DNotI   Deutsches Notarinstitut

DNotI-Report

19.01.2005

DNotI-Report 23/2004

Dezember 2004

Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts

Inhaltsübersicht

Aus der Gutachtenpraxis des DNot

BGB §§ 181, 875, 1795, 1899, 1908i, 2271, 2346, 2347

Erb- und Pflichtteilsverzicht des Betreuers gegenüber dem geschäftsunfähigen Betreuten; Widerruf eines gemeinschaftlichen Testaments; Löschung der für den Geschäftsunfähigen auf dem Grundstück der Betreuerin eingetragenen Grundschulden

I. Sachverhalt

Der Ehemann steht unter Betreuung. Betreuerin ist seine Ehefrau. Als Aufgabenkreis wurde bestimmt: Alle Angelegenheiten einschließlich Entgegennahme und Öffnen der Post.

Die Ehefrau will nunmehr

a) auf ihr Erb- und Pflichtteilsrecht gegenüber ihrem Ehemann verzichten,

b) ihre in einem gemeinschaftlichen Testament enthaltenen wechselbezüglichen Verfügungen widerrufen und

c) über die an ihrem Grundstück eingetragenen Grundschulden ihres Ehemannes verfügen.

II. Fragen

1. Wer vertritt einen Geschäftsunfähigen beim Abschluss eines Erb- und Pflichtteilsverzichtsvertrages, wenn die Betreuerin an der Vertretung gehindert ist?

2. Wem gegenüber ist der Widerruf eines gemeinschaftlichen Testaments zu erklären?

3. Wer bewilligt die Löschung der für den Geschäftsunfähigen eingetragenen Grundschulden auf dem Grundstück der Betreuerin?

III. Zur Rechtslage

1. Erb- und Pflichtteilsverzicht

a) Persönlicher Abschluss des Erbverzichtes durch Verzichtsempfänger

Gem. § 2346 Abs. 1 S. 1 BGB können Verwandte sowie der Ehegatte des Erblassers durch Vertrag mit dem Erblasser auf ihr gesetzliches Erbrecht verzichten. Der Verzichtende ist gem. § 2346 Abs. 1 S. 2 BGB von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen, so als ob er zur Zeit des Erbfalls nicht mehr leben würde; er hat kein Pflichtteilsrecht. Nach § 2347 Abs. 2 S. 1 BGB kann der Erblasser den Erbverzichtsvertrag grundsätzlich nur persönlich schließen.
Für den Fall, dass der Erblasser geschäftsunfähig ist, sieht das Gesetz in § 2347 Abs. 2 S. 2 BGB allerdings die Möglichkeit vor, dass der Vertrag durch den gesetzlichen Vertreter geschlossen wird. In diesem Falle ist gem. § 2347 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BGB die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts im gleichen Umfang wie nach § 2347 Abs. 1 BGB erforderlich.

b) Vertretung des Erblassers nur bei Geschäftsunfähigkeit

Ist der Erblasser also i. S. des § 104 Nr. 2 BGB geschäftsunfähig, kann der beabsichtigte Erbverzichtsvertrag gem. § 2347 Abs. 2 S. 2 BGB nur durch seinen gesetzlichen Vertreter wirksam geschlossen werden. Hierbei ist freilich zu beachten, dass die Anordnung einer Betreuung nicht notwendig bedeutet, dass der Betreute auch geschäftsunfähig ist. Ist der unter Betreuung stehende Erblasser geschäftsfähig, kann und muss er den Erbverzichtsvertrag selbst schließen, ohne hierzu der Einwilligung seines Betreuers zu bedürfen. Die bei sonstigen Rechtsgeschäften bestehende Möglichkeit, dass statt des Betreuten der Betreuer kraft der ihm zustehenden Vertretungsmacht die Willenserklärung für den Betreuten abgibt, scheidet beim Erbverzicht auf der Seite des Erblassers aus, da der Erblasser den Erbverzicht nach dem Grundsatz in § 2347 Abs. 2 S. 1 BGB nur persönlich schließen kann. Demnach ist ein von einem Betreuer für den Erblasser geschlossener Erbverzicht nur wirksam, wenn der Betreute wirklich geschäftsunfähig war. Die Wirksamkeit des Handelns eines Betreuers steht und fällt also mit der Geschäftsunfähigkeit bzw. Geschäftsfähigkeit des Betreuten. Bestehen Zweifel, ob der Betreute geschäftsfähig ist oder nicht, wird deshalb für die Praxis empfohlen, dass sowohl der Betreuer als auch der Betreute den Erbverzichtsvertrag schließen (Staudinger/Schotten, BGB, 13. Bearb. 1997, § 2347 Rn. 31; Soergel/Damrau, BGB, 13. Aufl. 2002, § 2347 Rn. 7; Cypionka, DNotZ 1991, 571, 586).

c) Aufgabenkreis des Betreuers

Gem. § 1902 BGB vertritt der Betreuer den Betreuten in seinem Aufgabenkreis gerichtlich und außergerichtlich. Vorliegend wurden „alle Angelegenheiten“ zum Aufgabenkreis der Ehefrau bestimmt. Eine solche „Totalbetreuung“ ist zulässig, wenn für sämtliche Bereiche eine Betreuung erforderlich ist (vgl. Palandt/Diederichsen, BGB, 63. Aufl. 2004, § 1896 Rn. 18).

d) Vertretungsausschluss bei Insichgeschäft

Fraglich ist nun, ob die Ehefrau von der gesetzlichen Vertretung ihres Ehemannes beim Abschluss des beabsichtigten Erbverzichtsvertrages ausgeschlossen ist, weil sie selbst zugleich als Verzichtende handelt. Gem. § 1908i Abs. 1 S. 1 BGB ist auf die Betreuung u. a. die Bestimmung des § 1795 BGB sinngemäß anzuwenden. Gem. §§ 1795 Abs. 2, 181 BGB kann der Betreuer nicht im Namen des Betreuten mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht. Ein solches grundsätzlich unzulässiges Insichgeschäft liegt hier vor, da die Ehefrau gegenüber ihrem Ehemann auf ihr gesetzliches Erbrecht verzichten will und diese Verzichtserklärung zugleich als gesetzliche Vertreterin ihres Ehemannes entgegenzunehmen hätte.

Allerdings ist zu beachten, dass ein Insichgeschäft (über den Wortlaut des § 181 BGB hinaus) auch dann ausnahmsweise zulässig ist, wenn dieses für den Vertretenen i. S. des § 107 BGB lediglich rechtlich vorteilhaft ist (teleologische Reduktion; vgl. hierzu BGH NJW 1975, 1885; Palandt/Diederichsen, § 1795 Rn. 11).

Ob der Abschluss eines Erbverzichtsvertrages, bei dem der Betreuer des Erblassers als Verzichtender im eigenen Namen und als gesetzlicher Vertreter des Erblassers handelt, für den Erblasser lediglich rechtlich vorteilhaft ist, wird nach unseren Recherchen in Rechtsprechung und Literatur nicht ausdrücklich erörtert. Allerdings wird im Rahmen des Vertragsabschlusses durch einen beschränkt geschäftsfähigen Erblasser (§ 2347 Abs. 2 S. 1 Halbs. 2 BGB) in der Literatur darauf hingewiesen, dass dieser einen Erbverzichtsvertrags selbst abschließen könne, ohne hierzu der Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters zu bedürfen, da es sich bei dem Erbverzicht für den Erblasser um ein lediglich rechtlich vorteilhaftes Geschäft handele (Hahn, FamRZ 1991, 27, 29; Staudinger/Schotten, § 2347 Rn. 28; J. Mayer, in: Bamberger/Roth, BGB, 2003, § 2347 Rn. 8; Lange/Kuchinke, Lehrbuch des Erbrechts, 5. Aufl. 2001, § 7 I 5c; so auch schon Protokolle S. 7640, zitiert bei Mugdan, Die gesamten Materialien zum bürgerlichen Gesetzbuch, Nachdruck 1979, Bd. 5, S. 828). Wenn aber der abstrakte Erb- und Pflichtteilsverzichtsvertrag (im Falle seiner Unentgeltlichkeit) für den beschränkt geschäftsfähigen Erblasser als lediglich rechtlich vorteilhaft angesehen wird, kann u. E. nichts anderes für den Abschluss eines Erbverzichtsvertrages mit einem geschäftsunfähigen Erblasser gelten mit der Folge, dass § 181 BGB im Wege einer teleologischen Reduktion keine Anwendung findet.

Gegen das Vorliegen eines lediglich rechtlich vorteilhaften Geschäfts beim Abschluss eines Erbverzichtsvertrages könnte man allenfalls einwenden, dass hierdurch die gesetzliche Erbfolge nach dem Erblasser verändert wird, ohne dass dieser aufgrund seiner Geschäftsunfähigkeit eine abweichende Verfügung treffen kann. Lediglich rechtlich vorteilhaft wäre nach dieser Überlegung daher lediglich der Abschluss eines reinen Pflichtteilsverzichtsvertrages, da hierdurch die Rechtsstellung des Erblassers eine Verbesserung erfährt, indem seine Testierfreiheit erweitert wird. Wir meinen allerdings, dass man auch bei Abschluss eines Erbverzichtsvertrages von einem für den Erblasser lediglich rechtlich vorteilhaften Geschäft auszugehen hat. Für die Frage der rechtlichen Vorteilhaftigkeit kommt es allein auf die rechtlichen Folgen des Geschäfts an (vgl. statt aller Palandt/Heinrichs, § 107 BGB Rn. 2). Die Veränderung der gesetzlichen Erbfolge nach dem Erblasser durch den Abschluss eines Erbverzichtsvertrages betrifft nun u. E. keine rechtlich geschützte Position des Erblassers. Der Erblasser hat zwar kraft der Erbrechtsgarantie (Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG) das Recht, sein Vermögen von Todes wegen an einen Dritten weiterzugeben. Rechtlich nicht gewährleistet wird allerdings, dass die von dem Erblasser etwa vorgesehene Person tatsächlich auch Erbe wird, wie sich schon daraus ergibt, dass der Erbe jederzeit den Erbschaftsanfall durch

Ausschlagung rückwirkend wieder beseitigen kann (§§ 1942 Abs. 1, 1953 Abs. 1 BGB). Deshalb wird man u. E. auch den Abschluss eines Erbverzichtsvertrages als lediglich rechtlich vorteilhaft oder aber jedenfalls rechtlich neutral anzusehen haben, mit der Folge, dass ein Vertretungsausschluss nicht besteht (zum rechtlich neutralen Geschäft s. Palandt/Heinrichs, § 107 Rn. 7). Dem entsprechen im Übrigen auch die Stellungnahmen in der Literatur zum Abschluss eines Erbverzichtsvertrages durch einen beschränkt geschäftsfähigen Erblasser (s.o.).

e) Zwischenergebnis

Folgt man den vorstehenden Überlegungen, bedarf es zum Abschluss des Erbverzichtsvertrages keiner Bestellung eines Ergänzungsbetreuers gem. § 1899 Abs. 4 BGB. Wohl aber bedürfte der Erbverzichtsvertrag gem. § 2347 Abs. 2 S. 2 BGB einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung.

Geht man entgegen den vorstehenden Überlegungen von einem Vertretungsausschluss aus, müsste für den Abschluss des Erbverzichtsvertrages ein Ergänzungsbetreuer gem. § 1899 Abs. 4 BGB bestellt werden, der freilich für den Abschluss des Vertrages wiederum der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung bedürfte.

2. Widerruf des gemeinschaftlichen Testaments

a) Widerruf nur gegenüber Ergänzungsbetreuer möglich

Zum Widerruf eines gemeinschaftlichen Testaments nach Eintritt der Geschäftsunfähigkeit des anderen Ehegatten und zum Vorliegen eines Vertretungsausschlusses, wenn der widerrufende Ehegatte zum Betreuer des anderen Ehegatten bestellt wurde, dürfen wir auf das Gutachten DNotI-Report 1999, 173 verweisen. Wie dort näher dargestellt, geht die ganz herrschende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur davon aus, dass ein Widerruf auch im Falle der Geschäftsunfähigkeit des anderen Ehegatten möglich ist, dann aber gem. § 131 BGB dem gesetzlichen Vertreter des Geschäftsunfähigen zugehen muss, um wirksam zu werden (s. ergänzend LG Hamburg DNotI-Report 2000, 86; Helms, DNotZ 2003, 104 ff.). Ist der widerrufende Ehegatte zugleich zum Betreuer des anderen Ehegatten bestellt, besteht u. E. ein Vertretungsausschluss, da die Empfangnahme der Widerrufserklärung nicht als lediglich rechtlich vorteilhaft angesehen werden kann, so dass für die Empfangnahme des Widerrufs ein Ergänzungsbetreuer nach § 1899 Abs. 4 BGB bestellt werden muss.

b) Abweichende Ansicht

Der Vollständigkeit halber sei in diesem Zusammenhang noch darauf hingewiesen, dass in der Literatur jüngst vertreten wurde, mit Eintritt der Geschäftsunfähigkeit eines Ehegatten seien wechselbezügliche Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament schlechthin nicht mehr widerrufbar (Damrau/Bittler, ZErb 2004, 77). Diese Auffassung steht freilich im Widerspruch zu der h. M. in Rechtsprechung und Literatur, wie wir in dem genannten Gutachten (DNotI-Report 1999, 173) dargestellt haben.

3. Löschung der Grundschulden

a) Aufhebungserklärung

Zur Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück sind, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt, gem. § 875 Abs. 1 S. 1 BGB die Erklärung des Berechtigten, dass er das Recht aufgebe, und die Löschung des Rechts im Grundbuch erforderlich. Die Erklärung ist gem. § 875 Abs. 1 S. 2 BGB dem Grundbuchamt oder demjenigen gegenüber abzugeben, zu dessen Gunsten sie erfolgt.

b) Ergänzungspfleger erforderlich

Neben der formellen Löschungsbewilligung gem. § 19 GBO bedarf es also materiell-rechtlich einer einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung des Berechtigten gem. § 875 Abs. 1 S. 1 BGB. Empfangsberechtigt für diese Aufgabeerklärung ist derjenige, zu dessen Gunsten sie erfolgt. Rechtlich begünstigt i. S. dieser Vorschrift ist anerkanntermaßen der Eigentümer sowie auch jeder Inhaber eines gleich- oder nachrangigen Rechts (Staudinger/Gursky, BGB, 2000, § 875 Rn. 48; Palandt/Bassenge, § 875 BGB Rn. 6). Erklärt also der Ehemann, gesetzlich vertreten durch seine Ehefrau, dass er die zu seinen Gunsten eingetragenen Grundschulden auf dem Grundstück seiner Ehefrau aufgebe, handelt es sich um eine Erklärung, welche gegenüber dem derzeitigen Eigentümer des Grundstücks, also der Ehefrau, abzugeben ist. Hinsichtlich dieser Aufgabeerklärung steht die Ehefrau also auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts, wodurch u. E. der Vertretungsausschluss der §§ 1795 Abs. 2, 181 BGB ausgelöst wird.

Dieses Ergebnis ändert sich auch dann nicht, wenn die Aufgabeerklärung ausdrücklich gegenüber dem Grundbuchamt abgegeben wird. Denn seit der Entscheidung des BGH vom 27.2.1980 (BGHZ 77, 7 = DNotZ 1981, 22 = NJW 1980, 1577) ist für die Praxis anerkannt, dass das Grundbuchamt in dieser Konstellation primär im Interesse der Begünstigten (Eigentümer) eingeschaltet wird, die an sich die „geborenen“ Empfänger einer derartigen Erklärung bilden, weswegen ein Begünstigter, der als Vertreter des Rechtsinhabers gegenüber dem Grundbuchamt die Aufgabe erklärt oder die Löschung bewilligt und beantragt, den Beschränkungen des § 181 BGB unterliegt (vgl. Staudinger/Gursky, § 875 BGB Rn. 46; Soergel/Zimmermann, BGB, 13. Aufl. 2000, § 1795 Rn. 13; Palandt/Heinrichs, § 181 Rn. 13).

c) Ergebnis

Im Ergebnis wird man daher u. E. davon auszugehen haben, dass die Ehefrau bei der „Löschung“ der zugunsten ihres Ehemannes eingetragenen Grundschulden von der Vertretung ihres Ehemannes ausgeschlossen ist mit der Folge, dass insoweit ein Ergänzungsbetreuer bestellt werden muss.

AktG §§ 134 Abs. 3, 125 Abs. 1 S. 2

Vertretung der Aktionäre in der Hauptversammlung durch einen Bevollmächtigten; Person der Bevollmächtigten und Einschränkungen durch die Satzung

I. Sachverhalt

Die Satzung einer Aktiengesellschaft enthält eine Bestimmung, wonach sich ein Aktionär in der Hauptversammlung nur durch andere Aktionäre oder zur Berufsverschwiegenheit verpflichtete Dritte vertreten lassen kann.

II. Frage

Da § 125 Abs. 1 S. 2 AktG im Rahmen der Mitteilungen für Aktionäre über die Einberufung der Hauptversammlung u. a. bestimmt, dass in der Mitteilung auf die Möglichkeit der Ausübung des Stimmrechts durch einen Bevollmächtigten, aber auch durch eine Vereinigung von Aktionären, hinzuweisen ist, stellt sich die Frage, ob die vorliegende Satzungsbestimmung nichtig ist oder entsprechend auszulegen ist.

III. Zur Rechtslage

1. Schriftliche Bevollmächtigung für Hauptversammlung

Nach § 134 Abs. 3 AktG kann sich ein Aktionär grundsätzlich durch einen Bevollmächtigten in der Hauptversammlung vertreten lassen. Einschränkungen über die Person des Bevollmächtigten enthält § 134 Abs. 3 AktG nicht. Lediglich im Hinblick auf die Form der Vollmachtserteilung enthält § 134 Abs. 4 AktG eine Regelung. Danach ist grundsätzlich eine schriftliche Bevollmächtigung erforderlich.

2. Hinweispflicht auf Möglichkeit der Vertretung durch Aktionärsvereinigung

Nach § 125 Abs. 1 S. 2 AktG ist in der Mitteilung über die Einberufung der Hauptversammlung u. a. auf die Möglichkeit der Ausübung des Stimmrechts durch einen Bevollmächtigten sowie durch eine Vereinigung von Aktionären hinzuweisen.

§ 125 Abs. 1 S. 2 AktG geht auf Art. 1 Nr. 15 KonTraG vom 27.04.1998 (BGBl. 1998 I, 786) zurück. Er soll das „Vertretungsmonopol“ der Kreditinstitute im Bewusstsein der Aktionäre relativieren und damit den Wettbewerb unter den verschiedenen Anbietern von Dienstleistungen über die Stimmrechtsausübung fördern (Gesetzesbegründung zum KonTraG, BRDrs. 872/97, S. 43 f. = ZIP 1996, 2129, 2133; Lommatzsch, NZG 2001, 1017; Zimmer, NJW 1998, 3521, 3525; MünchKomm-AktG/Kubis, 2. Aufl. 2004, § 125 Rn. 16; Hüffer, AktG, 6. Aufl. 2004, § 125 Rn. 2).

Diese Verpflichtung der Gesellschaft nach § 125 Abs. 1 S. 2 AktG wird in der rechtswissenschaftlichen Literatur teilweise vehement kritisiert. Der materielle Wert dieser Regelung wird bezweifelt (MünchKomm-AktG/Kubis, § 125 Rn. 16). Hüffer (§ 125 Rn. 3) spricht davon, dass die Regelung nichts bewirken wird. An anderer Stelle heißt es, dass diese Regelung entbehrlich sei (Stellungnahme des DAV – Handelsrechtsausschuss zum Referentenentwurf des KonTraG, NZG 1997, 159, 164). Andere nennen diese Regelung „rührend“ (Roth, ZIP 2003, 369, 373 f.), „wirkungslos“ (Assmann, AG Sonderheft, 8/1997, 102), oder ein „Musterbeispiel von Überregulierung“ (Hopt, AG Sonderheft 8/1997, 45).

3. Zulässigkeit satzungsmäßiger Vertretungsbeschränkung für Hauptversammlung der AG

a) Prüfungsmaßstab

Keine Hinweise in Rechtsprechung und Literatur fanden wir dazu, ob mit § 125 Abs. 1 S. 2 AktG gleichzeitig im Gesetz festgeschrieben wird, dass eine Vertretung der Aktionäre in der Hauptversammlung immer auch durch eine „Vereinigung von Aktionären“ möglich sein muss. Eine derartige Überlegung wurde im Rahmen der Schaffung des § 125 Abs. 1 S. 2 AktG durch das KonTraG – soweit ersichtlich – überhaupt nicht angestellt.

Ob die Satzung für die Person des Bevollmächtigten, durch den sich ein Aktionär in der Hauptversammlung nach § 134 Abs. 3 AktG vertreten lassen will, einschränkende Regeln enthalten darf, wird vielmehr ganz allgemein im Rahmen des § 134 Abs. 3 und Abs. 4 AktG diskutiert. Die in der Rechtsprechung und Literatur hierzu vertretenen Auffassungen gehen auseinander. Eine herrschende Ansicht hat sich hierbei nach unserem Kenntnisstand noch nicht herausgebildet.

b) Verschiedene Ansichten

Nach einer Ansicht enthält § 134 Abs. 4 AktG lediglich Vorschriften über die Form der Bevollmächtigung und weicht damit von seiner Vorgängerregelung des § 114 Abs. 7 AktG 1937 ab, der noch von „Bedingungen und der Form“ der Bevollmächtigung sprach. § 134 Abs. 4 AktG stelle deshalb keine abschließende Regelung im Sinne des § 23 Abs. 5 S. 2 AktG dar, so dass auch Einschränkungen der Person des Bevollmächtigten in der Satzung grundsätzlich zulässig seien. Entscheidend sei nur, dass hierdurch die Entscheidungsfreiheit des Aktionärs nicht unzumutbar eingeschränkt wird (Hüffer, § 134 Rn. 25; MünchHdB-AG/Semler, 2. Auflage 1999, § 36 Rn. 13; Godin/Wilhelmi, AktG, 3. Aufl. 1967, § 134 Anm. 7; ähnlich zu § 114 AktG, 1937, RGZ 55, 41; KG, HRR 38, Nr. 1183 = JW 1938, 2412; aus neuerer Zeit ebenso LG Bonn, AG 1991, 114, 115; Obermüller/Werner/Winden/Butzke, Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft, 4. Aufl. 2001, C Rn. 20; Anwaltkommentar Aktienrecht/Pluta, 2003, § 134 Rn. 31).

Nach anderer Ansicht in der Literatur darf die Satzung keinerlei Vorgaben zur Person des Bevollmächtigten machen. Eine Bestimmung, nach der beispielsweise nur ein anderer Aktionär bevollmächtigt werden kann, sei daher nichtig (MünchKomm-AktG/Volhard, § 134 Rn. 42; KölnKomm-AktG/Zöllner, 1973, § 134 Rn. 76: Beschränkungen der Bevollmächtigung seien nur dort zulässig, wo die Übertragung der Aktien an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden ist).

Diese Auffassung wird – soweit ersichtlich – auch in der einzigen hierzu veröffentlichten obergerichtlichen Entscheidung vertreten (OLG Stuttgart AG 1991, 69 = BWNotZ 1990, 149 = NJW-RR 1990, 1316 = WM 1990, 1159, 1160). Nach dieser Auffassung enthält das Gesetz in § 134 Abs. 3 AktG eine abschließende Regelung. Satzungsbestimmungen, die Bevollmächtigungen von weiteren Voraussetzungen abhängig machen, widersprächen dem § 23 Abs. 5 AktG und seien somit unwirksam (MünchKomm-AktG/Volhard, § 134 Rn. 42).

4. Ergebnis

Die Frage, ob § 125 Abs. 1 S. 2 AktG über die Hinweispflicht, dass sich ein Aktionär durch eine Vereinigung von Aktionären in der Hauptversammlung vertreten lassen kann, zwingenden Charakter hat, ist im Ergebnis danach zu beantworten, welcher der vorstehenden Ansichten man folgt. Hält man § 134 Abs. 4 AktG nicht für eine abschließende Regelung, so dass also auch Einschränkungen in der Person des Bevollmächtigten durch die Satzung zulässig sind, soweit dadurch nur die Entscheidungsfreiheit der Aktionäre nicht unzumutbar eingeschränkt wird, ist auch § 125 Abs. 1 S. 2 AktG nicht als zwingende Regelung zu sehen. Die Hinweispflicht des § 125 Abs. 1 S. 2 AktG gilt u. E. dann nur entsprechend geändert. Würde man in diesem Fall den Hinweis so erteilen, wie er in § 125 Abs. 1 S. 2 AktG enthalten ist, hätte dies möglicherweise zur Folge, dass sich ein Aktionär durch eine Vereinigung von Aktionären vertreten lassen will, eine solche Vertretung aber wegen der entgegenstehenden Satzungsregelung unzulässig ist.

Folgt man demgegenüber der Auffassung, nach der § 134 Abs. 3 AktG eine abschließende Regelung enthält, dürfte § 125 Abs. 1 S. 2 AktG ebenfalls als zwingende Regelung anzusehen sein. Kann die Satzung keinerlei Einschränkungen im Hinblick auf die Person des Bevollmächtigten machen, verbleibt es auch bei der Hinweispflicht des § 125 Abs. 1 S. 2 AktG auf eine Vertretung durch eine Aktionärsvereinigung.

Rechtsprechung

BGB a. F. § 313 S. 2 (§ 311b Abs. 1 S. 2 BGB n. F.)

Keine Heilung eines formunwirksamen Vorvertrages über Grundstücksverkauf durch Abschluss formgerechten Hauptvertrages mit einem anderen Vertragspartner

Die Heilungswirkung des § 313 Satz 2 BGB a. F. (jetzt § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB) setzt voraus, dass Auflassung und Eintragung die Erfüllung des formunwirksam abgeschlossenen Verpflichtungsvertrages darstellen. Entsprechendes gilt für die Heilung eines formunwirksamen Vorvertrages durch formwirksamen Abschluss des Hauptvertrages. An einem solchen Erfüllungszusammenhang fehlt es, wenn der Verkäufer, ohne dass dazu eine Verpflichtung hatte begründet werden sollen, auf Vermittlung des Vertragspartners an einen Dritten verkauft und diesem das verkaufte Grundstück übereignet.

BGH, Urt. v. 8.10.2004 – V ZR 178/03

Kz.: L I 1 – § 311b Abs. 1 S. 2 BGB

Problem

Der Grundstückseigentümer hatte ein notarielles Verkaufsangebot gemacht. Die Annahmefrist wurde (notariell beurkundet) zweifach verlängert, nachdem sich der Angebotsempfänger privatschriftlich zu Zahlungen verpflichtet hatte. Zugleich wurde dem Angebotsempfänger die Möglichkeit eingeräumt, einen Dritten als Vertragspartner zu vermitteln. Der Vertragsschluss erfolgte dann mit einem vom Angebotsempfänger benannten Dritten.

Der Anbietende klagte nun gegen den Angebotsempfänger aufgrund der privatschriftlich eingegangenen Zahlungsverpflichtungen (die teilweise auch bereits erfüllt waren).

Entscheidung

Nach der Entscheidung des BGH unterlagen die Zahlungspflichten des Angebotsempfängers als Teil des Kaufvertrages der Beurkundungspflicht nach § 313 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. (= § 311b Abs. 1 S. 1 BGB n. F.). Fraglich war allein, ob die formunwirksame Verpflichtung durch den mit dem vom Angebotsempfänger benannten Dritten abgeschlossenen Kaufvertrag geheilt war.

Der BGH verneinte eine Heilung. Dies gebiete weder die Rechtssicherheit (da der mit dem Dritten abgeschlossene Kaufvertrag unabhängig davon wirksam sei), noch sei der Formzweck des Beurkundungserfordernisses durch die spätere Beurkundung des Vertrages mit dem Dritten erfüllt.

Demgegenüber hatte der BGH in BGHZ 82, 398, 403 (= DNotZ 1982, 433 = NJW 1982, 759 = WM 1982, 203) die Heilung eines formunwirksamen Vorvertrages durch den formwirksamen Abschluss des Hauptvertrages auch dann bejaht, wenn der Hauptvertrag mit einem Dritten abgeschlossen wurde. In dem seinerzeit entschiedenen Fall hatte sich der Eigentümer aber im Vorvertrag zur Übereignung an den Dritten verpflichtet. Hinsichtlich weitergehender Ausführungen zur Heilung rückt der BGH nunmehr von seiner früheren Entscheidung in BGHZ 82, 398 ausdrücklich ab.

VerbrKrG § 9 a. F.; BGB n. F. § 358 Abs. 3

Rechte des Kreditnehmers gegenüber der Bank beim kreditfinanzierten Erwerb von Anteilen an einem geschlossenen Immobilienfonds

Der kreditfinanzierte Beitritt zu einem Immobilienfonds und der Kreditvertrag bilden auch dann ein verbundenes Geschäft i. S. des § 9 VerbrKrG, wenn die Vermittlung der Finanzierung nicht durch den Anlagevermittler selbst, sondern durch einen in seinem Auftrag tätigen Finanzierungsvermittler erfolgt (Ergänzung zu den Senatsentscheidungen vom 14. Juni 2004 – II ZR 393/02 und II ZR 395/01, DNotI-Report 2004, 130).

BGH, Urt. v. 28.6.2004 – II ZR 373/00

Kz.: L I 1 – § 358 Abs. 3 BGB

Problem

Kapitalanleger beteiligten sich an einem steuerlich orientierten geschlossenen Immobilienfonds. Nachdem der Fonds in Konkurs gegangen war, weigerten sie sich, die zur Finanzierung der Fondsbeteiligung eingegangenen Darle-

hen weiter zu bedienen. Sie wandten ein, dass es sich dabei um verbundene Geschäfte im Sinn des § 9 Abs. 1 VerbrKrG (= § 358 Abs. 3 BGB n. F.) handelte.

Entscheidung

Der BGH hatte kürzlich entschieden, dass der Beitritt zu einer Anlagegesellschaft und das diesen Beitritt finanzierende Kreditgeschäft dann verbundene Geschäfte gem. § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG seien, wenn sich die Fondsgesellschaft und die Bank derselben Vertriebsorganisation bedienten (BGHZ 156, 46 = DNotZ 2004, 135 = NJW 2003, 2821 = WM 2003, 1762 = ZIP 2003, 1592; BGH DNotI-Report 2004, 130 = DB 2004, 1655 = NJW 2004, 2736 = WM 2004, 1529 = ZIP 2004, 1394). Nunmehr entschied der BGH, dass ein verbundenes Geschäft auch dann vorliege, wenn die Vermittlung der Finanzierung nicht durch den Anlagevermittler selbst erfolgt, sondern durch einen in seinem Auftrag tätigen Finanzierungsvermittler.

Hat der Anleger ein Kündigungsrecht gegenüber der Fondsgesellschaft – etwa weil er beim Beitritt über die Fondsbedingungen getäuscht wurde –, so kann er dieses Kündigungsrecht auch der Bank entgegenhalten (§ 9 Abs. 3 VerbrKrG = § 359 BGB n. F.). Der Verbraucher wird daher von seinen Pflichten aus dem Darlehensvertrag frei, wenn er dem Kreditinstitut den Fondsanteil überträgt. Hier kam infolge des Konkurses der Fondsgesellschaft zwar keine Kündigung mehr in Betracht. Jedoch konnte der Kapitalanleger der Bank die ihm gegen die Prospektverantwortlichen und die Gründungsgesellschafter persönlich zustehenden Schadensersatzansprüche entgegenhalten.

BGB §§ 906, 1004; BNatSchG § 29

Nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch trotz naturschutzrechtlichen Verbots zur Beseitigung der Gefahr

Hat der Grundstückseigentümer eine Gefahrenlage geschaffen, an deren Beseitigung er durch Rechtsvorschriften (hier: Naturschutz) gehindert ist, kann er, wenn sich die Gefahr in einem Schaden des Nachbarn verwirklicht, diesem zum Ausgleich entsprechend § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB verpflichtet sein (Abgrenzung zu Senat BGHZ 120, 239).

BGH, Urt. v. 17.9.2004 – V ZR 230/03

Kz.: L I 1 – § 906 Abs. 2 BGB

Problem

Ein Baumbestand war als Landschaftsbestandteil geschützt. Im Zuge einer Baugenehmigung wurde dem Eigentümer das Roden eines Teils des Baumbestandes gestattet. Infolge der Rodung verloren jedoch die verbliebenen Bäume teilweise ihren Windschutz und ihre Standsicherheit. Deswegen stürzten zwei Bäume während eines Sturmes auf das Nachbarhaus.

Der Nachbar verlangte eine Ausgleichszahlung. Der Grundstückseigentümer verweigerte dies, da er zuvor erfolglos eine Fällungsgenehmigung für die unter Naturschutz stehenden Bäume beantragt hatte.

Entscheidung

Ein Schadensersatzanspruch wegen der unterlassenen Fällung scheiterte daran, dass eine vom Grundstückseigentümer beantragte Fällungsgenehmigung nicht erteilt worden war. Der BGH bejahte jedoch einen nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch entsprechend § 906 Abs. 2 S. 2 BGB. Dieser setzt voraus, dass von einem Grundstück im Rahmen privatwirtschaftlicher Benutzung Einwirkungen auf ein anderes Grundstück ausgehen, die das zumutbare Maß einer entschädigungslos hinzunehmenden Beeinträchtigung übersteigen, sofern der betroffene Eigentümer aus besonderen (tatsächlichen oder rechtlichen) Gründen gehindert war, die Einwirkungen gem. § 1004 Abs. 1 BGB zu unterbinden. Dies gilt auch bei Grobimmissionen, wie hier dem Niederbrechen zweier Bäume.

In einer früheren Entscheidung hatte der BGH einen Ausgleichsanspruch verneint, wenn der Störer aufgrund Naturschutzes an der Beseitigung der Gefahr verhindert war (BGHZ 120, 239, 252 = NJW 1993, 925 = ZIP 1993, 200 – zur Störung durch das Quaken der Frösche in einem Gartenteich). Dort hatte der BGH auch einen Ausgleichsanspruch aufgrund der Anlage des Teiches abgelehnt, denn der Störer habe damit nur den Zielsetzungen des Naturschutzes entsprochen. Der BGH ließ ausdrücklich offen, ob er daran festhalten würde. Jedenfalls sei hier eine andere Situation gegeben, da die ursächliche (teilweise) Rodung gerade nicht dem Naturschutz diente.

BGB §§ 1115, 247

Höchstzinssatz für Grundschuld auch bei Bezugnahme auf Basiszinssatz erforderlich

Bei der Grundbucheintragung einer Grundschuld ist die Angabe eines Höchstzinssatzes auch bei der Bezugnahme auf den jeweiligen Basiszinssatz erforderlich, um dem Bestimmtheitsgrundsatz zu genügen.

OLG Celle, Beschl. v. 30.6.2004 – 4 W 117/04

Kz.: L I 1 – § 1115 BGB

Problem

Nach § 1115 Abs. 1 BGB muss bei der Eintragung einer Grundschuld u. a. der Zinssatz im Grundbuch angegeben werden. Ist ein variabler Zinssatz vereinbart, so muss zusätzlich ein Höchstzinssatz angeben und eingetragen werden; anderenfalls ist das Grundpfandrecht sachenrechtlich nicht hinreichend bestimmt.

Strittig ist jedoch, ob auch bei Bezugnahme auf den Basiszinssatz (§ 247 BGB) noch die Angabe eines Höchstzinssatzes erforderlich ist. Die wohl h. M. in der Literatur verneint dies (Böhringer, BWNotZ 2003, 129, 130; ders. Rpfleger 2003, 157, 163; Volmer, ZfIR 2001, 246, 247; Staudinger/Wolfsteiner, BGB; 2002, Einl. zu §§ 113 ff. BGB Rn. 41; ders. MittBayNot 2003, 295; ebenso Gutachten DNotI-Report 2003, 193, 194).

Das OLG Schleswig verlangt dahingegen auch bei Bezugnahme auf den Basiszinssatz weiterhin die Angabe eines Höchstzinssatzes (OLG Schleswig DNotZ 2003, 354 = FGPrax 2003, 58 = NotBZ 2003, 76 = ZIP 2003, 250).

Entscheidung

Das OLG Celle schloss sich nun dem OLG Schleswig an und verlangte ebenfalls die Angabe eines Höchstzinssatzes für Grundschulden auch bei Bezugnahme auf den Basiszinssatz.

AktG §§ 67, 68 Abs. 2, 243 Nr. 3

Unterschriftsbeglaubigung als Wirksamkeits- oder Nachweiserfordernis für die Übertragung von Namensaktien

Ein satzungsändernder Beschluss der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft, durch den das Erfordernis einer Unterschriftsbeglaubigung auf Kosten des betreffenden Aktionärs als Wirksamkeits- oder Nachweiserfordernis für die Übertragung von (nicht verbrieften) Namensaktien nachträglich eingeführt wird, ist gemäß § 243 Nr. 3 AktG nichtig. Erforderlich ist vielmehr ein einstimmiger Beschluss aller Aktionäre.

BGH, Urt. v. 20.9.2004 – II ZR 288/02

Kz.: L V 3 – § 68 Abs. 2AktG

Problem

Hat eine Aktiengesellschaft Namensaktien ausgegeben, sind deren Inhaber nach § 67 AktG in das Aktienregister einzutragen. Im Fall der Übertragung von Namensaktien erfolgt die Löschung und Neueintragung im Aktienregister auf Mitteilung und Nachweis (§ 67 Abs. 3 AktG). Im Übrigen kann die Satzung die Übertragung von Namensaktien an die Zustimmung der Gesellschaft binden (§ 68 Abs. 2 AktG). Vorliegend hatte eine Aktiengesellschaft mittels Satzungsänderung ihre bisherigen Inhaberaktien auf Namensaktien umgestellt. Gleichzeitig wurde mit satzungsändernder Mehrheit beschlossen, dass im Falle der Übertragung der Namensaktien die Unterschriften der Vertragsparteien der notariellen Beglaubigung bedürfen.

Entscheidung

Nach Ansicht des BGH verstößt der Satzungsänderungsbeschluss gegen Grundprinzipien des Aktienrechts und ist daher nach § 241 Nr. 3 AktG nichtig. Das AktG gehe vom Grundsatz der freien Übertragbarkeit des Mitgliedschaftsrechts aus. Dies gelte grundsätzlich auch für Namensaktien. Zwar kann bei Namensaktien die Übertragung an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden werden (§ 68 Abs. 2 AktG). Soweit diese Vinkulierung aber erst im Rahmen einer Satzungsänderung eingeführt wird, verlange § 180 Abs. 2 AktG hierzu die Zustimmung sämtlicher Aktionäre. Die Verweigerung der Zustimmung auch nur eines Aktionärs führe zur Nichtigkeit der Satzungsänderung.

Nach der Entscheidung des BGH gilt dies nicht nur für die Vinkulierung im Sinne des § 68 Abs. 2 AktG an sich, sondern auch dann, wenn die Übertragbarkeit an eine bestimmte Form – als Minus gegenüber einer Vinkulierung – gebunden wird. Diese Nichtigkeitsfolge trete auch dann ein, wenn man dieses Formgebot des Hauptversammlungsbeschlusses nicht als Wirksamkeitsvoraussetzung für die Übertragung der Aktien ansieht, sondern lediglich als Nachweiserfordernis für die Eintragung des Rechtsübergangs im Aktienregister nach § 67 Abs. 3 AktG.

Aktuelles

FGG §§ 28, 27; Bay AGGVG Art. 10, 11

BayObLG wird aufgelöst

Nach dem nun verkündeten „Gesetz zur Auflösung des Bayerischen Obersten Landesgerichts und der Staatsanwaltschaft bei diesem Gericht“ (Gerichtsauflösungsgesetz – BayObLGAuflG) (BayGVBl. 2004, 400) wird das BayObLG mit Wirkung zum 1. Juli 2006 aufgelöst. Bereits ab 1. Januar 2005 wird für neu anhängige weitere Beschwerden in Grundbuchsachen und andere Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (einschließlich Kostensachen) das OLG München zuständig sein – und zwar bayernweit, auch für die Bezirke der OLG Nürnberg und Bamberg (§§ 27, 28 GVG i.V.m. Art. 11a Bay AGGVG n. F.).

Das BayObLG hat in entscheidender Weise die Rechtsprechung in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geprägt. Die Landesnotarkammer Bayern hält die Entscheidung für sachlich falsch. Die Bedeutung des Gerichts und die möglichen negativen Auswirkungen für die bayerische Justiz beschreiben Kanzleiter, DNotZ 2004, 5; Kruis, NJW 2004, 640; Landau, Mitteilungen der Rechtsanwaltskammer für den OLG-Bezirk München II/2004, 8. Es bleibt zu hoffen, dass die Rechtsprechungstradition des BayObLG in FGG-Sachen durch das OLG München fortgesetzt wird.

UStG §§ 14 Abs. 2, Abs. 4 Nr. 9, 14b Abs. 1 S. 5

Keine zweijährige Aufbewahrungsfrist für Notarkostenrechnung

§ 14 UStG wurde durch das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz vom 23.7.2004 (BGBl. I, S. 1842, 1853) dahingehend geändert, dass ein Unternehmer bei Ausführung einer steuerpflichtigen Werklieferung (§ 3 Abs. 4 S. 1 UStG) oder „sonstigen Leistung im Zusammenhang mit einem Grundstück“ verpflichtet ist, innerhalb von sechs Monaten nach Ausführung der Leistung eine Rechnung auszustellen (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 UStG). Der Leistungsempfänger muss die Rechnung zwei Jahre lang aufbewahren (§ 14b Abs. 1 S. 5 UStG), soweit er nicht Unternehmer ist (und damit bereits einer Aufbewahrungspflicht nach § 14b Abs. 1 S. 1 UStG unterliegt) oder soweit er zwar Unternehmer ist, die Leistung aber für seinen nichtunternehmerischen Bereich verwendet. Der Unternehmer muss in diesen Fällen den (nicht-unternehmerischen) Leistungsempfänger in der Rechnung auf die Aufbewahrungsfrist hinweisen (§ 14 Abs. 4 Nr. 9 UStG). Daher enthalten etwa die Rechnungen von Bauhandwerkern jetzt einen entsprechenden Hinweis.

Damit stellt sich die Frage, ob diese Pflichten (insbes. die Hinweispflicht) auch für Notare hinsichtlich der Notarkostenrechnung bei Beurkundung von Grundstücksgeschäften gelten. Die Bundesnotarkammer verneint dies in ihrem Rundschreiben Nr. 42/2004 vom 16.11.2004 (Fax-Abruf-Nr. 5042 bzw. im Internet: www.bnotk.de). Zur Begründung verweist die BNotK auf den unterschiedlichen Wortlaut von § 3a Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe b UStG (Zusammenhang mit Veräußerung oder Erwerb des Grundstücks) einerseits und von § 14 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 UStG (Zusammenhang mit dem Grundstück) andererseits. Auch in den Gesetzesmaterialien zum Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (vgl. BR-Drs. 155/04, 91 ff.) komme zum Ausdruck, dass

nur verschiedene Bau- und Erschließungsleistungen, nicht aber etwa notarielle Leistungen, gemeint seien.

Die sechsmonatige Frist zur Rechnungserstellung gilt nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 UStG auch für sonstige Leistungen an Unternehmer oder an juristische Personen (nicht aber die Aufbewahrungs- und Hinweispflicht). Sind Unternehmer oder juristische Personen Kostenschuldner, muss daher der Notar nach Ansicht der BNotK die Kostenrechnung binnen sechs Monaten erstellen. Unabhängig von dieser neu eingeführten umsatzsteuerlichen Pflicht waren Notare jedoch auch bisher schon gehalten, die Kosten in angemessener Frist einzuziehen (vgl. § 17 Abs. 1 Satz 1 BNotO sowie Ziffer VI 3.1. der Richtlinienempfehlungen der Bundesnotarkammer und die entsprechenden Richtlinien der einzelnen Notarkammern).

LPartG

Novelle des Lebenspartnerschaftsgesetzes verabschiedet

Am 29.10.2004 verabschiedete der Bundestag das Gesetz zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts (BT-Drucks. 15/3445 vom 29.6.2004; BT-Drucks. 15/4052 v. 27.10.2004 – DNotI-Fax-Abruf-Nr. 5043) mit dem die Rechtstellung eingetragener Lebenspartner der von Ehegatten weiter angenähert wird. Das Gesetz hat am 26.11.2004 den Bundesrat passiert und soll am 1.1.2005 in Kraft treten. Es ist nicht zu verwechseln mit dem längst überfälligen Lebenspartnerschaftsergänzungsgesetz, das sich noch im Gesetzgebungsverfahren befindet (und das der Zustimmung durch den Bundesrat bedarf).

Das LPartÜbG sieht folgende Änderungen vor:

1. Normierung der Zugewinngemeinschaft als gesetzlicher Güterstand,

2. weitgehende Angleichung des Unterhaltsrechts nach der Trennung („Scheidungs“-Unterhalt)

3. weitgehende Angleichung der Aufhebungsgründe an die Scheidungsvoraussetzungen,

4. Einführung des Verlöbnisses,

5. Zulassung der Stiefkindadoption,

6. Einführung des Versorgungsausgleichs, sowie

7. Einbeziehung der Lebenspartner in die Hinterbliebenenversorgung der gesetzlichen Rentenversicherung.

Vor allem die Neueinführung der Stiefkindadoption bringt eine grundlegende Änderung zum bisherigen Recht, weil bislang eine gemeinsame (rechtliche) Elternschaft eingetragener Lebenspartner ausgeschlossen war.

Aus notarieller Sicht besonders bedeutsam ist auch die Einführung des Versorgungsausgleichs als regelmäßige Folge der Aufhebung der Lebenspartnerschaft, so dass die Nichtdurchführung des Versorgungsausgleichs von den Lebenspartnern in einem Lebenspartnerschaftsvertrag (§ 7 LPartG) künftig ausdrücklich vereinbart werden muss. Die Neueinführung des Versorgungsausgleichs gilt für alle Lebenspartnerschaften, die nach dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes begründet werden. Auch die zuvor begründeten Lebenspartnerschaften sollen aber nach § 21 Abs. 4 LPartG n. F. die Möglichkeit erhalten, durch beiderseitige notariell zu beurkundende Erklärung gegenüber dem Amtsgericht eine Durchführung des Versorgungsausgleichs zu erreichen.

Eine interessante Übergangsvorschrift stellt i. Ü. auch § 21 Abs. 2 LPartG n. F. dar, der den zum 1.1.2005 bereits „verpartnerten“ Personen bis zum 31.12.2005 ein einseitiges Optionsrecht zur Gütertrennung einräumt, das durch notariell zu beurkundende Erklärung gegenüber dem Amtsgericht auszuüben ist.

Deutsches Notarinstitut (Herausgeber)

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Die im DNotI-Report veröffentlichten Gutachten und Stellungnahmen geben die Meinung der Gutachter des Deutschen Notarinstituts und nicht die der Bundesnotarkammer wieder.

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