DNotI   Deutsches Notarinstitut

DNotI-Report

16.7.2007

DNotI-Report 14/2007

Juli 2007

Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts

Inhaltsübersicht

Aus der Gutachtenpraxis des DNotI

BGB §§ 2314, 2325, 330; VVG § 166

Aufnahme strittiger Vermögensposten in ein notarielles Nachlassverzeichnis bei Pflichtteilsergänzungsansprüchen (Bezug auf Gutachten, DNotI-Report 2003, 137)

 I.    Sachverhalt

Kinderlose Ehegatten hatten sich gegen­seitig zu Alleinerben eingesetzt. Nunmehr ist der Ehemann verstorben. Seine Eltern machen gegenüber der Ehefrau Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche geltend. Dazu verlangen sie die Aufnahme eines Nachlassver­zeichnisses durch den Notar nach § 2314 BGB.  

Wie der Notar im Rahmen seiner Ermittlungen durch Erkundigungen bei der Ehefrau erfahren hat, hatte der Ehemann eine Lebensversiche­rung abgeschlossen, deren Bezugsberechtigte die Ehefrau war. Die Versicherungssumme wurde mittlerweile bereits ausgezahlt und zur Tilgung von Schulden verwendet, die auf dem (zuvor) gemeinsamen Grundbesitz der Ehegatten ruhten. 

Die anwaltlich vertretene Ehefrau macht geltend, dass die Lebensversicherung im Nachlassverzeichnis keine Erwähnung finden dürfe. Sowohl bei der Versicherungs­summe selbst als auch bei den geleisteten Prämien handle es sich nicht um eine im Rahmen des § 2314 BGB zu berücksichtigende Schenkung, sondern allenfalls um eine unbenannte Zuwendung. Außerdem habe die Ehefrau die Prämien jedenfalls zum Teil selbst aufgebracht, da sie von einem gemeinsamen Girokonto der Ehegatten einge­zogen wurden, auf das die Gehälter beider Ehegat­ten flossen. 

II.   Fragen

Wie muss sich der Notar verhalten, wenn die Zugehörigkeit eines Vermögensgegenstandes zum Nachlass oder die Einordnung eines Sachverhalts als ergänzungspflichtige Schenkung rechtlich umstritten ist? Muss oder kann der Notar selbst über die rechtliche Einordnung entscheiden, ob der Sachverhalt in das Nachlassverzeichnis aufzunehmen ist?  

III. Zur Rechtslage

1.   Erwerb der Versicherungssumme am Nachlass vorbei

Die ausgezahlte Versicherungssumme ist kein Nachlassbestandteil, da die Witwe aufgrund des Vertrages mit der Versicherung und der Benennung durch ihren Ehemann einen eigenständigen Anspruch aus einem Vertrag zugunsten Dritter hat (§ 330 S. 1 BGB) (vgl. BGHZ 13, 226, 232; BGHZ 32, 44, 47; BGH DNotZ 1997, 420 = MittBayNot 1996, 310 = NJW 1996, 2230; BayObLG FamRZ 1995, 685 = VersR 1995, 649 = ZEV 1995, 193; Gutachten, DNotI-Report 2000, 135; J. Mayer, DNotZ 2000, 905, 923

ff.; Klepsch/Klepsch, NotBZ 2004, 365, 369; Palandt/Grüneberg, 66. Aufl. 2007, § 330 Rn. 2; Staudinger/Jagmann, BGB, 2004, § 330 Rn. 16).  

In der Zuwendung im Wege des Vertrages zugunsten Dritter auf den Todesfall kann jedoch eine nach §§ 2325 ff. BGB ergänzungspflichtige Schenkung liegen, wobei die h.M. eine Schenkung nur in Höhe der aufgewandten Prämien annimmt (BGHZ 7, 134, 143; BGH FamRZ 1976, 616 m. abl. Anm. Harder; RGZ 128, 187, 190; RGZ 61, 217; J. Mayer, DNotZ 2000, 905, 925 ff.; ders., in: Bamberger/Roth, BGB, § 2325 Rn. 9; Klingelhöffer, Pflichtteilsrecht, 2. Aufl. 2003, Rn. 345; MünchKomm-Lange, BGB, 4. Aufl. 2004, § 2325 Rn. 22; Soergel/Dieckmann, BGB, 13. Aufl. 2002, § 2325 Rn. 22 – wobei die Literatur teilweise weiter auf die innerhalb von 10 Jahren vor dem Tod gezahlten Prämien einschränkt: AnwK-Bock, BGB, 2. Aufl. 2007, § 2325 BGB Rn. 17; Staudinger/Olshausen, BGB, 2006, § 2325 BGB Rn. 38), während eine Mindermeinung die (meist deutlich höhere) Versicherungssumme selbst als Zuwendungsgegenstand ansieht (Elfring, ZEV 2004, 305; Harder, FamRZ 1976, 617; offen: Palandt/Edenhofer, BGB, § 2325 BGB Rn. 13; Klepsch/Klepsch, NotBZ 2004, 365, 371). 

Vorliegend könnte damit jedenfalls insoweit eine ergänzungspflichtige Schenkung vorliegen, als der Erblasser die Prämien der Lebensversicherung getragen hat.  

2.   Auskunftsanspruch gegen den Erben (§ 2314 Abs. 1 S. 1 BGB)

a)   Zweck

Damit stellt sich die Frage, ob allgemein auch ergänzungspflichtige Schenkungen i. S. d. § 2325 BGB im Nachlassverzeichnis zu erwähnen sind. Das Pflichtteilsrecht soll den nächsten Angehörigen des Erblassers einen vom Erblasser grund­sätzlich unentziehbaren Mindestwert am Nachlass sichern. Der (in Geld zu zahlende) Pflicht­teilsanspruch wird neben dem Pflichtteilsbruchteil vor allem vom Bestand und Wert des Ge­samtnachlasses bestimmt. Der Pflichtteilsberechtigte kennt aber Bestand und Wert des Nachlasses regelmäßig nicht. Das Gesetz gewährt ihm deshalb sowohl einen Auskunfts- (S. 1) als auch einen Wertermittlungsanspruch (S. 2 Var. 2) gegen die Erben (vgl. etwa Nieder, ZErb 2004, 60; Staudinger/Haas, § 2314 BGB Rn. 1).  

b)   Auskunftsanspruch umfasst ergänzungspflichtige Schenkungen

Da der Auskunftsanspruch dem Pflichtteilsbe­rechtigten ermöglichen soll, seinen Pflichtteilsanspruch spezifiziert geltend zu machen, gibt § 2314 BGB nach ständiger Rechtsprechung nicht nur einen Anspruch auf Auskunft über die tatsächlich vorhandenen Nachlassgegenstände und über die Nachlassverbindlichkeiten, sondern auch über den sogenannten fiktiven Nachlassbestand, also insbes. über Schenkungen des Erblassers innerhalb der letzten zehn Jahre vor dem Erbfall (§ 2325 BGB) (RGZ 73, 369, 373; BGHZ 33, 373 = NJW 1961, 602, 603; BGHZ 55, 378 f.; BGHZ 61, 180, 183; BGH DNotZ 1981, 765 = MDR 1981, 475 = MittBayNot 1981, 81 =  NJW 1981, 2051 = WM 1981, 175; OLG Brandenburg FamRZ 1998, 1265, 1266; OLG Düsseldorf FamRZ 1999, 1546 = MittBayNot 2000, 120; OLG Karlsruhe FamRZ 2000, 917 = ZEV 2000, 280; OLG Zweibrücken FamRZ 1987, 1197, 1198; AnwK-Bock, § 2314 Rn. 9; MünchKomm-Lange, § 2314 BGB Rn. 3; Palandt/Edenhofer, § 2314 BGB Rn. 2; Staudinger/Haas, § 2314 BGB Rn. 10). 

Dabei können nach mittler­weile gefestigter Rechtsprechung auch unbenannte Zuwendungen unter Ehegatten Pflichtteilser­gänzungsansprüche nach § 2325 BGB auslösen (BGHZ 116, 167, 170 ff. = DNotZ 1992, 513 = MittBayNot 1992, 150 = NJW 1992, 564). Auch hierauf erstreckt sich die Auskunftspflicht nach § 2314 BGB (Münch-Komm-Lange, § 2325 BGB Rn. 15; Staudinger/Haas, § 2314 BGB Rn. 11). Die Zehn-Jahres-Frist beginnt hier nicht vor Auflösung der Ehe zu laufen (§ 2325 Abs. 3 HS. 2 BGB), so dass ggf. auch über frühere Zuwendungen an den Ehegatten des Erblassers Auskunft zu geben ist.  

c)   Auskunftsanspruch bei möglicher Schenkung

Nach der Rechtsprechung unterliegt dem Auskunftsanspruch des Pflichtteilsberechtigten auch eine Veräußerung des Erblassers, von der streitig und ungeklärt ist, ob sie eine Schenkung ist, sofern sie nur unter Umständen erfolgt ist, die die Annahme nahelegen, es handele sich in Wirklichkeit – wenigstens zum Teil – um eine Schenkung. Die Auskunft muss sich auf alle Vertragsbedingungen erstrecken, deren Kenntnis wesentlich für die Beurteilung ist, ob und in welcher Höhe ein Pflichtteilsergänzungsanspruch geltend gemacht werden kann (BGH BB 1961, 1295 = LM § 2314 BGB Nr. 5 = MDR 1962, 39 = NJW 1962, 245; BGHZ 89, 24 = FamRZ 1984, 166 = MDR 1984, 297 = NJW 1984, 487 = WM 1984, 246; RG WarnR 1933 Nr. 64).  

Denn nur so ist gesichert, dass der Pflichtteilsberechtigte ggf. seine Rechte auch bei einer Veräußerung, deren Einordnung als Schenkung nicht von vornherein eindeutig ist, im Streitfall vor Gericht geltend machen kann und er nicht von der rechtlichen Bewertung des Auskunftsverpflichteten abhängig ist.  

3.   Ausrichtung des notariellen Nachlassverzeichnisses am Auskunftsanspruch (§ 2314 Abs. 1 S. 3 BGB)

Vorliegend haben die Pflichtteilsberechtigten verlangt, dass das Nachlassverzeichnis durch einen Notar aufgenommen wird (§ 2314 Abs. 1 S. 1 BGB – zum Verfahren vgl. insbes. OLG Celle DNotZ 2003, 62 m. Anm. Nieder = ZNotP 2002, 445; Gutachten, DNotI-Report 2003, 137; Nieder, DNotZ 2003, 63; ders., ZErb 2004, 60; zur Ermittlungspflicht des Notars teilweise a. A. Zimmer, NotBZ 2005, 208). Auch wenn der Notar dabei weitgehend auf die Angaben des auskunftsverpflichteten Erben angewiesen ist, besteht doch eine höhere Richtigkeitsgewähr, wenn der Schuldner vom Notar nachhaltig über seine Pflicht zu wahrheitsgemäßen Angaben belehrt wurde.  

Der Anspruch auf ein notarielles Nachlassverzeichnis ist eine Unterform des Auskunftsanspruchs des Pflichtteilsberechtigten (Nieder, ZErb 2004, 60, 61). Der Inhalt des Nach­lassverzeichnisses richtet sich daher nach dem Auskunftsanspruch. Daher muss das Nachlassverzeichnis neben sämtlichen Aktiva und Passiva des Nachlasses grundsätzlich auch die fiktiven Nachlassaktiva enthalten, einschließlich ergänzungspflichtiger Zuwendungen und Schenkungen innerhalb der letzten 10 Jahre vor dem Tod des Erblassers (bzw. bei Zuwendungen an Ehegatten innerhalb von 10 Jahre vor Auflösung der Ehe, § 2325 Abs. 3 BGB) (vgl. Gutachten, DNotI-Report 2003, 137, 138 m. w. N.). 

Wenn sich die Auskunftspflicht des Erben selbst auch auf Veräußerungen erstreckt, deren rechtliche Qualifikation als Schenkung i. S. d. § 2325 BGB unklar oder strittig, aber jedenfalls möglich ist, so gehört eine solche Veräußerung wohl auch – mit entsprechendem Vorbehalt – in das nota-

rielle Nachlassverzeichnis. Hält der Notar daher eine Einordnung der von ihm festgestellten Zuwendung der Bezugsberechtigung aus der Lebensversicherung als Schenkung i. S. d. § 2325 BGB für möglich, ohne dies aber – aufgrund seiner nur begrenzten Möglichkeiten der Tatsachenermittlung – letztlich abklären zu können, so ist die Lebensver-sicherung u. E. als mögliche Zuwendung in das Verzeichnis aufzunehmen. Dasselbe dürfte sich jedenfalls empfehlen, wenn die rechtliche Einordnung – trotz eindeutigen Sachverhalts – zweifelhaft ist; denn nur dann kann der Pflichtteilsberechtigte die Frage ggf. gerichtlich klären lassen.  

In der Literatur fanden wir diese Frage allerdings nicht unmittelbar behandelt. In diese Richtung geht allerdings eine Stellungnahme von Nieder, der empfiehlt, Einwendungen eines Beteiligten hinsichtlich der Zugehörigkeit einzelner Nachlassgegenstände (oder des Aufnahmeverfahrens) in das Verzeichnis aufzunehmen, ohne dazu inhaltlich Stellung zu nehmen (Nieder, ZErb 2004, 60, 64). 

4.   Ergebnis

Die Auskunft gegenüber dem Pflichtteilsberechtigten und damit auch das vom Notar aufgenommene Nachlassverzeichnis muss auch nach § 2325 BGB ergänzungspflichtige Schenkungen umfassen – ebenso wenn streitig und ungeklärt ist, ob eine Schenkung vorliegt, aber Umstände die Annahme nahelegen, es handle sich – wenigstens zum Teil - um eine Schenkung. Bei einem streitigen Sachverhalt empfiehlt sich auch die Aufnahme der Einwendungen der Beteiligten. Daher ist auch die Zuwendung der Lebensversicherung aufzunehmen, wenn es sich dabei – möglicherweise – um eine Schenkung handelt.

Für das Nachlassverzeichnis genügt die Bezeichnung der Lebensversicherung als solcher. Die gezahlten Prämien müssen nicht ermittelt werden, da dies keine Frage des Inventars mehr ist, sondern eine der Bewertung (da ergänzungspflichtige Schenkung i. S. d. § 2325 BGB nach h.M.  nicht die gesamte Versicherungssumme ist, sondern nur die vom Erblasser gezahlten Prämien).

EGBGB Art. 7, 27, 28

Frankreich: Vorsorgevollmacht einer Deutschen mit Grundbesitz in Frankreich  

I.    Sachverhalt

Ehegatten wollen sich gegenseitig eine umfassende Vorsorgevollmacht erteilen. Der Ehefrau gehört ein Ferienhaus in Südfrankreich. Die Vorsorgevollmacht soll dem Ehemann ggf. auch Verfügungen über das französische Grundstück ermöglichen. Beide Ehegatten sind ausschließlich deutsche Staatsangehörige. Bisher wohnen sie in Deutschland; sie erwägen aber, nach Frankreich umzuziehen oder sich dort jedenfalls künftig längerfristig aufzuhalten. 

II.   Fragen

1.   Ist eine Vorsorge­vollmacht auch nach französischem Recht zulässig? 

2.   Beurteilt sich die Wirksamkeit der Vorsorge­vollmacht nach deutschem oder nach französischem Recht? Ist diesbezüglich eine Rechtswahl möglich?  

3.   Sind besondere inhaltliche Vorgaben für die Vollmacht zur Verfügung über das französische Grundstück zu beachten?

III. Zur Rechtslage

1.   Erlöschen einer Vollmacht nach französischem Recht mit Tod oder Geschäftsunfähigkeit des Vollmachtgebers

a)   Grundsatz: Erlöschen mit Anordnung der Vormundschaft (Art. 2003 c.c.)

Soweit französisches Recht gilt, wird die Vollmacht möglicherweise nicht verwendet werden können. Denn eine Vorsorgevollmacht ist im französischen Recht nicht vorgesehen (ebensowenig in den meisten anderen Ländern des Rechtskreises des Code Napoleon; vgl. die Übersicht von Röthel, FamRZ 2004, 999). Gem. Art. 1984 code civil (c.c.) können Vollmachten erteilt werden. Möglich sind Spezial- und General­vollmachten. Nach Art. 2003 c.c. endet aber ein sog. mandat (Auftrag und die darin enthaltene Vollmacht) nicht nur durch Widerruf oder Verzicht und durch den Tod des Vollmachtgebers oder -nehmers, sondern auch durch die Eröffnung einer sog. tutelle (Vormundschaft kraft richterlicher Be­stellung) hin­sichtlich des Vollmachtgebers (Auftraggebers) oder des Bevollmächtigten.  

Art. 2003 c.c. (Code Civil Frankreich)

„Die Vollmacht erlischt

-     durch Widerruf des Bevollmächtigen,

-     durch dessen Verzicht auf die Vollmacht,

-     durch den natürlichen oder bürgerlichen Tod, durch Vormundschaft bei Volljährigen oder Insolvenz, sei es des Vollmachtgebers oder des Bevollmächtigen“.

(eigene Übersetzung - französischer Originaltext des Code Civil im Internet unter: www.legifrance.gouv.fr) 

Die bloße Geschäftsunfähigkeit bringt die Vollmacht noch nicht zum Erlöschen, sondern erst der gerichtliche Beschluss über die Anordnung der Vormundschaft. Jedoch kann das Gericht auch andere Rechtsgeschäfte für unwirksam erklären, wenn bei ihrem Abschluss die Geschäftsunfähigkeit bereits offensichtlich war (Art. 503 c.c.), insbesondere wenn die Geschäftsunfähigkeit schon bei Vollmachtserteilung offensichtlich war (De Quenaudon, Juris Classeur, Civil Code, Mandat: fasc. 60, Stand: 2002,  Rn. 107-109 m.w.N.).

In der Praxis kann es aber schon zu Schwierigkeiten führen, wenn der Vollmachtgeber geschäftsunfähig wird, auch wenn noch keine Vormundschaft angeordnet ist. Bei Geschäftsunfähigkeit könnte der französische Notar den Gebrauch der Vorsorgevollmacht als Umgehung des Vormundschaftsverfahrens ansehen und daher die Beurkundung verweigern. Ist hingegen der Vollmachtgeber zwar bettlägerig, aber weiterhin voll geschäftsfähig, so dürfte eine Beurkundung aufgrund der Vollmacht in der französischen Praxis meist ohne größere Schwierigkeiten möglich sein.  

b)   Fortgeltung der Vollmacht bei Betreuung (Art. 491-3 c.c.)

Ist der Vollmachtgeber hingegen nicht geschäftsunfähig, sondern lediglich durch Alter oder Krankheit beeinträchtigt, so kann eine Art gerichtliche Betreuung angeordnet werden (sauvegarde de justice, Art. 491 i.V.m. Art. 490 c.c.). Dann gilt eine zuvor erteilte Verwaltungsvollmacht fort (Art. 491-3 Abs. 1 c.c.).  

Art. 491 c.c.

„Ein Volljähriger kann unter Betreuung gestellt werden, wenn er aus den in Art. 490 genannten Gründen im Rechtsverkehr schutzbedürftig ist.

Art. 491-2 c.c.

(1) Ein unter Betreuung gestellter Volljähriger kann seine Rechte weiter selbst ausüben.

(2) …  

Art. 491-3 c.c.

(1) Hat der Betreute vor Anordnung der Betreuung eine Vollmacht zur Verwaltung seines Vermögens erteilt, so besteht diese Vollmacht weiter.

(2) Ist die Vollmacht ausdrücklich im Hinblick auf eine mögliche Anordnung der Betreuung erteilt, so kann sie während der Betreuung vom Vollmachtgeber nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts widerrufen werden.

(3) …“

(eigene Übersetzung) 

Besteht hingegen Bedarf für eine dauernden Vertretung des Betroffenen aus den in Art. 490 c.c. genannten Gründen, so wird eine Vormundschaft angeordnet (Art. 492 c.c.). Dies betrifft daher viele Fälle, die nach deutschem Recht noch unter die Betreuung fallen würden. 

c)   Postmortale Vollmacht (Art. 812 c.c.)

Durch die Erbrechtsreform (Gesetz vom 23.6.2006) wurde in Frankreich mit Wirkung zum 1.1.2007 ein sog. „mandat à effet posthume“ (postmortale Vollmacht) eingeführt (vgl. Gresser, Grundzüge des geänderten französischen Erbrechts (ab 1.1.2007), ZErb 2006, 407; Klima, Reform des Erbrechts und der Vermögensübertragung in Frankreich, ZEV 2006, 440). Die Vollmacht be­zieht sich nach Art. 812 c.c. aber lediglich auf die Erbschaft. Art. 812 ff. c.c. n.F. lauten wie folgt: 

Art. 812 französischer Code civil

„(1) Jede Person kann einer oder mehreren anderen natürlichen oder juristischen Personen, vorbehaltlich der dem Testamentsvollstrecker erteilten Befugnisse, eine Vollmacht zur Verwaltung oder Geschäftsführung bezüglich des gesamten oder eines Teils des Nachlasses für Rechnung und für den Erbteil eines oder mehrerer Erben erteilen.

(2) Der Bevollmächtigte kann ein Erbe sein.

(3) Er muss voll geschäftsfähig sein und darf keinem Geschäftsführungsverbot unterliegen, falls gewerbliche Güter im Nachlass enthalten sind.

(4) Der mit der Nachlassabwicklung betraute Notar kann nicht Bevollmächtigter sein.  

Art. 812-1

Der Beauftragte übt seine Rechte aus, auch wenn der Erbe ein Minderjähriger oder ein unter Schutz stehender Volljähriger ist. 

Artikel 812-1-1

(1) Die Vollmacht ist nur wirksam, wenn sie durch ein genau begründetes, ernsthaftes und rechtmäßiges Interesse im Hinblick auf die Person des Erben oder des Nachlasses getragen wird.

(2) Sie wird für einen Zeitraum gewährt, der zwei Jahre nicht überschreiten darf und ein oder mehrere Male durch Entscheidung des Richters, der durch einen Erben oder durch den Beauftragten angerufen wird, verlängert werden kann. Allerdings kann sie für einen Zeitraum von fünf Jahren gewährt werden, verlängerbar unter den gleichen Bedingungen, aufgrund der Unfähigkeit, des Alters des oder der Erben oder der Notwendigkeit, gewerbliche Güter zu verwalten.

(3) Sie muss in Form einer öffentlichen Urkunde begründet und angenommen werden.

(4) Sie muss durch den Bevollmächtigten vor dem Tod des Auftraggebers angenommen worden sein.

(5) Vor ihrer Erfüllung können der Auftraggeber und der Bevollmächtigte auf die Vollmacht verzichten, wenn sie zuvor ihre Entscheidung dem jeweils anderen mitgeteilt haben.“ (eigene Übersetzung)  

2.   Auf die Vorsorgevollmacht anwendbares Recht (Vollmachtsstatut)

a)   Deutsches IPR

Das auf die materielle Wirksamkeit und Wirkungen einer Vollmacht anwendbare Recht ist in Deutschland gesetzlich nicht geregelt. Nach überwiegender Ansicht unterliegt die Voll­macht dem Recht des Staates, in dem das entsprechende Rechtsgeschäft vorge­nommen wer­den soll (Wirkungslandprinzip – BGHZ 64, 183 = WM 1975, 610; BGH DB 1990, 2217 = IPRax 1991, 247 = MDR 1991, 236 = NJW 1990, 3088 = WM 1990, 1847 = ZfBR 1990, 288; BGHZ 128, 41, 47 = DtZ 1995, 250 = IPRax 1996, 342 = MDR 1995, 427 = WM 1995, 124; Palandt/Heldrich, BGB, 66. Aufl. 2007, Anh. zu Art. 32 EGBGB Rn. 1 m.w.N.). Bei der Verweisung handelt es sich um eine Sachnormverweisung, so dass das ausländische IPR nicht mehr geprüft werden muss (h.M., vgl. z.B. Reithmann/Martiny, Internationales Vertrags­recht, 6. Aufl. 2004, Rn. 2440 m. w. N.).

Somit wäre hier zu untersuchen, welches Wir­kungsland für die Vorsorge­vollmacht vorgesehen ist. Fraglich ist hier, ob das Recht des Staates maßgeblich ist, in dem sich das Vermögen überwiegend befindet oder ob je nach Wirkungs­land ein anderes Recht anzuwenden ist. Im letzteren Fall müsste für den Grundbesitz in Frankreich, da es sich um ein klar abgrenzbares Vermögen handelt, insoweit die Voll­macht aus deutscher Sicht französischem Recht unterstehen. Denn eine Vollmacht zur Veräußerung eines einzelnen Grundstücks unterliegt dem Belegenheitsrecht des Grundstücks (BGH MDR 1963, 40 = NJW 1963, 46).  

Bei familienrechtlichen Dauervollmachten von Ehegatten ist hingegen das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts als Wirkungsstatut anzuwenden (BGH NJW-RR 1990, 248, 245 – zur Vollmacht, die güter- oder eherechtlich erforderliche Zustimmung des anderen Ehegatten zu erteilen). Dies galt im entschiedenen Fall auch für den Verkauf ausländischer Grundstücke. Der BGH begründete dies damit, dass bei einer Dauervollmacht ein Rückgriff auf ein von einem Einzel­vorgang abhängiges Wirkungsstatut ausscheide und die Wirksamkeit grundsätzlich einheitlich auf der Grundlage des Rechts beurteilt werden müsse, nach dem regelmäßig von der Vollmacht Ge­braucht gemacht wird. 

Sofern die Eheleute ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland beibehalten, gilt nach den Grundsätzen dieses Urteils deutsches Recht, bei Verlegung des gewöhnli­chen Aufenthalts nach Frankreich dagegen französisches Recht. 

b)   Französisches IPR

Ob aber die Vollmacht in Frankreich anerkannt wird, beurteilt ein französisches Gericht aus Sicht des französischen IPR. Nach französischem Recht unterliegen Vollmachten im allgemeinen dem Haager Überein­kom­men vom 14.3.1978 über das auf die Stellvertretung anwendbare Recht. Dieses ist in Frankreich seit dem 1.5.1992 in Kraft. Es gilt als sog. loi uniforme nach Art. 4 Übk. auch im Verhältnis zu Nichtvertragsstaaten. Ob dieses Abkommen auch auf Vorsorge­vollmachten an­gewandt wird, ist uns aber nicht bekannt.

Soweit keine Rechtswahl getroffen wurde, gilt nach Art. 11 Abs. 2 lit. d Übk. im Verhältnis zu Dritten (wenn der Vertreter keinen Geschäftssitz hat) das Recht des Staates, in dem der Bevollmächtigte handelt, bei Handlungen in Frankreich also das französische Recht. 

c)   Rechtswahl des Vollmachtsstatuts?

Nach deutschem IPR ist umstritten, ob der Vollmachtgeber durch ein­seitige Erklärung die Vollmacht einem bestimmten Recht unterstellen kann. Nach wohl überwiegender Auffassung ist dies zumindest dann möglich, wenn es dem Dritten eindeu­tig erkennbar ist und ihm rechtzeitig zur Kenntnis gebracht wird – etwa also durch eine ausdrückliche und unzweideutige Be­stimmung in der Vollmachtsurkunde (von Bar, Internationales Privatrecht II, 1991, Rn. 586; Kropholler, Internationales Privatrecht, 5. Aufl. 2004, § 41 I 2e). Nach deutschem IPR wäre daher eine ausdrückliche Rechtswahl zugunsten des deutschen Rechts als Vollmachtsstatut wohl (wenn auch nicht sicher) möglich.  

Würde das französische Recht die Rechtswahl anerkennen? Das Haager Überein­kom­men vom 14.3.1978 über das auf die Stellvertretung anwendbare Recht sieht grundsätzlich die Möglichkeit einer Rechtswahl für die Vollmacht vor. Eine wirksame Rechtswahl kommt nach Art. 14 je­doch nur dann zustande, wenn sie schriftlich erfolgt ist und der Vertragspartner ausdrücklich zustimmt. Vorliegend könnte der Vertragspartner seine Zustimmung zur Rechtswahl erst bei oder unmittelbar vor der Grundstücksveräußerung erklären. Dabei dürfte eine einseitige Erklärung des Vertragspartners nach Art. 14 Übk. genügen. (Die Vertretene selber will oder kann nicht mehr handeln; möglicherweise ist sie dann schon nicht mehr geschäftsfähig.)  

In der Literatur fanden wir keine Ausführungen dazu, ob dass der französische ordre public international einer Rechtswahl entgegenstünde und ob das Erlöschen der Vollmacht bei Tod oder Geschäftsunfähigkeit des Vollmachtgebers zum französischen ordre public zählen würde.  

d)   Statut der Geschäftsfähigkeit oder Betreuungsstatut?

Eine andere, bisher aber unseres Wissens nach noch nicht diskutierte Lösungsmöglichkeit wäre, das Erlöschen der Vollmacht bei Tod, Geschäftsunfähigkeit oder Anordnung der Vormundschaft nicht nach dem Vollmachtsstatut, sondern nach dem Geschäftsfähigkeitsstatut (bzw. dem Statut für die Betreuung) zu bestimmen (insbes. soweit die Vollmacht nicht Vermögensangelegenheiten, sondern persönliche Angelegenheiten betrifft). Dabei knüpfen sowohl das deutsche wie das französische IPR an die Staatsangehörigkeit an (Art. 7 Abs. 1 S. 1 EGBGB bzw. Art. 3 Abs. 3 c.c. – vgl. Revillard, Droit International Privé et Pratique Notari­ale, 5. Aufl. 2004, Rn. 460), so dass deutsches Recht anwendbar wäre – und damit die Vorsorgevollmacht von der späteren Geschäftsunfähigkeit der Vollmachtgeberin oder der Anordnung der Vormundschaft nicht beeinträchtigt würde.  

3.   Anforderungen an die Vollmacht nach dem Vertragsstatut

a)   Abgrenzung zwischen Vollmachts- und Vertragsstatut

Nach dem Vollmachtsstatut bemisst sich die Erteilung und die Wirksamkeit der erteilten Vollmacht, deren Umfang, Auslegung, Dauer und Erlöschen (Schotten/Schmellenkamp, Das Internationale Privatrecht in der notariellen Praxis, 2. Aufl. 2007, Rn. 93 ff.; Revillard, Droit International Privé et Pratique Notari­ale, 5. Aufl. 2004, Rn. 742).

Jedoch entscheidet das Vollmachtsstatut nicht darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Vertretung im Einzelfall zulässig ist. Diese Frage be­stimmt sich abschließend nach der lex causae (Vertragsstatut oder Geschäftsstatut) des von dem Vertreter mit dem Dritten abzuschließenden Rechtsgeschäfts (Palandt/Heldrich, Anh. zu Art. 32 EGBGB Rn. 3). Ebenso bestimmt sich nach der lex causae, ob ein bestimmtes Rechtsgeschäft einer Spezialvollmacht bedarf, sowie die inhaltlichen Anforderungen an die Vollmacht (Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rn. 2484 m.w.N.).  

b)   Vertragsstatut und Verfügungsstatut

Lex causae für den Kaufvertrag über das in Frankreich belegenen Grundstücks ist nach Art. 4 Abs. 1 u. 3 des Römischen EWG-Übereinkommens über das auf vertrag­liche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19.6.1980 (das in Frankreich wie in Deutschland gilt, vgl. die inhaltsgleichen Art. 27, 28 EGBGB) das französische Recht als Recht des Belegenheitsortes, sofern keine abweichende Rechtswahl (für das schuldrechtliche Geschäft) erfolgt. 

Die Verfügung unterliegt gem. Art. 43 Abs. 1 EGBGB ebenfalls dem Recht des Lageortes. 

c)   Spezialvollmacht für Grundstücksgeschäfte in Frankreich erforderlich (Art. 1988 c.c.)

Nach französischem Recht muss jedoch die Befugnis zur Verfügung über ein Grundstück in der Vollmachtsurkunde ausdrücklich genannt werden (Art. 1988 Abs. 2 c.c.): 

Art. 1988 c.c.

„(1) Der in allgemeinen Ausdrücken gefasste Auftrag erstreckt sich nur auf Verwaltungshandlungen.

(2) Handelt es sich um eine Veräußerung, eine Hypotheken-be­stellung oder um eine sonstige Verfügung über das Eigentum, so muss der Auftrag ausdrück­lich erteilt sein.“ 

Die Vorsorgevollmacht kann daher nur dann zur Verfügung über das französische Grundstück verwendet werden, wenn auch Verfügungen darüber bzw. allgemein Verfügungen über Grundstücke ausdrücklich in der Vollmachtsurkunde genannt sind. Dabei genügt der Begriff „Verfügungen“, die einzelnen Verfügungen müssen nicht aufgezählt werden (De Quenaudon, Juris Classeur, Civil Code, Mandat: fasc. 30, Stand: 2002,  Rn. 43 m.w.N. – während eine bloße Verkaufsvollmacht nicht zu Grundstücksbelastungen und nicht zur Entgegennahme des Kaufpreises berechtige, ebd. Rn. 57; vgl. auch Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivil­recht, 2. Aufl. 1994, Bd. 1/1, S. 628 ff.). In der französischen Praxis werden die einzelnen Rechts-akte meist in einer längeren Liste aufgezählt (vgl. Frank, in: Frank/Wachter, Hand­buch Immobilienrecht in Europa, 2004, Frankreich, Rn. 352 und Anhang IV). Bei einer Beurkundung in Deutschland dürfte sich zumindest die ausdrückliche Benennung von Veräußerung und Belastung empfehlen.

Für Schenkungen ist darüber hinaus eine ausdrückliche Vollmacht unter Angabe des konkreten Objektes erforderlich.

4.   Änderung bei der Vorsorgevollmacht in Frankreich zum 1.1.2009

Durch ein bereits beschlossenes und verkündetes Gesetz wird in Frankreich mit Wirkung zum 1.1.2009 eine Art Vorsorgevollmacht (mandat de protection future) eingeführt (Art. 477 ff. c.c.).

Art. 477 c.c. n.F.

„(1) Jeder Volljährige oder für mündig erklärte Minderjährige, der nicht unter Vormundschaft steht, kann einer oder mehreren Personen Vollmacht erteilen, ihn für den Fall zu vertreten, dass er aus den in Art. 425 (= ähnlich dem jetzigen Art. 490)  genannten Gründen seine Angelegenheiten nicht selbst wahrnehmen kann.

(2) …“

(Gesetz Nr. 2007-308 vom 5.3.2007, GBl. Frankreich vom 7.3.2007, in Kraft ab 1.1.2009; eigene Übersetzung – französischer Text im Internet unter: www.legifrance.gouv.fr) 

Diese Vorsorgevollmacht erlischt ebenfalls bei Anordnung einer Pflegschaft oder Vormundschaft – aber nur vorbehaltlich anderweitiger gerichtlicher Anordnung; bei Anordnung einer Betreuung kann das Vormundschaftsgericht die Vollmacht aufheben (Art. 483 c.c. n. F.).  

Bei notarieller Beurkundung der Vorsorgevollmacht genügt eine Generalvollmacht; die einzelnen betroffenen Rechtsgeschäfte müssen nach dem künftigen Recht auch bei Verfügungen nicht ausdrücklich benannt werden.  

Art. 492 c.c. n.F.

„(1) Abweichend von Artikel 1988 umfasst auch eine Generalvollmacht alle vermögensrechtlichen Rechtsgeschäfte, die ein Vormund allein oder mit (gerichtlicher) Genehmigung vornehmen kann.

(2) Jedoch kann der Bevollmächtigte unentgeltliche Verfügungen nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts vornehmen.“ (eigene Übersetzung) 

Eine Vorsorgevollmacht nach neuem Recht kann bereits ab der Veröffentlichung des neuen Gesetzes erteilt werden (7.3.2007); sie wird aber erst mit dessen Inkrafttreten wirksam (1.1.2009) (Art. 45 Abs. III Gesetz Nr. 2007-308).  

5.   Exkurs: Statut für Patientenverfügung

Soweit die Urkunde auch eine sog. Patienten­verfügung enthält (d. h. die Einwilligung in medizinische Maßnahmen oder deren Ablehnung), gelten die vorstehenden Ausführungen nicht. Denn die Patientenverfügung betrifft nicht primär das Zivilrecht, sondern v.a. das Strafrecht. Hier spielt grundsätzlich die Staatsangehörigkeit der Beteiligten keine Rolle, sondern es kommt darauf an, in welchem Land der Betreffende im Krankenhaus liegt bzw. in ärztlicher Behandlung ist, denn das Recht dieses Landes dürfte bestimmen, welche Maßnahmen vorgenommen bzw. unterlassen werden sollen und inwieweit sich die Einwilligung des Betroffenen beispielsweise als strafrechtlicher Rechtfertigungsgrund auswirkt. Hier hat der französische Ge­setzgeber im Gesetz Nr. 2005-370 vom 22.4.2005 über die Rechte der Kranken und die Rechte am Lebensende in gewissem Umfang eine Beachtung der Wünsche des Patien­ten zugelassen (vgl. Seifert, Zur Stärkung der Patientenautonomie in Frankreich, FamRZ 2006, 11).  

6.   Ergebnis

Nach französischem Recht (und ähnlich in anderen romanischen Ländern) erlischt eine Vollmacht mit dem Tod des Vollmachtgebers oder der Anordnung der Vormundschaft für ihn. Daher wird die Vorsorgevollmacht bei Geschäftsunfähigkeit der Vollmachtgeberin in Frankreich ggf. nur dann anerkannt werden, wenn bei Erteilung der Vollmacht eine Rechtswahl zugunsten des deutschen Rechts getroffen wurde. Diese Rechtswahl ist allerdings nur wirksam, wenn der Erwerber ihr bei Vertragsschluss zustimmt. Damit können die Beteiligten nicht sicher sein, ob die Vorsorgevollmacht im Bedarfsfall tatsächlich genügt.

Weitere Voraussetzung ist, dass nach der Vollmachtsurkunde ausdrücklich auch Verfügungen über das französische Grundstück zulässig sind; eine in Deutschland übliche Generalvollmacht genügt nicht. Für Schenkungen muss das jeweilige Grundstück einzeln benannt sein.  

Nach einer allerdings erst zum 1.1.2009 in Kraft tretenden Gesetzesänderung würden notariell beurkundete Vorsorgevollmachten auch als Generalvollmachten in Frankreich im selben Umfang wie in Deutschland anerkannt werden (Gesetz Nr. 2007-308). Dann kann das französische Vormundschaftsgericht die Fortgeltung der Vollmacht auch bei Anordnung einer Vormundschaft bestimmen.

Rechtsprechung

BGB §§ 928, 748, 749; GBO § 44 Abs. 1; ZVG §§ 180 ff.

Verzicht auf Miteigentumsanteil an Grundstück unzulässig  

Die Eintragung des Verzichts auf den Miteigentumsanteil an einem Grundstück in das Grundbuch ist unzulässig (Fortführung von Senat, BGHZ 115, 1 ff.).

BGH, Beschl. v. 10.5.2007 – V ZB 6/07

Kz.: L I 1 – § 928 BGB 

Problem

Ein Miteigentümer, der mit einem Anteil von 1/118 an einem Grundstück beteiligt war, wollte seinen Miteigentumsanteil aufgeben. Das Grundbuchamt hielt dies für unzulässig. Das OLG Düsseldorf wollte hingegen die Eigentumsaufgabe auch an einem Miteigentumsanteil zulassen, entgegen der bisherigen Rechtsprechung des BGH, aber gestützt auf eine Literaturauffasung. Es legte deshalb die Vorlagefrage dem BGH zur Entscheidung vor (OLG Düsseldorf DNotI-Report 2007, 63 = RNotZ 2007, 102).  

Entscheidung

Der BGH hielt an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, wonach ein Miteigentumsanteil an einem Grundstück nicht durch Verzicht aufgegeben werden kann (BGHZ 115, 1, 7 ff. = DNotZ 1992, 359 = NJW 1991, 2488). Nach der Entscheidung des BGH können die gesetzlichen Regelungen über die Aufhebung der Gemeinschaft, ggf. im Wege der Teilungsversteigerung (§§ 180 ff. ZVG), nicht durch ein Ausscheiden aufgrund bloßen Verzichts eines Miteigentümers unterlaufen werden.

BGB §§ 1004 Abs. 1, 959, 95

Eigentumsaufgabe beendet Haftung als Zustandsstörer nicht 

BGH, Urt. v. 30.3.2007 – V ZR 179/06

L I 1 – § 1004 BGB

Problem

Ein Mieter bzw. dessen Sonderrechtsvorgänger hatte auf dem gemieteten Grundstück Gebäude und andere Baulichkeiten für eine Bootsanlage errichtet. Nach Ablauf des Mietvertrages verlangte das Land als Grundstückseigentümer Herausgabe und Räumung des Areals sowie die Beseitigung der errichteten Bauten. Der vormalige Mieter erklärte daraufhin, seinen Besitz aufzugeben und mit der Entfernung der vorhandenen Bauten durch das Land einverstanden zu sein. 

Entscheidung

In seinem Urteil bekräftigte der BGH seine ständige Rechtsprechung, wonach sich der vormalige Mieters als Eigentümer der Gebäude (die Scheinbestandteile des Grundstücks waren, § 95 BGB) nicht durch Verzicht auf sein Eigentum der Haftung entziehen kann (BGHZ 18, 253, 258; BGHZ 41, 393, 397; BGH NJW 2005, 1366, 1367 = MDR 2005, 745). Daher könne dahinstehen, ob im vorliegenden Fall tatsächlich eine Dereliktion vorlag.  

InsO §§ 129 Abs. 1, 133, 143; ErbbauVO §§ 32, 27, 9 Abs. 4; SachenRBerG § 32

Unentgeltlicher Heimfallanspruch in der Insolvenz des Erbbauberechtigten wirksam, aber anfechtbar  

BGH, Urt. v. 19.4.2007 – IX ZR 59/06

L IV 3 – § 129 Abs. 1 InsO

Problem

Dem Nutzer eines Grundstücks im Beitrittsgebiet war aufgrund seines Verlanges nach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz ein Erbbaurecht bestellt worden. In dem Erbbaurechtsvertrag war ein Heimfallrecht des Grundstücks-eigentümers u. a. auch für den Fall der „Eröffnung der Insolvenz über das Vermögen der Erbbauberechtigten oder bei Ablehnung mangels Masse“ vereinbart. Beim Heimfall war dem Erbbauberechtigten keine Vergütung zu zahlen. Als die Erbbauberechtigte in Insolvenz ging, machte der Grundstückseigentümer sein unentgeltliches Heimfallrecht geltend. Der Insolvenzverwalter wandte die Anfechtbarkeit ein.  

Entscheidung

Nach der Entscheidung des BGH beeinträchtigt die Vereinbarung des Heimfallrechtes für den Fall der Insolvenz die Insolvenzgläubiger als vorsätzliche Benachteiligung. Kraft Gesetzes hätte der Grundstückseigentümer nur dann einen Heimfallanspruch, wenn der Erbbauberechtigte mit dem Erbbauzins mindestens in Höhe von zwei Jahresbeträgen im Rückstand ist (§ 9 Abs. 4 ErbbauVO). Auch §§ 32 ff. SachenRBerG begründeten keinen Anspruch auf ein weitergehendes Heimfallrecht. Das vereinbarte Heimfallrecht gerade für den Fall der Insolvenz sei unangemessen, da es keine wirtschaftlichen Nachteile des Grundstückseigentümers voraussetze. Da der Heimfall wirtschaftlich die Insolvenzgläubiger und nicht den Erbbauberechtigten treffe, könne nach allgemeiner Erfahrung auf einen Benachteiligungsvorsatz des Insolvenzsschuldners geschlossen werden.

Aktuelles

WEG

Literaturliste zur WEG-Reform  

Eine laufend aktualisierte Literaturliste zu der am 1.7.2007 in Kraft getretenen WEG-Reform (BGBl. 2007 I, S. 370) finden Sie unter Fax-Abruf-Nr. 5048 (sowie im Internet www.dnoti.de unter Gesetzesänderungen/Immobilienrecht).

PreisklauselG; PreisG (PaPkG); PrKV

Gesetzliches Indexverbot statt Genehmigungsvorbehalt für Wertsicherungsklauseln  

Das von Bundestag und Bundesrat bereits beschlossene „Zweite Gesetz zum Abbau bürokratischer Hemmnisse insbesondere in der mittelständischen Wirtschaft“ (Regierungsentwurf, BT-Drucks. 16/4391 vom 27.2.2007; Gesetzesbeschluss des Bundestages, BR-Drucks. 392/07 vom 15.6.2007) enthält u.a. das neue Preisklauselgesetz. Es wird § 2 des Preisangaben- und Preisklauselgesetzes vom 3.12.1984 (BGBl. 1984 I, S. 1429) sowie die Preisklauselverordnung vom 23.9.1998 (PrKV, BGBl. 1998 I, S. 3043) ersetzen.  

Das bisherige Genehmigungserfordernis für Wertsicherungsklauseln durch das BAFA (Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle) entfällt. Statt dessen sind die bisher in der Preisklauselverordnung (PrKV) ausdrücklich geregelten Ausnahmen vom Indexierungsverbot künftig direkt im Gesetz geregelt; eine Genehmigung weiterer, dort nicht geregelter Ausnahmen ist künftig nicht mehr möglich (anders als nach der bisherigen Generalklausel des § 3 Abs. 5 PrKV). Wertsicherungsklauseln fallen noch unter das alte Recht, wenn ein Genehmigungsantrag bis zur Verkündung des neuen Gesetzes gestellt wurde (§ 9 PreisklauselG).  

Eine Synopse der Gesetzestexte „Preisklauselgesetz – altes Recht“ finden Sie unter Fax-Abruf-Nr. 5049 (sowie weitere Gesetzesmaterialien im Internet: www.dnoti.de unter: Gesetzesänderungen/Verfahrensrecht).

Literatur

B. Kapsa, Aktuelle Probleme des Notarhaftungsrechts in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, ZNotP 2007, 2

C. Keim, Die Erbausschlagung – eine undankbare Aufgabe für den Notar, RNotZ 2006, 602

C. Kesseler, Die Einholung von Rangrücktrittserklärungen als kostenfreies Vollzugsgeschäft, ZNotP 2007, 23

Veranstaltungen

Ter­mi­ne für September 2007 – An­mel­dung und nä­he­re In­for­ma­tio­n bit­te di­rekt beim DAI-Fach­in­sti­tut für No­ta­re, Post­fach 250254, 44740 Bo­chum, Tel. (0234) 970 64 18, Fax (0234) 70 35 07 (www.an­walts­in­sti­tut.de).  

WEG aktuell (Hügel/Rapp), 31.8.2007 Kiel, 1.9.2007 Kassel 

Update Kostenrecht (H. Schmidt/Tiedtke), 15.9.2007 Kiel 

5. Jahresarbeitstagung des Notariats (Basty/Frenz/Gottwald/Heidinger/Hertel/Hügel/Kapsa/Krüger/Kurzwelly/D. Mayer/G. Müller/Reul/Thode/Viskorf/Wälzholz/Wöstmann, 20.-22.9.2007 Würzburg 

Intensivkurs Kostenrecht (H. Schmidt/Tiedtke), 28./29.9.2007 Bochum

Deutsches Notarinstitut (Herausgeber)

- eine Einrichtung der Bundesnotarkammer, Berlin -

97070 Würzburg, Gerberstraße 19

Telefon: 09 31/3 55 76-0 - Telefax: 09 31/3 55 76-225

e-mail: dnoti@dnoti.de

Hinweis:

Die im DNotI-Report veröffentlichten Gutachten und Stellungnahmen geben die Meinung der Gutachter des Deutschen Notarinstituts und nicht die der Bundesnotarkammer wieder.

Verantwortlicher Schriftleiter:

Notar a.D. Christian Hertel, Gerberstraße 19, 97070 Würzburg