besonderheiten bei Mitwirkung eines Notars dargestellt. Das Kapitel zu den steuerlich motivierten Gestaltungsvarianten im Rahmen der Nachfolgeplanung bietet insbesondere dem in diesen Fragen unerfahrenen Rechtsberater einen leicht zugänglichen, anschaulichen Überblick. Im Übrigen werden alle gängigen erbrechtlichen Gestaltungen und Zweifelsfragen dargestellt und erörtert, wenngleich in unterschiedlicher Tiefe. So wird beispielsweise der Streit um die Behandlung von Lebensversicherungen bei der Pflichtteilsergänzung nur sehr verkürzt dargestellt. Insgesamt handelt es sich um ein für die Erbrechtsberatung empfehlenswertes Nachschlagewerk.

Notarassessor Sebastian Herrler

U. Dörnbrack/J. Fiala, Rechtswirkungen und Rechtsfolgen von Vertretungsbescheinigungen rechtsfähiger Stiftungen, DStR 2009, 2490

T. Elsäßer, Sicherung der Vertragserfüllung bei Bauträgerverträgen durch Einbehalt, BWNotZ 2009, 115

G. Eusani, Das neue Deckungsgebot und Leistungen causa societatis nach § 30 Abs. 1 GmbHG, GmbHR 2009, 512

H. Fleischer, Kompetenzüberschreitungen von Geschäftsleitern im Personen- und Kapitalgesellschaftsrecht – Schaden, rechtsmäßiges Alternativverhalten, Vorteilsausgleichung, DStR 2009, 1204

D. Gassen/R. Mödl, Sichere IT-Nutzung im Notarbüro, ZNotP 2009, 474

N. Hölscher, Das aufschiebend bedingte Universalherausgabevermächtnis, ZEV 2009, 213

S. Hofert/C. Möller, GmbH-Finanzierung: Debt Mezzanine Swap – der bessere Dept Equity Swap für Unternehmen in der Krise, GmbHR 2009, 527

J. Ihle, Stiftungen als Instrument der Unternehmens- und Vermögensnachfolge (Teil 1), RNotZ 2009, 557

B. Karl, Auswirkungen der Länderregelungen zum Heimrecht in der erbrechtlichen Praxis, ZEV 2009, 544

C. Keim, Der Zuwendungsverzicht nach der Reform des Pflichtteilsrechts: Ein Gestaltungsmittel wird handhabbar, RNotZ 2009, 574

A. Krafka, Registerrechtliche Neuerungen durch das FamFG, NZG 2009, 650

J. Lieder, Kapitalaufbringung im Cash Pool nach neuem Recht. Zugleich Besprechung der Entscheidung des BGH v. 20.7.2009 – II ZR 273/07 – „Cash Pool II“, GmbHR 2009, 1177