DNotI-Report

Aus der Gutachtenpraxis des DNotI

BGB §§ 632a, 641, 765, 307 Abs. 2; EGBGB Art. 244; MaBV §§ 3, 7 – Zahlungsfälligkeit in Bauträgerverträgen nach Forderungssicherungsgesetz

Rechtsprechung

EGBGB Internationales Gesellschaftsrecht; EGV Art. 43; GmbHG § 4a; BGB § 164; ErbbauRG § 11 Abs. 1; GO NW § 64 – Sitzttheorie gilt weiterhin für Gesellschaften aus der Schweiz

Literatur

BGB §§ 632a, 641, 765, 307 Abs. 2; EGBGB Art. 244; MaBV §§ 3, 7

Zahlungsfälligkeit in Bauträgerverträgen nach Forderungssicherungsgesetz

I. Sachverhalt

Zum 1.1.2009 trat das „Gesetz zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen“ (Forderungssicherungsgesetz – FoSiG) (BGBl. 2008 I, S. 2022) in Kraft. Dadurch wurde insbes. § 632a BGB neu gefasst und das gesetzliche Erfordernis einer Fertigstellungssicherheit neu eingeführt.

II. Fragen

1. Gilt das Erfordernis einer Fertigstellungssicherheit nach § 632a BGB in der Fassung durch das Forderungssicherungsgesetz zwingend für Bauträgerverträge?

3. Welche Änderungen ergeben sich aus dem Erfordernis einer Fertigstellungssicherheit nach § 632a BGB n. F. für die Zahlungsfälligkeit bei Vereinbarung von Abschlagszahlungen nach § 3 MaBV?

4. Welche Änderungen ergeben sich für die Zahlungsfälligkeit bei Vereinbarung der Stellung einer Bürgschaft nach § 7 MaBV?

5. Welche Auswirkungen hat die Fertigstellungssicherheit auf die Freistellungsverpflichtung nach § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 MaBV?

III. Zur Rechtslage

1. Inhalt und Anwendungsbereich der Neuregelung des § 632a BGB

a) Erleichterte Voraussetzungen für Abschlagszahlungen im Werkvertrag (§ 632a Abs. 1 BGB)

Die Voraussetzungen, unter denen der (Werk-)Unternehmer kraft Gesetzes Abschlagszahlungen verlangen kann, wurden erleichtert durch die Neufassung des Gesetzeswortlauts in Anlehnung an die Formulierung des § 16 Nr. 1 VOB/B (vgl. Begründung des Gesetzesentwurfs des Bundesrates, BT-Drucks. 16/511 vom 2.2.2006, S. 15).

b) Abschlagszahlungen im Bauträgervertrag nur bei Vereinbarung MaBV-konformer Zahlungen möglich (§ 632a Abs. 2 BGB)

Für Bauträgerverträge gilt hingegen weiterhin die bereits bestehende spezielle Regelung der „Verordnung über die Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen“ vom 23.5.2001 (BGBl. 2001 I, 981). Dies ist Inhalt der Sonderregelung des § 632a Abs. 2 BGB (Begründung des Gesetzesentwurfs des Bundesrates, BT-Drucks. 16/511, S. 15).

Die Definition der von § 632a Abs. 2 BGB erfassten Verträge entspricht praktisch wörtlich der Definition in der Verordnung über die Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen (bzw. der erste Teil auch der Definition in Art. 244 EGBGB), allerdings gegenüber der bisherigen Regelung erweitert um den Fall des Hausumbaus. Erfasst ist jeder (Werk-)Vertrag, der (1) „die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat“ (insoweit deckungsgleich auch mit Art. 244 EGBGB) und (2) „zugleich die Verpflichtung des Unternehmers enthält, dem Besteller das Eigentum an dem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen“.

Durch das Forderungssicherungsgesetz wurden in Art. 244 EGBGB sowie in der Verordnung über die Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen die Worte „oder den Umbau“ eingefügt (Art. 2 Nr. 1 bzw. Art. 4 Nr. 1 a) aa) FoSiG). Nach der Gesetzesbegründung soll damit an den Begriff in § 3 Nr. 5 HOAI angeknüpft werden (BT-Drucks. 16/511, S. 15), der hierunter die Umgestaltung eines vorhandenen Objekts mit wesentlichen Eingriffen in Konstruktion und Bestand versteht; möglicherweise ist dies etwas enger als der Begriff des „Bauvorhabens“ bei einem Altbau nach § 3 Abs. 2 S. 4 MaBV (Basty, DNotZ 2008, 891, 892).

Voraussetzung für Abschlagszahlungen ist danach in Bauträgerverträgen zum einen, dass die Abschlagszahlungen vereinbart wurden (während die allgemeine Regel des § 632a Abs. 1 BGB für sonstige Werkverträge einen gesetzlichen Anspruch gewährt).

Zum anderen müssen die Grenzen der aufgrund von Art. 244 EGBGB erlassenen Verordnung, d. h. der Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen, eingehalten sein. Die Verordnung ihrerseits verweist wieder auf §§ 3 und 7 MaBV. Die Verweisungskette geht also von § 632a Abs. 2 BGB über Art. 244 EGBGB und die Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen in die MaBV.

c) Fertigstellungssicherheit in Bauträgervertrag und Generalübernehmervertrag (§ 632a Abs. 3 BGB)

Über die Voraussetzungen von § 632a Abs. 1 BGB (bei Werkverträgen allgemein) bzw. von § 632a Abs. 2 BGB (bei Bauträgerverträgen) hinaus verlangt § 632a Abs. 3 BGB für Abschlagszahlungen in (Werk-)Verträgen über „die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks“, also bei Bauträgerverträgen oder Generalübernehmerverträgen (so zum Anwendungsbereich ausdrücklich BT-Drucks. 16/511, S. 15), eine Fertigstellungssicherheit in Höhe von 5 % des Vergütungsanspruchs. Der Sicherungsumfang lehnt sich dabei an § 14 Nr. 2 VOB/A an (BT-Drucks. 16/511, S. 15).

§ 1 Satz 3 der Verordnung über Abschlagszahlungen in Bauträgerverträgen wurde geändert und verweist nun auf § 632a Abs. 3 BGB (Art. 4 Nr. 1 a) bb) FoSiG). Zuvor war dort geregelt, dass weitere Sicherheiten nicht erforderlich sind.

Die Fertigstellungssicherheit soll insbes. das Risiko des steckenbleibenden Baus abzusichern helfen. Der Erwerber wird damit besser als bisher geschützt.

d) Übergangsvorschrift

Nach Art. 229 § 19 Abs. 1 EGBGB (i. d. F. der Berichtigung durch BGBl. 2008 I, 2582) finden die durch das Forderungs-sicherungsgesetz geänderten Vorschriften, einschließlich § 632a BGB n. F., nur auf Schuldverhältnisse Anwendung, die nach dem 1.1.2009 entstanden sind. Eine inhaltsgleiche Übergangsregelung wurde als § 2a in die Verordnung über Abschlagszahlungen in Bauträgerverträgen eingefügt (Art. 4 Nr. 1 b) FoSiG).

Wurde der Bauträgervertrag bereits vor dem 1.1.2009 abgeschlossen, so gilt daher § 632a BGB a. F. jedenfalls dann noch, wenn der Vertrag auch vor dem 1.1.2009 wirksam wurde (zur Rückwirkung von Genehmigungen, bei Bedingungseintritt etc. bei derartigen Übergangsvorschriften vgl. insbes. Hertel, DNotZ 2001, 742, 743 ff.).

e) § 632a Abs. 2 BGB als zwingende Regelung, Abs. 3 als gesetzliches Leitbild

§ 632a Abs. 2 BGB und die Verordnung über Abschlagszahlungen enthalten zwingendes Recht (Basty, Der Bauträgervertrag, 6. Aufl. 2009, Rn. 54; Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl. 2009, § 632a Rn. 3): Eine Abweichung von §§ 3 und 7 MaBV ist (auch im Individualvertrag) nur möglich, soweit dies die MaBV selbst zulässt (also nach § 7 Abs. 2 MaBV bei einem ausdrücklichen Verzicht eines Kaufmanns oder einer juristischen Person des öffentlichen Rechts als Erwerber „in gesonderter Urkunde“).

Die Regelung des § 632a Abs. 3 BGB über die Fertigstellungssicherheit ist nicht zwingend (ebensowenig wie die allgemeine Regelung des Absatzes 1). Im Individualvertrag kann daher eine abweichende Regelung getroffen werden. Jedoch handelt es sich um ein gesetzliches Leitbild, so dass eine Abweichung in Formular- oder Verbraucherverträgen an § 307 Abs. 2 BGB zu messen ist (BT-Drucks. 16/511, S. 15). Abweichungen zu Lasten des Verbrauchers sind damit i. d. R. unwirksam (Schattenfroh, Grundeigentum 2008, 1302, 1302; Werner, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl. 2008, Rn. 1218e). Einer das Recht auf die Fertigstellungssicherheit einschränkenden Klausel dürfte zudem § 309 Nr. 2 BGB (Verbot der Beschränkung von Leistungsverweigerungsrechten) entgegenstehen (Basty, Rn. 43; ders., DNotZ 2008, 891, 896 f.; Blank, notar 2008, 377, 380; Hügel, NotBZ 2008, 437, 441).

2. Inhaltliche Erfordernisse der Fertigstellungssicherheit

a) Fertigstellungssicherheit (§ 632a Abs. 3 BGB)

Ist nach den Vorschriften des BGB Sicherheitsleistung zu leisten, gelten zunächst die allgemeinen Regeln der §§ 232 ff. BGB. Nach § 232 Abs. 1 BGB kann eine Sicherheitsleistung stets durch Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren oder durch Verpfändung erfolgen (also durch Realsicherheit). Die Stellung einer Bürgschaft (also eine Personalsicherheit) wäre nach der allgemeinen Regelung des § 232 Abs. 2 BGB nur zulässig, wenn eine Sicherheit nicht durch Hinterlegung oder Verpfändung geleistet werden kann.

Abweichend von § 232 Abs. 2 BGB lässt § 632a Abs. 4 BGB eine Sicherheitsleistung „auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers“ zu. In der Praxis werden wohl nur diese Sicherheiten durch Kreditinstitute eine Rolle spielen, nicht die in § 232 Abs. 1 BGB geregelten Realsicherheiten. In der Praxis wird es sich wohl meist um Bankbürgschaften in Form einer (Vertrags-)Erfüllungsbürgschaft handeln (vgl. BT-Drucks. 16/511; Basty, Rn. 33; Blank, notar 2008, 377, 378; Hügel, NotBZ 2008, 437, 439; Leinweber, NJW 2008, 3745, 3747); möglich sind aber auch andere Zahlungsversprechen.

b) Einbehalt des Bestellers (§ 632a Abs. 3 S. 3 BGB)

Nach § 632a Abs. 2 S. 3 BGB ist die Sicherheitsleistung auf Verlangen des Unternehmers „durch Einbehalt dergestalt zu erbringen, dass der Besteller die Abschlagszahlungen bis zu dem Gesamtbetrag der geschuldeten Sicherheit zurückbehält“. Dies lehnt sich an die Regelung des § 17 Nr. 6 VOB/B an (BT-Drucks. 16/511, S. 15). Dem Unternehmer steht also gesetzlich ein Wahlrecht zu, ob er eine Bürgschaft o.Ä. stellt oder ob ein Einbehalt durch den Erwerber erfolgen soll.

Der Erwerber zahlt dann beim Bauträgervertrag anstelle der nach § 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 MaBV zulässigerweise (höchstens) zu vereinbarenden 30 % des Kaufpreises bei Fälligkeit der ersten Abschlagszahlung nur 25 % (bzw. bei einem Erbbaurecht nur 15 %) und behält 5 % des Kaufpreises als Fertigstellungssicherheit ein.

c) Höhe der Fertigstellungssicherheit

Die Fertigstellungssicherheit muss 5 % des „Vergütungsanspruchs“ betragen (§ 632a Abs. 3 S. 1 BGB). Damit ist der gesamte Vergütungsanspruch des Bauträgers oder Generalübernehmers gemeint, nicht nur der auf die Baupflicht entfallende Teil, sondern einschließlich des Grundstücksanteils (Basty, Rn. 44; ders., DNotZ 2008, 891, 893; Blank, notar 2008, 377, 378; Hügel, NotBZ 2008, 437, 441; wohl auch Palandt/Sprau, § 632a BGB Rn. 18; a. A. Jeep, notar 2008, 381; Leitzen, ZNotP 1/2009 – zitiert nach Manuskript). Dies führt allerdings dazu, dass der Bauträger für dieselbe Bauverpflichtung eine höhere Sicherheit leisten muss als der Generalübernehmer.

Die Fertigstellungssicherheit ist bei der ersten Abschlagszahlung bereits in voller Höhe zu stellen (nicht nur in Höhe von 5 % der jeweiligen Abschlagszahlung).

d) Sicherungsumfang

Nach dem Gesetzeswortlaut dient die Sicherheit „für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel“. Damit entspricht der Sicherungsumfang dem bei einer Vertragserfüllungsbürgschaft (BT-Drucks. 16/511, S. 15).

In der Gesetzesbegründung heißt es dazu: „Der Sicherungszweck der dem Besteller zu stellenden Sicherheit ist dahin gehend konkretisiert, dass Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel zu leisten ist. Das setzt die Abnahmereife voraus, somit ein vollständiges, von unwesentlichen Mängeln abgesehen mangelfreies Werk. Die Sicherheit soll somit alle Ansprüche abdecken, die darauf beruhen, dass die Unternehmerleistung hinter der vertraglich vorausgesetzten Tauglichkeit oder Werthaltigkeit zurückbleibt. Erfasst sein sollen darüber hinaus aber auch die durch Überschreitung der Bauzeit entstehenden Ansprüche, da dem Verbraucher gerade bei Krisen von Bauunternehmern und Bauträgern Schäden häufig dadurch entstehen, dass das Bauwerk nicht rechtzeitig bezogen werden kann. Die Bürgschaft als Vertragserfüllungsbürgschaft sichert die bis zur Abnahme entstandenen Ansprüche. Nach der Abnahme ist die Bürgschaft zurückzugeben, es sei denn, die bei Abnahme vorbehaltenen Mängel sind noch nicht beseitigt (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 1998, 554).

Ein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf Gewährleistungsansprüche soll nicht bestehen. Die Vereinbarung einer Gewährleistungsbürgschaft soll der individuellen Vertragsgestaltung überlassen bleiben.” (BT-Drucks. 16/511, S. 15)

e) Rückgabe der Sicherheit

Bei Stellung einer Fertigstellungsbürgschaft ist daher nach der Gesetzesbegründung die Bürgschaftsurkunde (jedenfalls) nach der Abnahme zurückzugeben, es sei denn, die bei der Abnahme vorbehaltenen Mängel sind noch nicht beseitigt (BT-Drucks. 16/511 unter Verweis auf OLG Düsseldorf, BauR 1998, 553, 554 = OLG-Report Düsseldorf 1998, 89).

Präziser entsteht die Rückgabepflicht wohl schon mit der Abnahmereife, noch genauer mit der rechtzeitigen Herstellung ohne wesentliche Mängel (Basty, DNotZ 2008, 891, 894 f.). Bei einem Sicherheitseinbehalt ist der einbehaltene Betrag unter denselben Voraussetzungen (d. h. mit Abnahmereife bei rechtzeitiger Herstellung) an den Werkunternehmer zu zahlen (Basty, Rn. 37).

Fraglich ist insbesondere, inwieweit Mängelansprüche von der Sicherheit erfasst sind. Anders formuliert: Wegen welcher Mängelansprüche kann der Erwerber die Sicherheit zurückbehalten – und wegen welcher Mängelansprüche kann er nur einen Mängeleinbehalt mit Druckzuschlag geltend machen (der nach § 641 Abs. 3 BGB n. F. jetzt i. d. R. nur noch das Doppelte der Mängelbeseitigungskosten beträgt, nicht mehr das Dreifache)?

Allgemein für die Vertragserfüllungsbürgschaft entschied der BGH in der Revision auf das von BT-Drucks. 16/511 zitierte Urteil des OLG Düsseldorf hin, dass eine Erfüllungsbürgschaft auch die bereits vor der Abnahme fällig gewordenen Nachbesserungsansprüche absichere (BGHZ 139, 325 = NJW 1999, 55 = ZIP 1998, 1907). In einem jüngeren Urteil stellte der BGH fest, dass eine Erfüllungsbürgschaft auch einen Vertragsstrafenanspruch absichere (BGHZ 153, 311 = NJW 2003, 1805 = WM 2003, 870). Erst nach der Abnahme entstandene bzw. geltend gemachte Mängelansprüche fallen hingegen nicht darunter (OLG Celle BauR 2005, 1647 = NJW-RR 2005, 969; OLG Karlsruhe MDR 1998, 770 = NJW-RR 1998, 533).

Die baurechtliche Literatur formuliert daher etwa, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft den Zeitraum bis zur Abnahme der Leistung des Auftraggebers sichere; sie decke sowohl die ordnungsgemäße vollständige und mangelfreie Ausführung als auch die pünktliche Fertigstellung der Arbeiten ab (Jagenburg, in: Ganten/Jagenburg/Motzke, Beck’scher VOB- und Vergaberechtskommentar, 2. Aufl. 2008, § 17 Nr. 2 VOB/B Rn. 9; ähnlich Praun/Merl, in: Kleine-Möller/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 3. Aufl. 2005, § 12 Rn. 1261; Palandt/Sprau, Einf. v. § 765 BGB Rn. 13; Werner, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl. 2008, Rn. 1253). Eine andere Meinung lässt diese Unterscheidung nur für den VOB-Bauvertrag gelten; im BGB-Werkvertrag seien Gewährleistungsansprüche nicht abgesichert, unabhängig davon, ob sie auf auf Mängeln beruhen, die vor oder nach der Abnahme entstanden sind oder gerügt wurden (Weise, Sicherheiten im Baurecht, 1999, Rn. 61). Andere Literaturstellen verweisen ausdrücklich auf die VOB/B (insbes. § 4 Nr. 7), um zu begründen, warum die Erfüllungsbürgschaft auch Mängelansprüche absichert, ohne sich ausdrücklich zum BGB-Werkvertrag zu äußern (Joussen, in: Ingenstau/Korbion, VOB – Teile A und B, 16. Aufl. 2006, § 17 Nr. 1 VOB/B Rn. 17; Thierau, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB – Teile A und B, 2003, § 17 VOB/B Rn. 61).

Nachdem das Gesetz in § 632a Abs. 3 BGB n. F. ausdrücklich (nur) eine Sicherheit für die Herstellung „ohne wesentliche Mängel“ verlangt, stehen unwesentliche Mängel der Rückgabepflicht wohl nicht entgegen (a. A. Basty, DNotZ 2008, 891, 895 für die Bürgschaft, während er bei dem Sicherungseinbehalt eine teilweise Zahlungspflicht annimmt und nur einen Mängeleinbehalt nach § 641 Abs. 3 BGB für zulässig hält).

Aus dem Charakter als Erfüllungsbürgschaft ergibt sich die Beschränkung auf die bei der Abnahme gerügten Mängel (Basty, Rn. 39). Erst nach der Abnahme gerügte Mängel sind von der Sicherheit nicht erfasst (Basty, DNotZ 2008,

891, 894 f.; Hügel, NotBZ 2008, 437, 439 f.); sollen auch diese abgesichert werden, wäre eine Gewährleistungsbürgschaft erforderlich.

Hinsichtlich anderer, nicht durch die Bürgschaft abgesicherter Mängel kann nach der Rechtsprechung auch kein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB geltend gemacht werden (OLG Karlsruhe MDR 1998, 770 = NJW-RR 1998, 533; so wohl auch die Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 16/511, S. 15; offen BGH NJW 1968, 2139; a. A. Basty, DNotZ 2008, 891, 896; Hügel, NotBZ 2008, 437, 440). Insoweit kann der Erwerber nur den Mängeleinbehalt nach § 641 Abs. 3 BGB geltend machen (nach neuem Recht i. d. R. bis zur doppelten Höhe der Mängelbeseitigungskosten).

Die Rückgabepflicht besteht nicht, soweit das Bauwerk nicht rechtzeitig hergestellt wurde und daher Ansprüche auf Ersatz des Verzögerungsschadens bestehen, die durch die Fertigstellungssicherheit abgesichert sind.

3. Auswirkungen auf die Vertragsgestaltung bei Vereinbarung von Abschlagszahlungen (§ 3 MaBV)

a) Stellung der Fertigstellungssicherheit als Voraussetzung der ersten Abschlagszahlung

Werden im Bauträgervertrag Abschlagszahlungen nach Maßgabe des § 3 MaBV vereinbart, so ist zusätzliche Fälligkeitsvoraussetzung (bereits für die erste, aber auch für alle anderen Abschlagszahlungen), dass der Bauträger eine Fertigstellungssicherheit nach § 632a Abs. 3 S. 1 und Abs. 4 BGB erbracht hat, bzw. steht dem Erwerber das Recht auf einen Einbehalt nach § 632a Abs. 3 S. 3 BGB zu.

Will der Notar die Voraussetzungen im Vertrag knapp, aber doch transparent formulieren, so kann er sich an den Gesetzeswortlaut anlehnen (so etwa der Formulierungsvorschlag von Blank, notar 2008, 377, 380).

b) Art der Sicherheit

Die Vertragsparteien können im Bauträgervertrag bereits die Art der Sicherheitsleistung regeln, insbes. wenn der Bauträger sich bereits auf den Einbehalt festlegen will. Die Beteiligten können dies aber auch innerhalb des gesetzlichen Rahmens offen lassen; dies sollte dann im Bauträgervertrag ausdrücklich als Wahlrecht des Bauträgers im Vertrag geregelt sein. (Nach Auffassung von Hügel, NotBZ 2008, 437, 439, wäre der Bauträger sonst auf die Stellung einer Sicherheit festgelegt, ohne die Wahlmöglichkeit des Einbehalts.) Dann muss der Bauträger bei Anforderung der ersten Rate entweder dem Erwerber eine entsprechende Sicherheit (z.B. Bankbürgschaft) übersenden oder sein Verlangen auf Sicherheitsleistung durch Einbehalt ausüben.

Soll der Kreis der als Bürgen (bzw. als Schuldner des Zahlungsversprechens) zulässigen Kreditinstitute weiter eingeschränkt werden, so ist dies im Vertrag zu regeln.

c) Sicherheit durch Einbehalt

Soll die Sicherheit durch Einbehalt erbracht werden, beträgt im Ergebnis die erste Abschlagszahlung höchstens 25 % (beim Erbbaurecht 15 %). Genauer beträgt die erste Abschlagszahlung (höchstens) 30 % (beim Erbbaurecht 20 %); davon kann der Erwerber einen Einbehalt von 5 % des Kaufpreises zurückbehalten.

Die einbehaltenen 5 % sind an den Bauträger zu zahlen, wenn das Recht auf eine Fertigstellungssicherheit nach § 632a Abs. 3 BGB erlischt, d. h bei rechtzeitiger Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel.

In der Regel wird dies identisch mit dem Fälligkeitszeitpunkt der Fertigstellungsrate (§ 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 letzter Spiegelstrich MaBV) sein. Dennoch empfiehlt sich nicht, die Fertigstellungsrate einfach auf 8,5 % (bzw. beim Erbbaurecht auf 9 %) zu erhöhen, da die rechtlichen Fälligkeitsvoraussetzungen (bzw. die Voraussetzungen für das Entfallen des Einbehaltungsrechtes) – je nachdem, welcher Auffassung man folgt – möglicherweise andere sind. Bekanntlich ist der Begriff der Fertigstellung i. S. d. § 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 MaBV strittig (vgl. etwa Basty, Rn. 534 ff.; Blank, Rn. 220 ff.; Bischoff, in: Grziwotz, MaBV, 2006, § 3 Rn. 179 ff.; Riemenschneider, in: Grziwotz/Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 2004, Teil 3 Rn. 563 ff.). Verlangt man nach § 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 MaBV die Abnahmefähigkeit, also (nur) die Freiheit von wesentlichen Mängeln (§ 640 Abs. 1 S. 2 BGB) (so etwa der BGH BauR 1998, 783 = NJW 1998, 2967), so würde dies dem Wegfall des Einbehaltungsrechts nach § 632a Abs. 3 BGB entsprechen. Nachdem dies aber strittig ist, dürfte sich eher empfehlen, die Zahlung des Sicherheitseinbehalts getrennt zu regeln – zumal für § 632a Abs. 3 BGB erforderlich ist, dass der Bau rechtzeitig erstellt wurde (oder jedenfalls keine Ansprüche wegen der Verzögerung geltend gemacht werden). Dabei muss der Einbehalt nicht auf die Höchstzahl von höchstens sieben Teilbeträgen nach § 3 Abs. 2 S. 1 MaBV angerechnet werden (Basty, Rn. 47; ders., DNotZ 2008, 891, 897).

Basty formuliert für den Fall, dass sich der Bauträger bereits bei Vertragsschluss auf den Einbehalt festlegt: „Der Restbetrag von 5 % der Vertragssumme ist zur Zahlung fällig, wenn das Vertragsobjekt rechtzeitig und ohne wesentliche Mängel fertig gestellt ist. Ist dies nicht der Fall, bestimmt sich die Fälligkeit nach den gesetzlichen Bestimmungen“ (Basty, Muster Q 1, Fn. 3312; ders., DNotZ 2008, 891, 900).

In seinem Formulierungsvorschlag sieht Basty als Alternative vor, dass der Einbehalt auch fällig wird, wenn der Bauträger eine „Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel in Höhe von … (mindestens 5 % der Gesamtvergütung) gestellt hat und die betreffende Erklärung dem Erwerber zugegangen ist“. Dies kehrt das gesetzliche Regel-Ausnahme-Verhältnis von Sicherheitsleistung und Sicherheitseinbehalt um, dürfte aber ebenso zulässig sein, da § 632a Abs. 3 S. 3 BGB dem Werkunternehmer das Wahlrecht gibt. Für diese Gestaltung spricht, dass der Einbehalt wahrscheinlich in der Praxis die deutlich häufiger gewählte Variante werden dürfte. Auch Leitzen (ZNotP 1/2009) wählt diese Struktur für seinen Formulierungsvorschlag.

d) Rückgabe der Bürgschaft

Sofern die Pflicht zur Rückgabe der Bürgschaft vertraglich näher geregelt wird, ist darauf zu achten, dadurch nicht den gesetzlichen Sicherungsumfang unzulässig (§ 307 Abs. 2 BGB) zu verkürzen.

Basty (Rn. 45; ders., DNotZ 2008, 891, 897) hält eine Regelung für zulässig, dass die Rückgabe der Urkunde Voraussetzung für die Besitzübergabe an den Erwerber ist, sofern die Rückgabe erst nach (fristgerechter und im Wesentlichen mängelfreier) Fertigstellung erfolgen soll. Hingegen hält er eine zeitliche Befristung der Bürgschaftsverpflichtung für unzulässig (Basty, Rn. 34).

Bei Basty (DNotZ 2008, 891, 899 f.) finden sich auch Formulierungsvorschläge, falls die Beteiligten die Verwahrung der Bürgschaftsurkunde durch den Notar wünschen.

An das
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Gerberstraße 19
97070 Würzburg Fax-Nr. 0931/35576-225

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Das dazugehörige Inhaltsverzeichnis erscheint voraussichtlich – wie üblich – in der fünften Ausgabe des DNotI-Report 2009.

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e) Erhöhung der Sicherheit

Ein Hinweis im Vertrag auf das Erfordernis zur Stellung einer weiteren Sicherheit für den Fall einer Erhöhung des Vergütungsanspruches (§ 632a Abs. 3 S. 2 BGB) ist im Normalfall nicht erforderlich, da der Bauträgervertrag einen Festpreis enthält. Anders ist dies, wenn sich der vereinbarte Preis aufgrund von im Vertrag vorgesehenen Wahlrechten des Erwerbers (Sonderausstattung o. Ä.) nachträglich erhöhen kann (vgl. Basty, DNotZ 2008, 891, 898; Blank, notar 2008, 377, 379 f.).

4. Auswirkungen auf die Vertragsgestaltung bei Vereinbarung einer MaBV-Bürgschaft (§ 7 MaBV)

Aus dem Gesetzeswortlaut ergibt sich nicht eindeutig, ob die Fertigstellungssicherheit nach § 632a Abs. 3 BGB auch bei Stellung einer Bürgschaft nach § 7 MaBV erforderlich ist. Beide Sicherheiten decken sich in ihrem Sicherungsumfang, soweit sie Rückzahlungsansprüche sichern. Teilweise geht die Bürgschaft nach § 7 MaBV sogar weiter, da sie auch Mängelansprüche auf Rückzahlung absichert. Umgekehrt erfasst aber die Fertigstellungssicherheit auch die „rechtzeitige Herstellung“, während die MaBV-Bürgschaft den Verzögerungsschaden nicht erfasst (BGH DNotZ 2004, 43 = MittBayNot 2004, 216 = NJW-RR 2003, 592 = ZNotP 2003, 183).

Letzeres spricht dafür, dass die Fertigstellungssicherheit auch neben einer MaBV-Bürgschaft erforderlich ist (Basty, Rn. 48; ders., DNotZ 2008, 891, 898; Blank, notar 2008, 377, 380; Leitzen ZNotP 1/2009). Dann sind nach § 7 MaBV 100 % aller Zahlungen des Erwerbers sowie – zusätzlich – nach § 632a Abs. 3 BGB 5 % des Kaufpreises abzusichern.

5. Auswirkungen auf die Freistellungsverpflichtung (§ 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 MaBV)

Abschließend sei untersucht, welche Auswirkungen die Fertigstellungssicherheit auf die Freistellungsverpflichtung hat. Nach § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 MaBV ist eine Grundvoraussetzung der Fälligkeit, dass „die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Range vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird“. Nach § 3 Abs. 1 S. 2 MaBV ist die Freistellung gesichert, „wenn gewährleistet ist, dass die nicht zu übernehmenden Grundpfandrechte im Grundbuch gelöscht werden, und zwar, wenn das Bauvorhaben vollendet wird, unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme, andernfalls unverzüglich nach Zahlung der dem erreichten Bautenstand entsprechenden Vertragssumme durch den Auftraggeber“.

Bei Stellung einer Erfüllungsbürgschaft oder -garantie etc. ergeben sich keine Auswirkungen auf das Freigabeversprechen. Bei Wahl des 5 % Einbehaltes fragt sich aber, ob § 632a Abs. 3 S. 3 BGB erfordert, dass der Erwerber die Freistellung trotz des Einbehaltes verlangen kann. Dies würden wir verneinen. Der Einbehalt ist lediglich eine Sicherheit, keine Herabsetzung des Kaufpreises. Erforderlich, aber auch ausreichend ist u. E., wenn der Erwerber die durch den Einbehalt gesicherten Ansprüche auch der die Freigabe versprechenden Bank entgegenhalten kann.

Die Freistellungsverpflichtung kann nach § 3 Abs. 1 S. 2 MaBV nur von der Zahlung der „geschuldeten“ Vertragssumme abhängig gemacht werden. Ist der Kaufpreis wegen Mängeln gemindert oder hat der Erwerber mit Schadensersatzansprüchen wegen Mängeln aufgerechnet, so muss der Freistellungsverpflichtete eine (berechtigte) Minderung oder Aufrechnung gegen sich gelten lassen (BGH DNotZ 1996, 1043 = NJW 1996, 1056; OLG Hamm BauR 1996, 141 = DNotI-Report 1995, 70; Basty, Rn. 356; Blank, Rn. 170; Bischoff, in: Grziwotz, § 3 MaBV Rn. 55; Eue, in: Münchener Vertragshandbuch, Band 5, Bürgerliches Recht I, 6. Aufl. 2008, Muster I. 30, Anm. 22 Abs. 4; Kutter, in: Beck’sches Notar-Handbuch, 4. Aufl. 2006, A II Rn. 65; Marcks, MaBV, 7. Aufl. 2003, § 3 MaBV Rn. 14; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl. 2004, Rn. 250; Schmucker, in: Grziwotz/Koeble, Teil 3 Rn. 476). Den über den Mängelanspruch hinausgehenden Druckzuschlag (§ 641 Abs. 3 BGB) kann der Erwerber hingegen der zur Freistellung verpflichteten Bank nicht entgegenhalten (Pause, Rn. 250).

Dasselbe gilt bei einer Aufrechnung mit Schadensersatz-ansprüchen wegen eines Verzögerungsschadens (Basty, Rn. 361; Kutter, in: Beck’sches Notar-Handbuch, A II Rn. 65; Marcks, MaBV, 7. Aufl. 2003, § 3 MaBV Rn. 14; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl. 2004, Rn. 250; Schmitz, in: Grziwotz/Koeble, Teil 5 Rn. 113 f.; Schmucker, ebd., Teil 3 Rn. 476). Zwar wirkt eine Aufrechnung mit Gegenforderungen des Erwerbers nach h. M. nur, soweit die Gegenansprüche ihre Grundlage im Bauträgervertrag haben (so das Muster eines Freigabeversprechens der BNotK, DNotZ 2002, 402, 403, Ziffer 4; Basty, Rn. 376; Bischoff, in: Grziwotz, § 3 MaBV Rn. 55; Vogel, BauR 1999, 992, 998 f.; a. A. Pause, Rn. 250; Schmucker, in: Grziwotz/Koeble, Teil 3 Rn. 476); der Anspruch auf Verzögerungsschaden fällt aber darunter.

Beides gilt auch bei Steckenbleiben des Baus. Wirtschaftlich hatte hier bisher die Aufrechnung mit Gegenansprüchen i. d. R. bisher keine größere Bedeutung, da eine Überzahlung nicht von der zur Freistellung verpflichteten Bank zurückgefordert werden kann. Künftig gewinnt die Aufrechnung an Bedeutung, wenn der Erwerber mit den 5 % Einbehalt aufrechnen kann.

Damit greift eine gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1. S. 2–5 MaBV formulierte Freistellungsverpflichtung auch dann ein, wenn der Erwerber bei seiner Zahlung berechtigte Abzüge vom vereinbarten Kaufpreis wegen Mängeln oder Verzögerungsschäden vornimmt. Alle von der Fertigstellungssicherheit erfassten Ansprüche sind damit erfasst.

6. Ergebnis

Im Ergebnis ist damit im Bauträgervertrag bei der Vereinbarung von Abschlagszahlungen (§ 3 MaBV) zu regeln, dass der Bauträger bei der ersten Abschlagszahlung eine Fertigstellungssicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel von 5 % des vereinbarten Kaufpreises nach näherer Maßgabe des § 632a Abs. 3 und 4 BGB zu leisten hat. Sicherheit kann insbesondere durch eine Garantie, eine Erfüllungsbürgschaft oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines in Deutschland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden.

Auf Verlangen des Bauträgers ist die Sicherheitsleistung durch Einbehalt zu erbringen, indem der Erwerber bei der ersten Abschlagszahlung 5 % des Kaufpreises zurückbehält, so dass sich die erste Abschlagszahlung von (höchstens) 30 % auf (höchstens) 25 % des Kaufpreises verringert.

Ebenso möglich ist, im Vertrag bereits eine Festlegung auf eine bestimmte Art der Sicherheitsleistung zu treffen (so

etwa in dem in Ziffer 3. c) zitierten Formulierungsbeispiel von Basty auf den Einbehalt – oder dass Sicherheit nur durch bestimmte Kreditinstitute geleistet werden kann).

Die Sicherheit ist zurückzugeben (bzw. der Einbehalt von 5 % zu zahlen), wenn das Bauwerk rechtzeitig und ohne wesentliche Mängel erstellt wurde bzw. wenn der Erwerber das Bauwerk abgenommen hat, es sei denn, die bei Abnahme vorbehaltenen wesentlichen Mängel sind noch nicht beseitigt oder es bestehen noch Ansprüche des Erwerbers wegen verzögerter Herstellung oder wesentlicher Mängel – wobei nach anderer Ansicht der Vorbehalt bei Abnahme (und die ausstehenden Ansprüche) auch für unwesentliche Mängel gelten (s. o. 3 d).

Eine Fertigstellungssicherheit ist wohl auch neben einer Bürgschaft nach § 7 MaBV erforderlich.

Für Freistellungsverpflichtung und Freistellungsversprechen sehen wir keinen Änderungsbedarf, da Mängelansprüche und andere Gegenansprüche des Erwerbers, jedenfalls soweit sie aus dem Bauträgervertrag entspringen, auch der zur Freistellung verpflichteten Bank entgegengehalten werden können.

EGBGB Internationales Gesellschaftsrecht; EGV Art. 43; GmbHG § 4a; BGB § 164; ErbbauRG § 11 Abs. 1; GO NW § 64

Sitztheorie gilt weiterhin für Gesellschaften aus der Schweiz

a) Eine in der Schweiz gegründete Aktiengesellschaft mit Verwaltungssitz in Deutschland ist in Deutschland als rechtsfähige Personengesellschaft zu behandeln.

b) Eine Vollmacht, für eine nordrhein-westfälische Stadt Erklärungen „in allen Grundstücksangelegenheiten“ abzugeben, ist unwirksam.

Problem

Der Insolvenzverwalter eines Trabrennvereins hatte ein dem Verein bestelltes Erbbaurecht an eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts veräußert. Nachdem die Stadt als Grundstückseigentümerin ihre nach § 5 ErbbauVO erforderliche Zustimmung erklärt hatte, wurde der Rechtsübergang im Grundbuch eingetragen. Die Erwerberin erklärte der Mieterin einer Teilfläche die fristlose Kündigung.

Im Streit um die Kündigung wurden als Vorfragen zum einen die Rechts- und Parteifähigkeit der AG in Frage gestellt, da diese (nach vom BGH als richtig zu unterstellendem Vortrag in der Revision) ihren Verwaltungssitz in Deutschland hatte. Das OLG Hamm als Vorinstanz hatte dies dahinstehen lassen, da seiner Ansicht nach auch für Schweizer Gesellschaften die Gründungstheorie gelte (OLG Hamm DNotI-Report 2006, 195 = BB 2006, 2487 m. Anm. Wachter = ZIP 2006, 1822).

Entscheidung

Dem widersprach der BGH und entschied, dass für Gesellschaften aus Staaten außerhalb der Europäischen Union und des Europäischen Wirtschaftsraumes weiterhin die Sitztheorie gelte, solange der Gesetzgeber nichts anderes entscheide. Habe die Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts ihren Verwaltungssitz im Inland, so sei sie damit nicht als Aktiengesellschaft rechtsfähig. Sie sei aber als rechtsfähige Personengesellschaft deutschen Rechts zu behandeln, nämlich als Offene Handelsgesellschaft oder als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (BGHZ 151, 204 = DNotI-Report 2002, 157 = DNotZ 2003, 145 = NJW 2002, 3539).

Die AG hatte vorliegend das Erbbaurecht jedoch nicht erworben. Für die Veräußerung des Erbbaurechts war ein Zustimmungserfordernis des Grundstückseigentümers nach §§ 5 f. ErbbauRG vereinbart. Für die Stadt als Grundstücks-eigentümerin war die Zustimmung vom Stadtkämmerer aufgrund einer ihm erteilten Vollmacht zur Vertretung der Stadt „in allen Grundstücksangelegenheiten“ erteilt worden. Nach § 64 Abs. 1 GO NW sind aber Erklärungen, durch welche die Gemeinde verpflichtet werden soll, in Schriftform abzugeben und von dem Bürgermeister oder seinem Stellvertreter und einem vertretungsberechtigten Beamten oder Angestellten zu unterzeichnen. Darin liegt

die Anordnung einer Gesamtvertretung (BGH DNotZ 1982, 360 = NJW 1982, 1036, 1037; BGH NJW 1998, 3058, 3060). Eine Vollmacht an eine Einzelperson ist daher nur wirksam, soweit sie nicht so weit gefasst ist, dass damit die Vorschriften über die Gesamtvertretung unterlaufen werden (BGH NJW-RR 1986, 778 = ZIP 1986, 501, 503; BGH NvWZ-RR 1997, 725 = ZIP 1997, 2166, 2168 = ZNotP 1997, 112). Eine Vollmacht zur Vertretung „in allen Grundstücksangelegenheiten“, wie vorliegend, betreffe aber einen wesentlichen Teil der Geschäfte, für die nach § 64 Abs. 1 GO NW eine Gesamtvertretung angeordnet ist (da laufende Geschäfte ohnehin ausgenommen sind); die Vollmacht war daher unwirksam.

B. Flatow, Auswirkungen der Energieeinsparverordnung 2007/2009 auf Miet,- Kauf- und Werkverträge, NJW 2008, 2886

M. Geißler, Der Erwerb eigener GmbH-Anteile zur Realisierung von Strukturmaßnahmen, GmbHR 2008, 1018

H. Gersdorf, Privatisierung öffentlicher Aufgaben – Gestaltungsmöglichkeiten, Grenzen, Regelungsbedarf, JZ 2008, 831

U. Hintzen, Die Entwicklung im Zwangsvollstreckungsrecht seit 2006, Rpfleger 2008, 452

J. Hörmann/H. Feldhaus, Die Angemessenheitsvermutung des übernahmerechtlichen Squeeze out, BB 2008, 2134

Tagung der Forschungsstelle für Notarrecht der Ludwig-Maximilians-Universität München

Mittwoch, 4. Februar 2009, ab 16⁰⁰ Uhr
Ludwig-Maximilians-Universität,
Raum D 209 (2. Obergeschoss)
Geschwister-Scholl-Platz 1, 80539 München

Grußwort: Prof. Dr. Ulrich Schroth, Dekan der Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München (angefragt)

Begrüßung: Prof. Dr. Johannes Hager, geschäftsführender Direktor der Forschungsstelle für Notarrecht, München

Notar a. D. Prof. Dr. Hans-Joachim Priester, Hamburg: Das neue Kapitalaufbringungsrecht

Notar Dr. Sebastian Spiegelberger, Rosenheim: Die Gestaltungsvarianten der GmbH & Co. KG – Gesellschafts- und Steuerrecht

Anmeldung und Information: Forschungsstelle für Notarrecht, Prof.-Huber-Platz 2, 80539 München, Tel: 089 2180-1420, Fax: 089 2180-13981, E-Mail: FS-Notarrecht@jura.uni-muenchen.de

Die Teilnahme ist kostenfrei. Um eine Anmeldung, gerne auch per E-Mail, wird gebeten.

Weitere Informationen über die Einrichtung finden Sie unter: www.notarrechtsinstitut.de

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Telefon: 09 31/3 55 76-0 - Telefax: 09 31/3 55 76-225
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Verantwortlicher Schriftleiter: Notar a.D. Christian Hertel

Hinweis: Die im DNotI-Report veröffentlichten Gutachten und Stellungnahmen geben die Meinung der Gutachter des Deutschen Notarinstituts und nicht die der Bundesnotarkammer wieder.

DNotI-Report 1/2009

Januar 2009