Deutsches Notarinstitut
DNotI-Report
10.11.2008
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DNotI Deutsches Notarinstitut
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10.11.2008
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Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts
Aus der Gutachtenpraxis des DNotIBNotO § 23; BeurkG § 54b Abs. 1; ESG – Einlagensicherung für Notaranderkonten bei Insolvenz der verwahrenden Bank BGB §§ 2223, 2209, 1629, 1796, 1909 – Einsetzung der Alleinerbin zur Dauervollstreckerin über Vermächtnisse; Notwendigkeit der Bestellung eines Ergänzungspflegers bei Personenidentität von Testamentsvollstrecker und gesetzlichem Vertreter RechtsprechungBGB §§ 1020 S. 1, 1024, 745 Abs. 2 – Bei Mitbenutzung von Dienstbarkeitsberechtigtem und Grundstückseigentümer Anspruch auf Benutzungsvereinbarung wie zwischen Miteigentümern VerkFlBerG §§ 3 Abs. 1, 5; GG Art. 3 Abs. 1, Art. 14, 20 Abs. 3, Art. 100 Abs. 1 und 2; EMRK Art. 1 Erstes Zusatzprotokoll – Ankaufsrecht nach Verkehrsflächenbereinigungsgesetz ist verfassungsgemäß |
FGG § 13; ZPO §§ 79, 794 Abs. 1 Nr. 5, 800; GBO §§ 13, 19 – Keine Einschränkung der Zulässigkeit gewillkürter Vertretung im Eintragungsverfahren vor dem Grundbuch sowie bei der Zwangsvollstreckungsunterwerfung durch die Neufassung von § 13 FGG und § 79 ZPO AktuellesGmbHG – MoMiG zum 1. November in Kraft getreten GwG; GwBekErgG; BNotO § 23; BeurkG §§ 54a ff. – BNotK-Rundschreiben zum Geldwäschebekämpfungsergänzungsgesetz Literatur |
| DNotI-Report 22/2008 November 2008 |
Aus der Gutachtenpraxis des DNotI
Im Zuge der Abwicklung eines Kaufvertrages wurde der Kaufpreis auf Notaranderkonto hinterlegt. Das Anderkonto ist als Festgeld angelegt, da die Auszahlungsvoraussetzungen erst in mehreren Monaten vorliegen werden.
Nunmehr fragen die Beteiligten den Notar, ob das Geld auch im Falle einer Bankeninsolvenz sicher wäre.
Gilt die Einlagensicherung auch für Notaranderkonten – und in welcher Höhe? Und wie lässt sich dies feststellen?
Die EG-Einlagensicherungsrichtlinie (Richtlinie 94/19/EWG vom 30.5.1994, ABl. EG 1994 Nr. L 135 – im Internet: eur-lex.europa.eu) verpflichtet die Mitgliedsstaaten, Einlagen von bis zu 20.000.- Euro pro Kunde und Institut abzusichern. Dabei kann ein Selbstbehalt im Schadensfall von bis zu 10% vorgesehen werden. Institutionelle Anleger, wie Finanzinstitute, Versicherungsunternehmen, Gebietskörperschaften etc., können von der Sicherung ausgenommen werden.
Parallel dazu besteht zur Sicherung von Wertpapieranlegern die EG-Anlegerentschädigungsrichtlinie Nr. 97/9/EG vom 3.3.1997 (ABl. EG 1997 Nr. L 84).
Deutschland setzte beide Richtlinien um durch das „Gesetz zur Umsetzung der EG-Einlagensicherungsrichtlinie und der EG-Anlegerentschädigungsrichtlinie“ vom 16.7.1998 (BGBl. 1998 I, 1842). Dessen Artikel I enthält das Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz (EAEG) (vgl. insbes. Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl. 2008, § 23a KWG; Fischer, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2007, § 133; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. 2004, Rn. 19.183 ff.; Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, 2. Aufl. 2004, Rn. 128 ff.; Dreher, ZIP 1998, 1777, Everling, ZHR 162 (1998), 403; Herdegen, WM 1999, 1541; Ricke/
| DNotI-Report 22/2008 November 2008 |
Deutschland setzte beide Richtlinien um durch das „Gesetz zur Umsetzung der EG-Einlagensicherungsrichtlinie und der EG-Anlegerentschädigungsrichtlinie“ vom 16.7.1998 (BGBl. 1998 I, 1842). Dessen Artikel I enthält das Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz (EAEG) (vgl. insbes. Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl. 2008, § 23a KWG; Fischer, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2007, § 133; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. 2004, Rn. 19.183 ff.; Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, 2. Aufl. 2004, Rn. 128 ff.; Dreher, ZIP 1998, 1777, Everling, ZHR 162 (1998), 403; Herdegen, WM 1999, 1541; Ricke/Rudolph, BKR 2002, 899; Sethe, ZBB 1998, 305; Steuer, WM 1998, 2449).
Ausgenommen vom gesicherten Personenkreis sind Ansprüche anderer Kredit- oder Finanzinstitute, Versicherungen etc. sowie von Gebietskörperschaften oder rechtlich unselbständigen Sondervermögen des Bundes oder eines Landes (§ 3 Abs. 2 EAEG). Gesichert sind damit Ansprüche von Privaten und von anderen Unternehmen als Kredit- und Finanzinstitute. Einlagen von Treuhändern unterfallen ebenfalls der Sicherung, wie sich indirekt aus § 4 Abs. 6 EAEG ergibt; damit sind auch Notaranderkonten gesichert.
Zu den gesicherten Einlagen zählen nach § 1 Abs. 2 EAEG Kontoguthaben sowie Forderungen, die das Institut durch Ausstellung einer Urkunde verbrieft hat, jedoch nicht Inhaber- und Orderschuldverschreibungen. Die gesetzliche Definition entspricht der des Artikels 1 Nr. 1 EG-Einlagensicherungsrichtlinie. (Ebenso sind Forderungen aus Wertpapiergeschäften gesichert; für verwahrte Wertpapiere braucht es keine Sicherung, da diese dem Depotinhaber gehören und ihm ein Aussonderungsrecht zusteht.) Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich um ein Giro- oder ein Festgeldkonto (oder Tagesgeldkonto etc.) handelt.
Nicht umfasst sind jedoch Fremdwährungskonten von Währungen außerhalb von EU und EWR (also insbes. Konten in US-Dollar oder in Schweizer Franken) (§ 4 Abs. 1 S. 2 EAEG). (Diese sind aber von den freiwilligen Sicherungseinrichtungen erfasst.)
Dem Umfang nach beschränkt sich der Entschädigungsanspruch für Einlagen und für Wertpapiergeschäfte jeweils auf 90% der Forderung, höchstens aber auf 20.000.- Euro (§ 4 Abs. 2 EAEG) (so dass bei Einlagenforderungen bis zu 22.222.- Euro 90% Entschädigungsleistung gezahlt werden, bei höheren Forderungen stets nur 20.000.- Euro). Die Höchstgrenze gilt pro Institut, nicht pro Konto (§ 4 Abs. 4 EAEG). Hat der Gläubiger für Rechnung eines Dritten gehandelt, ist für die Obergrenze nach Absatz 2 auf den Dritten abzustellen (§ 4 Abs. 6 EAEG); bei Notaranderkonten ist daher für die Berechnung der Obergrenze auf die Beteiligten abzustellen, nicht auf den Notar.
Die Durchführung der gesetzlichen Einlagensicherung erfolgt durch drei nach Institutsgruppen zugeordnete Entschädigungseinrichtungen. Dies sind für die Einlagenkreditinstitute in privater Rechtsform die Entschädigungseinrichtung deutscher Banken GmbH (EdB) (Internet: http://www.edb-banken.de/), für die öffentlich-rechtlichen Institute die Entschädigungseinrichtung des Bundesverbandes Öffentlicher Banken Deutschlands GmbH (http://www.voeb.de/de/ueber_uns/einlagensicherung_neu/) sowie für sonstige Finanzdienstleister die Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen (EdW) (Internet: http://www.e-d-w.de/). Letztere ist als nicht rechtsfähiges Sondervermögen des Bundes bei der Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) errichtet (§ 6 EAEG), während die beiden ersteren nach § 7 EAEG beliehene Einrichtungen sind.
Die Sparkassen sowie die Volks- und Raiffeisenbanken gehören keiner dieser drei Entschädigungseinrichtungen an. Denn für sie bestehen im Rahmen ihrer jeweiligen Gruppe sogenannte „institutssichernde Einrichtungen“ (§ 12 Abs. 1 EAEG) in Form der Sicherungseinrichtungen der regionalen Sparkassen- und Giroverbände oder der Sicherungseinrichtung des Bundesverbandes der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken. Diese Sicherungseinrichtungen sollen nach ihren Satzungen den Bestand der angeschlossenen Institute schützen, insbesondere deren Liquidität und Solvenz gewährleisten; damit sichern sie indirekt auch die Kundeneinlagen bei den Instituten (vgl. näher unten Ziffer III. 2. b).
Über diese Grundsicherung von 20.000.- Euro hinausgehend bestehen zusätzliche freiwillige Sicherungssysteme der einzelnen Zweige der deutschen Kreditwirtschaft.
Für die privaten Banken ist dies der Einlagensicherungsfonds des Bundesverbandes deutscher Banken (Internet: www.bankenverband.de/ einlagensicherung – dort findet sich auf der Unterseite „Sicherungsgrenze abfragen“ auch eine Liste aller dem Einlagensicherungsfonds angehörenden Banken). Es handelt sich um ein freiwilliges Sicherungssystem; ein rechtlicher (einklagbarer) Anspruch gegen den Einlagensicherungsfonds besteht nicht (ebenso wenig wie in den anderen freiwilligen Sicherungssystemen), doch ist das Fondsvermögen zweckgebunden. Bisher konnte in allen Sicherungsfällen in vollem Umfang geleistet werden.
Der zusätzliche Schutz umfasst alle „Nichtbankeneinlagen“, also die Guthaben von Privatpersonen, Wirtschaftsunternehmen und – insofern über die gesetzliche Einlagensicherung hinausgehend – öffentlichen Stellen sowie institutionellen Anlegern (Fondsvermögen von Kapitalanlagegesellschaften, § 6 Statut des Einlagensicherungsfonds). Auch hier gibt es keine Unterscheidung zwischen eigenen und Treuhandkonten, so dass auch Notaranderkonten geschützt sind.
Geschützte Einlagen sind insbes. Sicht-, Termin- und Spareinlagen und auf den Namen lautende Sparbriefe. Nicht geschützt sind hingegen Verbindlichkeiten, über die eine Bank Inhaberpapiere ausgestellt hat, wie zum Beispiel Inhaberschuldverschreibungen und Inhabereinlagenzertifikate (§ 6 Statut des Einlagensicherungsfonds; insoweit ebenso wie § 1 Abs. 2 EAEG). Über die gesetzliche Einlagensicherung hinaus sind auch Fremdwährungskonten in Währungen von anderen als EU- oder EWR-Staaten geschützt (also z.B. Konten in US-Dollar oder Schweizer Franken).
Dem Umfang nach sind die Guthaben jedes einzelnen Kunden bei den zugehörigen privaten Banken bis zur Höhe von 30 Prozent des maßgeblichen haftenden Eigenkapitals der jeweiligen Bank zum Zeitpunkt des letzten veröffentlichten Jahresabschlusses voll gesichert. Damit sind etwa bei einer kleinen Bank mit einem Eigenkapital von 5 Mio € Einlagebeträge bis zu 1,5 Mio € pro Einleger voll geschützt. Ansprüche anderer Kunden sind für die Sicherungsgrenze irrelevant: Auch wenn mehrere Kunden Einlagen in Höhe von jeweils der Sicherungsgrenze haben, sind sie jeweils vollständig abgesichert. (Welche Sicherungsgrenze für die einzelne Bank gilt, kann beim Sicherungsfonds per Mail erfragt werden; das Anfrageformular findet sich auf der Homepage des Fonds: www.bankenverband.de/einlagensicherung – Unterseite „Sicherungsgrenze abfragen“.)
Beispielsweise sind bei der Lehman Brothers Bankhaus AG mit Sitz in Frankfurt/Main, über die ein Moratorium gemäß § 46 a KWG angeordnet wurde, über den Einlagensicherungsfonds Einlagen bis zur Sicherungsgrenze von 285.105.000 € pro Einleger geschützt (http://www.edb-banken.de/lehman-brothers-bankhaus.asp).
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Die Sparkassen haben ein anderes Sicherungssystem, das nach § 12 EAEG als institutssichernde Einrichtung anerkannt ist: Abgesichert wird hier nicht die Einlage als solche, sondern der Bestand der Sparkasse durch elf regionale Sparkassenunterstützungsfonds (Internet: http://www.sparkasse.de/s_finanzgruppe/haftungsverbund/index.html).
Bei drohenden oder bestehenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten eines Mitgliedsinstitutes leistet der jeweilige regionale Sparkassenunterstützungsfonds Hilfe und sichert die Solvenz und Liquidität des Institutes. Übersteigen die für den Stützungsfall notwendigen Aufwendungen die vorhandenen Fondsmittel des regionalen Fonds, so greift ein überregionaler Ausgleich mit den anderen Sparkassenunterstützungsfonds ein.
Nach § 2 der Mustersatzung (http://www.sparkasse.de/download/files/Mustersatzung_Spk-StandDez04_de.pdf) hat der jeweilige Sparkassenunterstützungsfonds „die Aufgabe, die Mitgliedssparkassen selbst zu schützen, insbesondere deren Liquidität und Solvenz zu gewährleisten (Institutssicherung). ... Er schützt stets die Einlagen der Kunden bei den Mitgliedssparkassen (... d.h. gegenüber Privatpersonen, Wirtschaftsunternehmen, öffentlichen Stellen) und die Schuldverschreibungen der Mitgliedssparkassen im Besitz von Kunden. ... Geschützt werden auch Verbindlichkeiten gegenüber Kapitalanlagegesellschaften und deren Depotbanken (...), soweit es sich um Teile des Fondsvermögens handelt ...“. Der Schutz gilt also unabhängig von der Art des Kontos und von der Währung. Bei Inhaberpapieren (soweit diese von Sparkassen ausgegeben werden) geht die Sicherung daher über die des Einlagensicherungsfonds der privaten Banken hinaus; auch besteht keine Betragsgrenze für die Sicherung.
Ähnlich ist für die Landesbanken Girozentralen (einschließlich der Landesbank Berlin und der DekaBank) eine Sicherungsreserve beim Deutschen Sparkassen- und Giroverband als Unternehmenssicherung errichtet. Dort wird auch der Sicherungsfonds der Landesbausparkassen geführt.
Vergleichbar ist das Sicherungssystem beim Bundesverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken e.V., das ebenfalls der Unternehmenssicherung dient. Es besteht aus einem Garantiefonds und einem aus ergänzenden Garantieerklärungen gebildeten Garantieverbund (Internet: http://www.bvr.de/se). Einbezogen sind Volksbanken und Raiffeisenbanken, Spar- und Darlehenskassen, PSDBanken, Sparda-Banken, kirchliche Kreditgenossenschaften, genossenschaftliche Zentralbanken und Hypothekenbanken sowie sonstige Spezialinstitute des Finanzverbundes, wie die Bausparkasse Schwäbisch Hall.
Als Unternehmenssicherung dient die Sicherungseinrichtung des BVR dem Schutz von Kundeneinlagen von Nichtbanken in voller Höhe und ohne betragliche Begrenzung. Ebenfalls geschützt sind von angeschlossenen Banken ausgegebene Inhaberschuldverschreibungen im Besitz von Kunden (§ 1 Abs. 3 Statut der Sicherungseinrichtung i.V.m. Verfahrensregel Nr. 1 zum Statut).
Für die sonstigen öffentlichen Banken (ohne Sparkassen und Landesbanken) besteht ein dem Einlagensicherungsfonds der privaten Banken vergleichbarer Entschädigungsfonds (Internet: http://www.voeb.de/de/ueber_uns/einlagensicherung_neu/).
Für die privaten Bausparkassen besteht beim Verband der privaten Bausparkassen e.V. für die Bank-Bausparkassen einerseits und für die “freien” Bausparkassen je ein Einlagensicherungsfonds. Letzterer sichert Bauspareinlagen 100-prozentig und in unbegrenzter Höhe sowie sonstige Einlagen (wie z.B. Festgelder) bis zu 250.000 Euro pro Kunde ab (http://www.bausparkassen.de/index.php?id=76). (Die Landesbausparkassen sind über die Sicherungseinrichtung der Sparkassen, die Bausparkasse Schwäbisch Hall über die genossenschaftliche Sicherungseinrichtung abgesichert.)
Auf politischer Ebene gab die Bundesregierung darüber hinaus die Erklärung ab, „dass kein Sparer um seine Einlagen fürchten muss” (Regierungserklärung von Bundeskanzlerin Merkel zur Lage der Finanzmärkte, Bundestagssitzung vom 7.10.2008).
Eine aktuelle Übersicht über das Sicherungsniveau in anderen EU- und EWR-Staaten ist uns leider nicht bekannt. Eine Übersicht aus dem Jahr 2001 zeigte, dass viele Staaten gesetzlich (ebenso wie Deutschland) nur den EG-rechtlich vorgeschriebenen Mindestbetrag von 20.000.- € absicherten (so Belgien (in der jetzigen Finanzkrise erhöht auf 100.000.- €), Griechenland, Irland, Island, Liechtenstein (20.000.- € bzw. 30.000.- Schweizer Franken), Luxemburg, Niederlande, Österreich, Spanien), einige geringfügig höhere Beträge (Großbritannien 20.000.- britische Pfund bzw. 22.222.- €; je 25.000.- € in Finnland, Portugal, Schweden) und nur wenige substantiell höhere Beträge (40.000.- € in Dänemark, 60.000.- € in Frankreich, 103.291,38 € in Italien, 250.000.- € in Norwegen) (zitiert nach Fischer, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl. 2001, § 133 Rn. 37). Neuere Zahlen sowie Zahlen für die neuen EU-Mitgliedsstaaten sind uns leider nicht bekannt.
Zum Bestehen zusätzlicher freiwilliger Sicherungssysteme in anderen EU- oder EWR-Staaten konnten wir der Literatur nichts entnehmen.
Mittlerweile haben verschiedene Regierungen politische Garantien für Einlagen abgegeben, z. B. die Regierung Belgiens und Irlands. Diverse andere Staaten haben Rettungspakete für ihren Finanzsektor angekündigt bzw. beschlossen (Dänemark, Frankreich, Großbritannien, Italien, Portugal, Spanien).
Bei in Deutschland tätigen ausländischen Kreditinstituten ist zu unterscheiden: Unselbständige Zweigniederlassungen von Kreditinstituten aus anderen Staaten des Europäischen Wirtschaftsraumes (d.h. aus EU-Mitgliedsstaaten zuzüglich Island, Liechtenstein, Norwegen, § 1 Abs. 5a KWG) unterliegen nach dem Prinzip des „Europäischen Passes“ auch für ihre Tätigkeiten in Deutschland nur ihrer heimischen Kreditaufsicht, nicht (zusätzlich) der deutschen Kreditaufsicht (§ 53b KWG). Es genügt daher, wenn sie der Einlagensicherung ihres Herkunftsstaates angehören.
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Selbständige Tochterinstitute unterfallen hingegen der deutschen Kreditaufsicht, auch wenn die Mutter in einem anderen EWR-Staat sitzt.
Ebenso unterliegen Institute aus Drittstaaten (außerhalb des EWR), gleich ob selbständige Tochter oder unselbständige Zweigniederlassung, für alle Tätigkeiten, die über bloße Vermittlungstätigkeit hinausgehen, also insbes. für Einlagengeschäfte, der deutschen Kreditaufsicht (§ 53 KWG).
In Deutschland tätige ausländische Kreditinstitute gehören z.T. auch den zusätzlichen freiwilligen Sicherungseinrichtungen an (vgl. die Liste der Institute im Internet: www.bankenverband.de/einlagensicherung auf der Unterseite „Sicherungsgrenze abfragen“).
Nähere Informationen zu den verschiedenen Sicherungssystemen finden sich auf den angegebenen Internetseiten der Sicherungseinrichtungen.
Nach § 23a Abs. 1 KWG muss ein Kreditinstitut im Preisaushang über die Zugehörigkeit zu einer Sicherungseinrichtung informieren. Außerdem muss das Institut Kunden (ausgenommen andere Kreditinstitute) „vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung in Textform in leicht verständlicher Form über die für die Sicherung geltenden Bestimmungen einschließlich Umfang und Höhe der Sicherung informieren“ (§ 23a Abs. 1 S. 2 KWG). Der Kunde muss über den Schutz seiner Vermögenswerte unterrichtet werden, bevor er sich vertraglich festlegt (vgl. die Musterformulierung in § 20 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken bzw. Sparkassen).
Sofern Einlagen nicht gesichert sind, muss das Institut hierauf „in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, im Preisaushang und an hervorgehobener Stelle in den Vertragsunterlagen vor Aufnahme der Geschäftsbedingung“ hinweisen (§ 23a Abs. 1 S. 3 KWG). Ebenso muss das In-stitut Kunden unterrichten, wenn es aus einer Sicherungseinrichtung ausscheidet (§ 23a Abs. 2 KWG).
Die Informationspflicht umfasst auch die Zugehörigkeit zu (oder das Ausscheiden aus) freiwilligen Sicherungseinrichtungen (Regierungsbegründung, BR-Drucks. 257/98, S. 41; Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, § 23a KWG Rn. 51, 58, 67). Damit kann der Kunde – und beim Notaranderkonto der Notar – vor Vertragsschluss ersehen, inwieweit die angelegten Gelder abgesichert sind.
Zur Frage notarieller Belehrungspflichten entschied der BGH in einem Notarhaftungsfall, in dem die auf Notar-anderkonto angelegten Gelder infolge eines Moratoriums gegen eine nicht einer Einlagensicherung angeschlossenen Bank nicht mehr zur Verfügung standen und daher der Kaufvertrag platzte, dass der Notar zwar nicht von sich aus über das Bestehen und die Höhe einer Einlagensicherung nachforschen musste, dass er aber, wenn er diesbezügliche Kenntnis erhält, diese zumindest an die Beteiligten weiterleiten müsse (BGHZ 165, 232 = DNotI-Report 2006, 34 = DNotZ 2006, 358 = NJW 2006, 1129 = NotBZ 2006, 51). Der Sachverhalt spielte sich noch vor der Umsetzung der Einlagensicherungsrichtlinie ab; es war nicht feststellbar, dass die Bank einen entsprechenden Hinweis gegeben hatte.
Im Leitsatz des BGH-Urteils heißt es: „Seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der EG-Einlagensicherungsrichtlinie und der EG-Anlegerentschädigungsrichtlinie vom 16. Juli 1998 (BGBl. I S. 1842) mit der umfassend ausgestalteten Pflicht der Kreditinstitute, Kunden über die Zugehörigkeit zu einer Sicherungseinrichtung und vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung schriftlich über die für die Sicherung geltenden Bestimmungen einschließlich Umfang und Höhe der Sicherung zu informieren (§ 23a Abs. 1 KWG), ist der Notar verpflichtet, bei der Annahme anvertrauter Gelder, die einem Notaranderkonto zuzuführen sind, die Sicherung für den Insolvenzfall zu berücksichtigen.” (BGHZ 165, 232 = a.a.O.)
Der Ehemann will seine Ehefrau zur alleinigen Erbin einsetzen. Die Kinder des Erblassers sollen mit nach dem Lebensalter der Ehefrau gestaffelten Quotenvermächtnissen bedacht werden und die Anteile des Erblassers an Grundstücksgemeinschaften oder Grundstücksgesellschaften bürgerlichen Rechts und die damit verbundenen Forderungen und Rechte vermächtnisweise erhalten. Zum Zwecke der Erfüllung der vorbezeichneten Vermächtnisse und außerdem zur Verwaltung der Vermächtnisse der Kinder soll Testamentsvollstreckung angeordnet werden. Der Testamentsvollstrecker soll die Verwaltung fortführen, bis das jüngste Kind des Erblassers das 27. Lebensjahr vollendet hat. Zum Testamentsvollstrecker soll die zur Alleinerbin eingesetzte Ehefrau, ersatzweise der Bruder, wieder ersatzweise ein vom Nachlassgericht zu bestimmender Testamentsvollstrecker ernannt werden.
Kann der als Alleinerbe eingesetzte Ehegatte, der mit Quotenvermächtnissen zugunsten der gemeinsamen Kinder der Eheleute belastet wird, zum Vermächtnisvollstrecker i. S. d. § 2223 BGB bestellt werden mit dem Wirkungskreis der Verwaltung des vermächtnisweise zufallenden Vermögens bis zur Vollendung des (beispielsweise) 27. Lebensjahres des jüngsten der Kinder?
Bei der Einsetzung eines Erben zum Testamentsvollstrecker sind Beschränkungen zu beachten. Es gilt der Grundsatz: Eine Testamentsvollstreckung ist nur zulässig, wenn die mit der Erbschaft an sich verbundenen Verwaltungs- und Verfügungsrechte wenigstens teilweise zwischen Erben und Testamentsvollstrecker aufgeteilt sind und sich diese durch „checks and balances“ gegenseitig kontrollieren (J. Mayer, in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl. 2008, § 2197 Rn. 33). Es entspricht daher nahezu einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass der Alleinerbe grundsätzlich nicht der einzige Testamentsvollstrecker sein kann, da er sich nicht selbst in seiner Herrschaftsmacht beschränken kann (RGZ 77, 177, 178; 163, 57, 58; KG OLGZ 1967, 358,
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361; J. Mayer, in: Bamberger/Roth, § 2197 Rn. 33; Palandt/Edenhofer, BGB, 67. Aufl. 2008, § 2197 Rn. 5; Reimann, in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 3. Aufl. 2001, Kap. 2 Rn. 183). Soll der Alleinerbe als einziger zur Nachlassabwicklung bzw. -verwaltung berufen sein, so ist er auch ohne die Eigenschaft als Testamentsvollstrecker zur schrankenlosen Verfügung über den Nachlass berechtigt. Es ist regelmäßig nicht erforderlich, ihm in der Eigenschaft eines Testamentsvollstreckers an demselben Nachlass noch irgendwelche Verwaltungsrechte einzuräumen. Eine abweichende Auffassung in der Literatur wurde allerdings von Adams (ZEV 1998, 321 ff.) vertreten.
Nunmehr hat auch der BGH in einer neueren Entscheidung vom 26.1.2005 (DNotI-Report 2005, 53 = NJW-RR 2005, 591 = ZEV 2005, 205 m. Anm. Adams) von dem oben genannten Grundsatz eine eng begrenzte Ausnahme zugelassen: Die Bestimmung eines alleinigen Erben oder Vorerben zum Testamentsvollstrecker sei auch wirksam, wenn sich dessen Aufgabe auf den sofortigen Vollzug bestimmter Vermächtnisse zu Lasten der Erbschaft und im Interesse des Begünstigten beschränke und bei groben Pflichtverstößen des Erben ein anderer als Testamentsvollstrecker an seine Stelle trete. In diesem Fall fehle es nach Auffassung des BGH eben nicht an der für die Testamentsvollstreckung charakteristischen Beschränkung der Erbenrechte, da in bestimmtem Umfang der Vollstreckungsschutz des § 2214 BGB sowie eine nachlassgerichtliche Kontrolle bestehen. Ausnahmsweise kann in dem vom BGH geschilderten Fall folglich der Alleinerbe auch alleiniger Testamentsvollstrecker sein.
Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass sich die Aufgabe des Testamentsvollstreckers nicht (primär) auf die Erfüllung der Vermächtnisse, sondern auf die Verwaltung der Vermächtnisse beziehen soll.
Gem. § 2223 BGB kann der Erblasser einen Testamentsvollstrecker auch zu dem Zwecke ernennen, dass dieser für die Ausführung der einem Vermächtnisnehmer auferlegten Beschwerungen sorgt. In diesem Fall ist es die Aufgabe des Testamentsvollstreckers, für die Ausführung der dem Vermächtnisnehmer auferlegten Untervermächtnisse, Nachvermächtnisse und Auflagen zu sorgen. Es ist allerdings auch anerkannt, dass über den Wortlaut des § 2223 BGB hinaus der Erblasser die Verwaltung des Vermächtnisgegenstandes in der Hand des Vermächtnisnehmers durch den Testamentsvollstrecker anordnen kann, und zwar auch in Form einer Dauertestamentsvollstreckung (BGHZ 13, 203 = NJW 1954, 1036; Soergel/Damrau, BGB, 13. Aufl., § 2223 Rn. 1; J. Mayer, § 2223 Rn. 2; Palandt/Edenhofer, § 2223 Rn. 2). Unabhängig von der konkreten Ausgestaltung kennzeichnet sich jede Art der Vermächtnisvollstreckung i. S. d. § 2223 BGB dadurch, dass an die Stelle des Nachlasses das beschwerte Vermächtnis tritt. Diese Art der Testamentsvollstreckung beschränkt daher nicht den Erben, sondern nur den Vermächtnisnehmer. Aus diesem Grund ist anerkannt, dass auch der Alleinerbe zum alleinigen Vermächtnisvollstrecker ernannt werden kann (Reimann, in: Bengel/Reimann, Kap. 2 Rn. 183; J. Mayer, in: Bamberger/Roth, § 2223 Rn. 8; Palandt/Edenhofer, § 2223 Rn. 1). So wie es zulässig ist, den Alleinerben zum Vermächtnisvollstrecker i. S. d. § 2223 BGB einzusetzen, ist es auch zulässig, ihm die dauerhafte Verwaltung des Vermächtnisgegenstandes zu übertragen (so ausdrücklich AnwK-BGB/Weidlich, 2. Aufl. 2007, § 2223 Rn. 9). Denn eine solche Dauervollstreckung belastet nicht den Erben, sondern den Vermächtnisnehmer.
Probleme kann die hier von den Beteiligten erwogene Gestaltung aber insofern aufwerfen, als der überlebende Ehegatte Testamentsvollstrecker wird und zugleich (während der Minderjährigkeit der Kinder) nach § 1680 Abs. 1 BGB alleiniger gesetzlicher Vertreter der Kinder ist. Insoweit dürfen wir auf das Gutachten DNotI-Report 2003, 145 verweisen, wo ausgeführt ist, dass die Rechtsprechung überwiegend in dieser Doppelstellung einen Interessengegensatz erkennt, der zur Entziehung der elterlichen Vertretungsmacht gem. §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB und zur Bestellung eines Ergänzungspflegers mit der Aufgabe der Überwachung des Testamentsvollstreckers (§ 1909 BGB) berechtigt. Insoweit hilft auch eine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB nicht weiter, da der gesetzliche Vertreter von dieser Beschränkung nicht befreit werden kann.
Um die Gefahr der Pflegerbestellung zu vermeiden, wurde bisweilen empfohlen, eine andere Person als Testamentsvollstrecker zu berufen oder – bei Testamentsvollstreckung durch den überlebenden Elternteil – die Testamentsvollstreckung erst mit dem Erreichen des Volljährigkeitsalters des jeweiligen Abkömmlings beginnen zu lassen. Denn Beginn, Art und Dauer der Testamentsvollstreckung unterliegen allein dem Bestimmungsrecht des Erblassers (vgl. §§ 2197, 2208, 2209 BGB; J. Mayer, in: Bamberger/Roth, § 2225 Rn. 2 zur Beendingung des Amtes des Testamentsvollstreckers). Allerdings würden bei dieser Gestaltung die mit der Minderjährigkeit der Kinder verbundenen Vorteile der Testamentsvollstreckung (Entfallen bestimmter Beschränkungen der gesetzlichen Vertretungsmacht, wie etwa familiengerichtliche Genehmigungserfordernisse) verloren gehen.
Abschließend sei angemerkt, dass unlängst der BGH (MittBayNot 2008, 297 = NJW-RR 2008, 963 = ZEV 2008, 330 m. Anm. Muscheler = DNotZ 2008, 782; vgl dazu auch Litzenburger, FD-ErbR 2008, 261034; krit. hingegen Zimmermann, FamRZ 2008, 1158) im Anschluss an die gleichlautende vorhergehende Entscheidung des OLG Zweibrücken (DNotI-Report 2007, 102 = ZEV 2007, 333 = MittBayNot 2008, 55) die eben dargelegte Problematik insoweit „entschärft“ hat, als er davon ausging, dass nicht zwingend die Bestellung eines Ergänzungspflegers erforderlich ist, wenn der gesetzliche Vertreter zugleich zum Testamentsvollstrecker des minderjährigen Erben bestimmt wird.
Da aus Sicht des BGH aber zumindest im Einzelfall die Bestellung eines Ergänzungspflegers in Betracht kommt, kann auch im vorliegenden Fall nicht ausgeschlossen werden, dass ggf. ein Ergänzungspfleger zu bestellen ist, falls die Alleinerbin tatsächlich zur Dauervollstreckerin über die Vermächtnisse ernannt werden soll.
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Rechtsprechung
a) Sind der Berechtigte einer Grunddienstbarkeit und der Eigentümer des dienenden Grundstücks zur gleichberechtigten Mitbenutzung des Grundstücks befugt, können sie voneinander in entsprechender Anwendung von § 745 Abs. 2 BGB eine Ausübungsregelung verlangen.
b) Die aus einer Ausübungsregelung folgenden Aus-übungsbeschränkungen können auch vor deren Zustandekommen mit den Unterlassungsansprüchen nach §§ 1004, 1027 BGB geltend gemacht werden.
BGH, Urt. v. 19.9.2008 – V ZR 164/07
Kz.: L I 1 – § 1020 BGB
Der Grundstückseigentümer hatte dem jeweiligen Eigentümer des Nachbargrundstücks eine Grunddienstbarkeit zur Mitbenutzung der auf dem dienenden Grundstück befindlichen Pkw-Abstellplätze bestellt. Nach dem Inhalt der Dienstbarkeit mussten dem Berechtigten „mindestens 6 Parkplätze, 2 davon markiert, zur Verfügung stehen.“ Nach Angabe der Eigentümerin des dienenden Grundstücks benutzte der Eigentümer des herrschenden Grundstücks aber laufend alle Parkplätze für seine eigenen Zwecke (bzw. für Zwecke der auf dem herrschenden Grundstück bestehenden Apotheke und Arztpraxen). Die Eigentümerin des dienenden Grundstücks verlangte Unterlassung sowie Zahlung eines Nutzungsentgelts für die Vergangenheit. Entscheidung
In der Dienstbarkeit war der genaue Inhalt des Mitnutzungsrechts zwischen den Beteiligten nicht vereinbart. Vereinbart war lediglich, wie viele Parkplätze dem Berechtigten mindestens zur Verfügung stehen mussten, ohne dadurch aber eine Mitnutzung hinsichtlich der übrigen Parkplätze auszuschließen.
Dürfen Berechtigter und Eigentümer, wie hier, nach dem Inhalt einer Dienstbarkeit das Grundstück in bestimmter Beziehung gleichberechtigt nutzen, so kann jedoch jeder von ihnen in entsprechender Anwendung von § 745 Abs. 2 BGB die Vereinbarung einer Ausübungsregelung verlangen. Stattdessen kann er aber auch unmittelbar Klage auf Unterlassung der einer billigen Ausübungsregelung widersprechenden Ausübung der Dienstbarkeit erheben.
Der Grundstückseigentümerin kann auch ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung zustehen. Denn entsprechend § 743 BGB stehen ihr die Früchte der Nutzung der ihr nach Maßgabe einer noch festzustellenden Ausübungsregelung zuzuweisenden Parkplätze zu. Eine Nutzungsentschädigung ist aber erst von dem Zeitpunkt an geschuldet, zu dem die Eigentümerin selbst eine Ausübungsregelung gerichtlich geltend gemacht hat oder zu dem der Dienstbarkeitsberechtigte ihr die Mitbenutzung hartnäckig verweigert hat (BGH NJW 1966, 1707).
Gegen das Verkehrsflächenbereinigungsgesetz (VerkFlBerG), insbesondere das Ankaufsrecht und den damit verbundenen Kontrahierungszwang nach § 3 Abs. 1, § 5 VerkFlBerG sowie die darin enthaltene Entgeltregelung, bestehen keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken.
OLG Brandenburg, Urt. v. 9.8.2007 – 5 U 211/06
Kz.: L VI 28 – § 3 VerkFlBerG
Nach § 3 Abs. 1 VerkFlBerG kann der öffentliche Nutzer bei Verkehrsflächen oder bei für die Erfüllung einer sonstigen Verwaltungsaufgabe vor dem 3.10.1990 mit einem Gebäude oder einer sonstigen baulichen Anlage bebauten Grundstücken vom Grundstückseigentümer den Verkauf des Grundstücks an sich verlangen (Erwerbsrecht). Der Kaufpreis beträgt bei Verkehrsflächen 20 % des Bodenwertes eines in gleicher Lage belegenen unbebauten Grundstücks im Zeitpunkt der Ausübung des Erwerbsrechts, mindestens jedoch 0,10 € je Quadratmeter und höchstens 5.– € pro Quadratmeter in Gemeinden mit bis zu 10.000 Einwohnern (bzw. höchstens 10.– € in Gemeinden mit mehr als 10.000 bis zu 100.000 Einwohnern und höchstens 15.– € je Quadratmeter in Gemeinden mit mehr als 100.000 Einwohnern, § 5 Abs. 1 VerkFlBerG).
Im konkreten Fall machte der Bund sein Erwerbsrecht zugunsten von Autobahnflächen geltend. Der Grundstücksei-
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gentümer sah darin einen Verstoß insbesondere gegen die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG.
Das OLG Brandenburg verneinte einen Verstoß gegen die Eigentumsgarantie.
1. § 13 FGG n. F. und § 79 ZPO n. F. gelten nur für das gerichtliche Erkenntnisverfahren bzw. für die Zwangsvollstreckung. Die Handlungsfähigkeit eines Vertreters im Beurkundungsverfahren wird durch diese Normen in keiner Weise beschränkt, weil das BeurkG keine entsprechenden Regelungen enthält.
2. § 79 ZPO n. F. ist auf die vom Grundstückskäufer als Vertreter für den Eigentümer erklärte Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung i. S. des § 800 ZPO bei der Bestellung eines Finanzierungsgrundpfandrechts auf Rechnung des Grundstückskäufers nicht anwendbar.
3. Ist eine Vollmacht zur Erklärung der Vollstreckungsunterwerfung i. S. des § 800 ZPO im Einzelfall wegen eines Verstoßes gegen das RDG unwirksam, so ist die dennoch beurkundete Unterwerfung gleichwohl nach § 79 Abs. 3 S. 2 ZPO n. F. wirksam, wenn der Notar die Vollmacht nicht zurückgewiesen und die Beurkundung demzufolge nicht abgelehnt hat. Das Grundbuchamt kann den Mangel der Vollmacht im Hinblick auf die beantragte Eintragung der Vollstreckungsunterwerfung in diesem Fall nicht mehr beanstanden.
4. Die Vertretungsbeschränkungen des § 13 FGG n. F. sind auf den Eintragungsantrag nach § 13 GBO und auf die Eintragungsbewilligung i. S. des § 19 GBO nicht anwendbar.
LG Bielefeld, Beschl. v. 15.10.2008 – 23 T 824/08
Kz.: L II 2 – § 13 FGG
Im Rahmen eines Grundstückskaufvertrages erteilte der Verkäufer dem Käufer eine Finanzierungsvollmacht, zu Lasten des Kaufgegenstandes Grundschulden in beliebiger Höhe nebst banküblicher Zinsen und Nebenleistungen eintragen zu lassen, einschließlich der dinglichen Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckungsunterwerfung. Nachdem der Erwerber in Ausübung der Finanzierungsvollmacht eine Grundschuld bestellte, wies das Grundbuchamt den Eintragungsantrag zurück, da der Verkäufer kein nach § 79 Abs. 2 ZPO n. F. tauglicher Vertreter sei und damit keine wirksame Zwangsvollstreckungsunterwerfung vorliege.
Durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts (BGBl. 2007 I, S. 2840) wurde mit Wirkung zum 1.7.2008 auch die Vertretungsbefugnis in § 79 Abs. 2 ZPO sowie in § 13 Abs. 2 FGG neu geregelt. Vertretungsbefugt sind nunmehr neben Rechtsanwälten nur Beschäftigte des Beteiligten oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens, volljährige Familienangehörige oder Volljuristen bei unentgeltlicher Vertretung sowie – nach § 13 Abs. 2 FGG – auch Notare. Das Grundbuchamt war der Auffassung, dass die Vertretungsbeschränkung des § 79 Abs. 2 ZPO auch für die Abgabe der Zwangsvollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO gelte.
Nach der Entscheidung des LG Bielefeld beschränkt § 79 Abs. 2 ZPO lediglich die Vertretungsbefugnis im Prozess, nicht aber für die rechtsgeschäftliche Zwangsvollstreckungsunterwerfung (Stöber, NotBZ 2008, 209, 212).
Ebenso gelte die Vertretungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 FGG nicht für das grundbuchliche Eintragungsverfahren (§§ 13, 19 GBO), sondern lediglich für die Prozessvertretung (also insbesondere im grundbuchlichen Beschwerdeverfahren).
Das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) (BGBl. 2008 I, S. 2026) trat zum 1.11.2008 in Kraft (Art. 25). Eine vom DNotI erstellte Lesefassung des GmbH-Gesetzes in der neuen Fassung können Sie unter Fax-Abruf-Nr. 5050 abrufen (auch im Internet auf der DNotI-Homepage: www.dnoti.de unter „Gesetzesänderungen/Gesellschaftsrecht“).
Eine erste Einführung in das neue Recht bietet der Aufsatz von König/Bormann, DNotZ 2008, 652. Eine Literaturliste zum neuen GmbH-Gesetz finden Sie unter Fax-Abruf Nr. 5051 (und ebenfalls auf der DNotI-Homepage).
Die Bundesnotarkammer hat in ihrem Rundschreiben Nr. 28/2008 vom 20.10.2008 die mit der Neufassung des Geldwäschegesetzes (GwG, BGBl. 2008 I, 1690) verbundenen Änderungen im Überblick dargestellt. Das Rundschreiben ist sowohl auf der BNotK-Homepage (unter Unser Service/Hinweise und Empfehlungen) als auch auf der Homepage des DNotI abrufbar (unter: „Arbeitshilfen/Berufsrecht und Beurkundungsverfahren“).
D. Beyer, Schönheitsreparaturen: Was ist den Vermietern nach den „BGH-Tornados“ noch geblieben?, NJW 2008, 2065
W. Böhringer, Möglicher gutgläubiger Wegerwerb von beschränkten dinglichen Rechten und dessen Ausschluss, BWNotZ 2008, 70
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D. Eickmann, Zur Pfändung der Nutzungsrechte in Abteilung II des Grundbuchs, NotBZ 2008, 257
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W. Schneider, Nachweise anlässlich der Grundbucheintragung des „Verbandes Wohnungseigentümergemeinschaft“ als Eigentümer, Rpfleger 2008, 291
C. Stellwaag, Übertragung von Liegenschaften von Bund auf die Bundesanstalt für Immobilienaufgaben, Rpfleger 2008, 293
Termine für Januar 2009 – Anmeldung und nähere Informationen bitte direkt beim DAI-Fachinstitut für Notare, Postfach 250254, 44740 Bochum, Tel. (0234) 970 64 18, Fax (0234) 70 35 07 (www.anwaltsinstitut.de).
Intensivkurs Erbrecht – Erbrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten, Rechtsgeschäfte unter Lebenden auf den Tod und vorbereitende Erbfolge (Frenz/Kössinger/Nieder), 15.1.-17.1.2009 Berlin
Die Gestaltung von Eheverträgen (Reetz), 17.1.2009 Würzburg
Grundkurs für angehende Anwaltsnotare (Block/Bormann/Robbers/Schilling), 22.1.-24.1.2009 Bochum
Die Erbschaftsteuerreform in der Kautelarpraxis (Wälzholz), 31.1.2009 Kaiserslautern
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