DNotI   Deutsches Notarinstitut

DNotI-Report

19.01.2005

DNotI-Report 7/2004

April 2004

Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts

Inhaltsübersicht

Aus der Gutachtenpraxis des DNot

HGB §§ 230 ff.; AktG §§ 292, 294 Abs. 2; GmbHG §§ 53, 54

Handelsregistereintragung der stillen Beteiligung an einer GmbH und der Ausgabe von Genussrechten gegen Gewinnbeteiligung 

I. Sachverhalt

Es soll ein Vertrag über eine stille Gesellschaft zwischen zwei GmbHs geschlossen werden.

II. Fragen

1. Muss die stille Beteiligung an einer GmbH im Handelsregister eingetragen werden?

2. Ist ggf. die Ausgabe von Genussrechten mit gewinnabhängiger Vergütung im Handelsregister einzutragen? 

III. Zur Rechtslage

1. Stille Beteiligung an einer Aktiengesellschaft

In der gesellschaftsrechtlichen Literatur wird – soweit ersichtlich – übereinstimmend die Ansicht vertreten, dass die stille Beteiligung an einer Aktiengesellschaft als Teilgewinnabführungsvertrag im Sinne der §§ 292 ff. AktG zu qualifizieren ist (Hüffer, AktG, 5. Aufl. 2002, § 293 Rn. 15; MünchHdb-AG/Krieger, 2. Aufl. 1999, § 72 Rn. 17; MünchKomm-AktG/Altmeppen, 2002, § 292 Rn. 65). 

Demgemäß ist die stille Beteiligung an einer Aktiengesellschaft nur wirksam, wenn dieser Teilgewinnabführungsvertrag gem. § 294 Abs. 2 AktG im Handelsregister der Aktiengesellschaft eingetragen wurde. Weiter erforderlich ist hierfür (§ 293 Abs. 1 AktG), dass die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft mit ¾-Mehrheit des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals dem Unternehmensvertrag zugestimmt hat. Eine Zustimmung des anderen Vertragsteils ist demgegenüber nicht erforderlich. Der Vertrag über die stille Gesellschaft (§ 293 Abs. 3 AktG) bedarf lediglich der Schriftform (§ 293 Abs. 2 AktG). Im Übrigen gelten für den Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung die weiteren Vorschriften der §§ 293a ff. AktG.

2. Stille Beteiligung an einer GmbH

Ob auch die stille Beteiligung an einer GmbH als Teilgewinnabführungsvertrag zu qualifizieren ist, ist dagegen umstritten. 

a) Bisherige gesellschaftsrechtliche Literatur

Ein Teil der Literatur (v. a. die Mehrheit der einschlägigen gesellschaftsrechtlichen Literatur zum GmbHG und zum AktG) vertritt die Auffassung, auch die stille Beteiligung an einer GmbH stelle einen Teilgewinnabführungsvertrag im Sinne des § 292 AktG dar und müsse deshalb den Vorgaben des „Supermarkt-Beschlusses“ des BGH (BGHZ 105, 324 = DNotZ 1989, 102 = NJW 1989, 295) genügen (Mertens, AG 2000, 32; Weigl, GmbHR 2002, 778; ders., DStR 1999, 1568; Schulte/Waechter, GmbHR 2002, 189; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 3. Aufl. 2003, § 292 Rn. 37; Scholz/Emmerich, GmbHG, 9. Aufl. 2000, Anh. Konzernrecht Rn. 217 ff.; MünchHdb GmbH/Decher, 2. Aufl. 2003, § 70 Rn. 48; Michalski/Zeidler, GmbHG, 2002, Systematische Darstellung 4 Rn. 184 ff.; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 17. Aufl. 2000, Schlussanhang I Rn. 36). Nach dieser Auffassung bedarf auch die stille Beteiligung an einer GmbH zu ihrer Wirksamkeit der Eintragung im Handelsregister der GmbH. Unerheblich ist, ob man dieses Wirksamkeitserfordernis auf § 294 Abs. 2 AktG oder aber auf eine Analogie zu §§ 53, 54 GmbHG stützt, weil auch mittels einer stillen Beteiligung an einer GmbH nicht unerheblich in die Strukturorganisation der GmbH eingegriffen wird (Weigl, GmbHR 2002, 778, 780; MünchHdb GmbH/Decher, § 70 Rn. 48). Auch die Rechtsform der Obergesellschaft bzw. des stillen Beteiligten spielt dabei keine Rolle. 

Nicht einig sind die Vertreter dieser Auffassung hinsichtlich der Frage, ob für den zustimmenden Beschluss der Gesellschafter der GmbH eine ¾-Mehrheit ausreichend ist oder ob es einer Zustimmung aller Gesellschafter bedarf (so insbesondere Michalski/Zeidler, Systematische Darstellung 4, Rn. 185). Die wohl überwiegende Ansicht hält eine ¾-Mehrheit für erforderlich, aber auch für ausreichend (Blaurock FS Großfeld, 1999, 83, 90; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, Anh. § 77, Rn. 204; teilweise anderer Ansicht Scholz/Emmerich, Anh. Konzernrecht Rn. 217: Eine ¾-Mehrheit genüge, wenn zwischen der GmbH und dem anderen Vertragsteil der stillen Beteiligung kein Abhängigkeitsverhältnis besteht. Ist demgegenüber die GmbH von dem stillen Gesellschafter abhängig, so müssen alle Gesellschafter zustimmen). 

Auch die weiteren aktienrechtlichen Vorschriften sind nach dieser Ansicht entsprechend anzuwenden. Der Vertrag über die stille Beteiligung bedürfe nach § 293 Abs. 3 AktG der Schriftform. Eine Zustimmung des stillen Gesellschafters sei im Umkehrschluss aus § 293 Abs. 2 AktG nicht erforderlich.

b) Handelsrechtliche Literatur

Anderer Ansicht ist demgegenüber die handelsrechtliche Literatur. Diese geht im Grundsatz davon aus, dass jedenfalls eine typisch stille Beteiligung an einer GmbH im Sinne der §§ 230 ff. HGB nicht als Teilgewinnabführungsvertrag im Sinne der konzernrechtlichen Vorschriften zu werten sei. Vielmehr handele es sich dabei um bloß schuldrechtliche Austauschverträge. Demgemäß könne der Vertrag über die stille Gesellschaft vom Geschäftsführer der GmbH abgeschlossen werden. Eine Zustimmung der Gesellschafter sei grundsätzlich nicht erforderlich. Anders sei die Rechtslage lediglich bei atypisch stillen Gesellschaften (Blaurock, in FS Großfeld, 1999, 83, 92; ders., Handbuch der stillen Gesellschaft, 6. Aufl. 2004, Rn. 7.32 ff.; Großkomm HGB/Zutt, 4. Aufl. 1990, § 230 Rn. 59; Röhricht/Graf von Westphalen/von Gerkan, HGB, 1998, § 230 Rn. 15; MünchKomm-HGB/Karsten Schmidt, 2002, § 230 Rn. 114 f.; Schmidt-Ott GmbHR 2001, 182, 184 GmbHR 2002, 784, 785 ff.; ebenso Scholz/Priester, § 53 Rn. 164).

Soweit ersichtlich, wird von den Vertretern dieser Auffassung nirgends vertreten, dass die stille Beteiligung an einer GmbH zu ihrer Wirksamkeit der Eintragung im Handelsregister bedarf. Dies wird selbst von den Autoren angenommen, die den Abschluss des Vertrages über eine atypisch stille Beteiligung nicht von der Vertretungsmacht des Geschäftsführers der GmbH erfasst sehen wollen, sondern hierfür eine Zustimmung der Gesellschafter der GmbH verlangen (MünchKomm-HGB/K. Schmidt, § 230 Rn. 115; Staub/Zutt, § 230 Rn. 59; Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn. 7.34; K. Schmidt, ZGR 1994, 310; Schmidt-Ott, GmbHR 2001, 183 f.). 

c) BayObLG v. 18.2.2003 – 3 Z BR 233/02

Mit Beschl. v. 18.2.2003 (NZG 2003, 636 = ZIP 2003, 845 = Rpfleger 2003, 445 = NotBZ 2003, 197) entschied das BayObLG nunmehr, dass ein Vertrag, mit dem sich eine GmbH im Rahmen einer Austauschbeziehung verpflichtet, einen Teil ihres Gewinnes an ein anderes Unternehmen abzuführen, zu seiner Wirksamkeit nicht der Eintragung in das Handelsregister bedürfe. Nach Auffassung des BayObLG gelte dies unabhängig davon, ob die Vereinbarung aktienrechtlich als Teilgewinnabführungsvertrag zu qualifizieren sei. 

Für die Frage einer Eintragungsfähigkeit eines solchen Vertrages im GmbH-Recht sei eine wertende Beurteilung anzustellen, ob eine Gleichstellung des Vertrages mit einer Satzungsänderung gerechtfertigt sei. Dies könne im Hinblick auf den Supermarkt-Beschluss des BGH (BGHZ 105, 324 = DNotZ 1989, 102) zwar für einen Vertrag bejaht werden, der die Voraussetzungen eines Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrages i. S. d. § 291 Abs. 1 AktG erfüllt, wenn also insbesondere der gesamte Gewinn an ein anderes Unternehmen abgeführt wird. Diese Grundsätze gälten jedoch nicht, wenn lediglich eine Gewinnbeteiligung vereinbart wird. In einem solchen Fall stelle die Gewinnbeteiligung aus Sicht der GmbH regelmäßig nur einen gewinnschmälernden Kostenfaktor dar und stehe deshalb auch nicht unter dem Vorbehalt einer gesellschaftsvertraglichen Regelung nach § 29 GmbHG. 

Das Gewinnrecht der Gesellschafter werde von einem solchen Vertrag erst dann tangiert, wenn der gesamte Gewinn der GmbH an den Vertragspartner abzuführen sei. Auch wenn ein Vertrag sich in den Auswirkungen rechtlich wie faktisch einem Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrag annähere, gebiete jedoch die Rechtssicherheit eine eher schematische Behandlung der Frage der Eintragungsfähigkeit und -pflicht eines solchen Vertrages. Für das Registergericht und die Beteiligten müsse möglichst klar sein, welche Vorgänge eintragungspflichtig sind. Dies sei nach generellen und eindeutig feststellbaren Kriterien zu beantworten. Dabei müsse notwendigerweise vom Normalfall eines Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages ausgegangen werden, bei dem insbesondere der gesamte Gewinn abgeführt werde, so dass der Gesellschaftszweck und die Zuständigkeit der Gesellschafter bzw. 

ihr Gewinnrecht direkt beeinträchtigt würden. Diesem Bild entspreche es nicht, wenn lediglich im Rahmen eines Austauschvertrages eine wenn auch hohe Gewinnbeteiligung vereinbart werde. Daher bestehe in diesen Fällen für eine Einstufung als Satzungsänderung und damit auch für eine Eintragung des Vertrages in das Handelsregister keine Rechtsgrundlage. 

d) Erste Reaktionen der Literatur

In der Literatur wird diese Entscheidung von Weigl (GmbHR 2003, 536) abgelehnt (unkritisch demgegenüber Wälzholz, DStR 2003, 1218). Nach Auffassung von Weigl sei die Begründung des BayObLG nicht tragfähig. Bei Verträgen über eine Gewinnabführung einer AG stelle sich dieselbe Abgrenzungsfrage. Diese werde dort jedoch auf der Grundlage der gesetzlichen Regelung der §§ 292 Abs. 1 Nr. 2, 294 AktG praktikabel gelöst. Hier sei im Grundsatz für jeden Gewinnbeteiligungsvertrag eine Eintragungspflicht im Gesetz vorgesehen. Ausnahmen davon seien ausdrücklich in § 292 Abs. 2 AktG geregelt. Gerade die Rechtssicherheit hätte es geboten, die Eintragungspflicht eines Teilgewinnabführungsvertrages auch im GmbH-Recht auf der Basis dieser Abgrenzungskriterien zu prüfen. 

In der übrigen Literatur wird zu dieser Entscheidung - soweit ersichtlich - noch nicht Stellung genommen. Neuere Rechtsprechung zu dieser Frage liegt ebenfalls noch nicht vor. Fraglich ist deshalb, ob die Eintragungspflicht im Handelsregister für eine GmbH & Still mit dieser Entscheidung des BayObLG abschließend geklärt ist. 

3. Ausgabe von Genussrechten gegen Gewinnbeteiligung

Ob schließlich die Ausgabe von Genussrechten durch eine GmbH zu ihrer Wirksamkeit der Eintragung im Handelsregister bedarf, wenn dafür eine gewinnabhängige Vergütung gewährt wird, wird nach unseren Recherchen allein von Hachenburg/Goerdeler/Müller bejaht (GmbHG, 8. Aufl., Stand: 1991, Anh. § 29 Rn. 24). Ausdrücklich abgelehnt wird dies demgegenüber von Scholz/Winter (GmbHG, 9. Aufl. 2001, § 14 Rn. 70). In der übrigen Literatur haben wir hierzu keine expliziten Ausführungen gefunden, wenngleich einhellig die Ansicht vertreten wird, dass für die Ausgabe von Genussrechten zumindest eine Ermächtigung in der Satzung erforderlich sei (Baumbach/Hueck/ Fastrich, § 29 Rn. 88c; Münch Hdb-GmbH/Priester, 2. Aufl. 2003, § 57 Rn. 34; Rowedder/Pentz, 4. Aufl. 2002, § 29 Rn. 138 ff.; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl. 2000, § 55 Rn. 44 f.; Feddersen/Meyer/Landrut, ZGR 1993, 312; Schön, JZ 1993, 925). 

Gegen eine Behandlung eines Genussrechts mit Gewinnbeteiligung als stille Gesellschaft scheint sich auch der BGH zumindest indirekt in seiner “Klöckner-Entscheidung” auszusprechen (BGHZ 119, 305 = NJW 1993, 57 = ZIP 1992, 1542 = AG 1993, 125). Dort rekurriert er in den Entscheidungsgründen auf eine ältere Entscheidung des BGH v. 5.3.1959. In dieser Entscheidung hatte der BGH zu begründen versucht, warum das Genussrecht nur als einfacher “geldwerter Anspruch”, nicht aber als stilles Gesellschaftsverhältnis angesehen werden könne. Es fehle an der personalistischen Verbindung von Genussrechtsinhaber und Unternehmer zu einer Zweckgemeinschaft, als deren Ausdruck-, Kontroll- und Mitwirkungsrechte des Kapitalgebers verstanden werden könnten. Der BGH führte jedoch in dem “Klöckner-Urteil” aus, dass das Genussrecht zwar ein einfaches schuldrechtliches Gläubigerrecht darstelle; er erkannte dieses Gläubigerrecht aber als Zweckgemeinschaft zwischen den Genussberechtigten und seinem Vertragspartner und damit als Grundlage von Schadensersatzansprüchen an. Schön (JZ 1993, 525, 929 f.) folgert hieraus, dass ein Genussrecht gegen Gewinnbeteiligung deshalb durchaus unter § 230 HGB subsumiert werden könne, so dass zumindest teilweise die Vorschriften über eine stille Beteiligung auch bei Genussrechten gegen Gewinnbeteiligung angewendet werden müssten.

Folgt man hier nun der vorgenannten Entscheidung des BayObLG (NZG 2003, 636 = ZIP 2003, 845), so bedarf die Frage, ob die Ausgabe von Genussrechten als stille Beteiligung zu werten ist, keiner Entscheidung. Eine Eintragung derartiger Vereinbarungen im Handelsregister scheidet aus. Folgt man demgegenüber der Ansicht von Weigl (GmbHR 2003, 536), so dürfte auch hier die Frage der Eintragungspflichtigkeit der Ausgabe von Genussrechten gegen Gewinnbeteiligung allein anhand der §§ 292 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2, 294 AktG zu prüfen sein. Im Ergebnis wäre damit wohl nach der unter 2 a zitierten gesellschaftsrechtlichen Literatur eine Eintragungspflicht zu bejahen. 

4. Ergebnis

Nach einer neueren Entscheidung des BayObLG (NotBZ 2003, 197 = NZG 2003, 636 = Rpfleger 2003, 445 = ZIP 2003, 845) sind auf die stille Beteiligung an einer GmbH die Vorschriften der §§ 292 ff. AktG nicht analog anzuwenden. Eine Handelsregistereintragung ist nach der BayObLG-Entscheidung nicht erforderlich. Dies entspricht der bisherigen handelsrechtlichen Literatur zu § 230 HGB, widerspricht aber den Ansichten in der gesellschaftsrechtlichen Literatur zum GmbHG und zum AktG.

Wenn man schon die stille Beteiligung an einer GmbH für nicht eintragungspflichtig hält, so gilt dies erst recht für die Ausgabe von Genussrechten gegen Gewinnbeteiligung. Hält man hingegen die stille Beteiligung für eintragungspflichtig, so spricht manches dafür, eine Eintragungs-pflicht auch für die Ausgabe von Genussrechten gegen Gewinnbeteiligung anzunehmen. 

BeurkG § 40; GBO § 29; BGB §§ 133, 157 

Grundbuchvollzug bei beglaubigter, aber noch einen Entwurfsvermerk enthaltender Löschungsbewilligung 

I. Sachverhalt

Eine unterschriftsbeglaubigte Löschungsbewilligung enthält in der Kopfzeile die Angabe “Entwurf” und darunter Name und Anschrift des den Entwurf erstellenden Notars (“Notar N in X-Stadt, Telefon ..., Fax ...”). Die Unterschrift wurde durch einen anderen Notar beglaubigt. 

Das Grundbuchamt hat Zweifel, ob die Löschungsbewilligung inhaltlich genügt - oder ob nicht nur der bloße Entwurf einer Löschungsbewilligung vorliege.

II. Frage

Genügt die Löschungsbewilligung zum Grundbuchvollzug, auch wenn sie in der Kopfzeile den Vermerk “Entwurf” einschließlich Namen und Anschrift des entwerfenden Notars enthält?

III. Zur Rechtslage

1. Gründe für die Angabe des den Text entwerfenden Notars

Versendet ein Notar Entwürfe für Erklärungen, die lediglich einer Unterschriftsbeglaubigung bedürfen (insbesondere nach § 29 GBO oder § 12 HGB) - etwa Entwürfe für Genehmigungserklärungen bei vollmachtloser Vertretung oder für Löschungsbewilligungen im Rahmen des vom Notar nach § 24 BNotO übernommenen Vertragsvollzuges, so kommt es in der Praxis häufiger vor, dass der Notar dabei auf dem Entwurf selbst angibt, dass der Entwurfstext von ihm stammt. Die Aufnahme eines solchen Vermerkes kann insbesondere auf kostenrechtlichen Erwägungen beruhen oder zur Absicherung der Einhaltung der gesetzlichen Prüfungs- und Belehrungspflichten dienen.

a) Kostenrechtliche Gründe

Fertigt der Notar auf Verlangen eines Beteiligten den Entwurf einer Urkunde an, so wird die für die Beurkundung bestimmte Gebühr erhoben (§ 145 Abs. 1 KostO). Beglaubigt der Notar hingegen nur eine Unterschrift, ohne die entsprechende Erklärung entworfen zu haben, kann er lediglich die (geringere) Beglaubigungsgebühr nach § 45 Abs. 1 KostO erheben (vgl. statt aller: Schwarz, in: Korintenberg/Lappe/-Bengel/Reimann, KostO, 15. Aufl. 2002, § 45 Rn. 11). Durch den Hinweis, wer den Entwurf gefertigt hat, wird der Nachweis darüber erleichtert, von welchem Notar welche Gebühr erhoben werden kann. Hierdurch können Irrtümer und Streit zwischen den Beteiligten und den Notaren vermieden werden. 

b) Prüfungs- und Belehrungspflichten

Ferner ist auch hinsichtlich des Umfangs der Prüfungs- und Belehrungspflichten bei der Beglaubigung von Unterschriften zwischen eigenen und fremden Entwürfen zu unterscheiden. Während den Notar bei der Beglaubigung von Unterschriften unter fremden Entwürfen nur eingeschränkte Prüfungspflichten (vgl. § 40 Abs. 2 BeurkG) treffen, hat er bei eigenen Entwürfen die gleichen Prüfungs- und Belehrungspflichten wie bei der Beurkundung von Willenserklärungen (BGH DNotZ 1955, 396; DNotZ 1956, 94; DNotZ 1958, 101; BGHZ 125, 218, 226 = BGH DNotZ 1997, 51, 52 = NJW 1996, 1675 = WM 1996, 518 = DNotZ 1994, 764 = NJW 1994, 1344; Malzer, DNotZ 2000, 169, 175; Winkler, BeurkG, 15. Aufl. 2003, § 40 Rn. 49; v. Schuckmann/Preuß, in: Huhn/v. Schuckmann, BeurkG, 4. Aufl. 2003, § 40 BeurkG Rn. 25; Limmer, in: Eylmann/Vaasen, BNotO und BeurkG, 2000, § 40 BeurkG Rn. 21). Aus dem Vermerk über den Entwurfsverfasser lässt sich somit ersehen, in welchem Umfang der beglaubigende Notar zur Prüfung und Belehrung verpflichtet ist. 

2. Auslegung der beglaubigten Erklärung

In materieller Hinsicht sehen wir keine Grundlage dafür, der Erklärung wegen des Hinweises in der Kopfzeile die Anerkennung zu versagen. Die Frage, ob ein bestimmtes Verhalten eine Willenserklärung bzw. eine verfahrensrechtliche Erklärung darstellt, ist im Wege der Auslegung zu klären, wobei maßgebliches Abgrenzungskriterium der Rechtsbindungswille ist (BGHZ 21, 102, 106 f.; BGH NJW 1984, 721; Palandt/Heinrichs, 63. Aufl. 2004, § 133 Rn. 3). 

Die Abgrenzung von Entwürfen und Willenserklärungen wird vor allem bei Testamenten akut (vgl. KG OLGZ 1991, 144, 148 = NJW-RR 1991, 392 = Rpfleger 1991, 154). So führt das KG aus: „Wenn nämlich ein formgerecht abgefasstes Testament vorliegt, das inhaltlich vollständig ist, und auch sonst keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Erblasser damit nicht seinen letzten Willen zum Ausdruck bringen wollte, besteht regelmäßig kein Grund der Frage nachzugehen, ob dieses Schriftstück nicht doch ein Entwurf sein könne.“

Auch im vorliegenden Fall liegen formgerechte Erklärungen der Beteiligten vor. Aus der Überschrift “Entwurf – Notar N ...” ergibt sich nichts anderes. Bereits der Wortlaut dieses Hinweises zeigt, dass es sich nicht lediglich um einen Entwurf der Erklärung des Beteiligten handelt. Denn in diesem Fall müsste nach dem Wort “Entwurf” der Name des Beteiligten und nicht der des Notars erscheinen. Auch liegt es fern, dass ein Beteiligter die Unterschrift unter einem bloßen Entwurf beglaubigen lässt, der nicht die Willenserklärung selbst enthalten soll. Ein Grund hierfür ist vor allem wegen des mit der Beglaubigung verbundenen Aufwandes nicht ersichtlich. Bei verständiger Auslegung wird offensichtlich lediglich auf den Umstand hingewiesen, dass der Entwurf der Erklärung vom Notar N verfasst wurde. 

3. Ergebnis

Enthält eine unterschriftsbeglaubigte Erklärung in der Kopfzeile den Vermerk “Entwurf” unter Angabe des entwerfenden Notars, so handelt es sich bei der Unter-schriftsbeglaubigung nicht nur um einen bloßen Entwurf, sondern um die Erklärung selbst. Der Vermerk, von welchem Notar der Entwurf stammt, steht dem nicht entgegen, sondern soll lediglich den Entwurfsverfasser zweifelsfrei bestimmen. 

Rechtsprechung

BGB §§ 433, 311b Abs. 1, 313, 157, 242

Teilflächenverkauf: Wegfall der Geschäftsgrundlage bei Abweichung zwischen Plan und Flächengröße

Ist bei dem Verkauf einer noch zu vermessenden Grundstücksfläche der Kaufgegenstand in der notariellen Urkunde sowohl durch eine bestimmte Grenzziehung in einem maßstabsgerechten Plan als auch durch eine als ungefähr bezeichnete Flächenmaßangabe bestimmt, kommt die Anpassung oder Auflösung des Vertrags nach den Grundsätzen vom Fehlen der Geschäftsgrundlage in Betracht, wenn die Parteien bei Vertragsschluss übereinstimmend davon ausgingen, dass die Größe der zeichnerisch dargestellten Fläche in etwa der bezifferten Flächengröße entspricht und das Ergebnis der Vermessung davon wesentlich abweicht (Ergänzung zu Senat, Urt. v. 13. Juni 1980, V ZR 119/79, WM 1980, 1013).

BGH, Urt. v. 30.1.2004 – V ZR 92/03

Kz.: L I 1 - § 433 BGB

Problem

Im Rahmen eines Teilflächenverkaufs wurde die noch zu vermessende Teilfläche im Vertragstext mit “geschätzten” 4.000 qm bezeichnet und in einem als Anlage beurkundeten Lageplan zeichnerisch dargestellt. Beide Kaufvertragsparteien bevollmächtigten zwei Notariatsangestellte, nach Vorliegen des amtlichen Vermessungsergebnisses dieses “bis zu einer maximalen Abweichung von 5 %” nach oben oder unten als vertragsgemäß anzuerkennen. Tatsächlich betrug die herausgemessene Fläche gut 5.600 qm. 

Der Käufer erklärte deshalb seinen Rücktritt vom Vertrag.

Entscheidung

Revisionsrechtlich ging der BGH von einem maßstabsgerechten Plan aus. Bei Differenzen zwischen der angegebenen bezifferten und der der angegebenen Grenzziehung entsprechend umgrenzten Flächengröße ist nach der Rechtsprechung des BGH im Zweifel die zeichnerische Umgrenzung allein maßgeblich und die Bezifferung ohne Bedeutung (BGH DNotZ 1981, 235 = WM 1980, 1013; DNotZ 2000, 121 = NJW-RR 1999, 1030; BGHZ 150, 343 = DNotZ 2002, 937 = NJW 2002, 2247; vgl. aber auch KG DNotI-Report 2004, 53).

Jedoch könne sich aus der Ziffernangabe ergeben, dass die Kaufvertragsparteien übereinstimmend von einer bestimmten Größe der im Plan eingezeichneten Fläche ausgingen und nur eine bestimmte Abweichung nach der Vermessung tolerieren wollten. Dies entnahm der BGH der Auflassungsvollmacht, da diese nur Flächenabweichungen von bis zu 5 % deckte. Der Vertrag sei nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage entweder anzupassen oder aufzulösen, da die Kaufvertragsparteien übereinstimmend von einer anderen Größe der eingezeichneten Fläche ausgingen. 

BGB §§ 309 Nr. 8 lit. b ff, 631; AGBG §§ 9, 23 Abs. 2 Nr. 5

Auch kleinere Abweichungen von der VOB/B führen zur AGB-Klauselkontrolle

Jede vertragliche Abweichung von der VOB/B führt dazu, dass diese nicht als Ganzes vereinbart ist. Es kommt nicht darauf an, welches Gewicht der Eingriff hat. 

BGH, Urt. v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02

Kz.: L I 1 – § 309 Nr. 8 b) ff) BGB

Problem

Nach § 23 Abs. 2 Nr. 5 AGBG galten die Klauselverbote des § 11 Nr. 5 AGBG (Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen) sowie § 11 Nr. 10 AGBG (Gewährleistung) nicht für Leistungen, “für die die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) Vertragsgrundage ist”. Die Recht-sprechung sah darüber hinaus aber auch die übrigen VOB-Klauseln als im Formularvertrag kontrollfest an, sofern nur die VOB/B “im wesentlichen unverändert” vereinbart wurde. 

Die Schuldrechtsreform führte zu einer hitzigen literarischen Debatte darüber, ob die Privilegierung der VOB/B auch über die ausdrücklichen Ausnahmen zu den Klauselverboten in §§ 308 Nr. 5, 309 Nr. 8 b) ff) BGB hinaus bei Vereinbarungen “im Ganzen” weiter gelte.

Entscheidung

Der BGH hatte noch einen dem alten Schuldrecht unterfallenden Werkvertrag über Bauleistungen zu beurteilen. Über die bisherige Rechtsprechung hinausgehend will der BGH nunmehr eine AGB-Klauselkontrolle grundsätzlich bei jeder inhaltlichen Abweichung von der VOB/B anwenden - und nicht mehr wie bisher nur dann, wenn der Vertrag Regelungen vorsieht, die in den Kernbereich der VOB/B eingreifen. 

Der BGH ließ ausdrücklich offen, inwieweit er seine Rechtsprechung zur Privilegierung der VOB/B als Ganzes auch für nach neuem Schuldrecht zu beurteilende Fälle aufrecht erhalten wird. 

BGB § 705; HGB §§ 28, 128, 130

Keine Haftung für berufliche Altverbindlichkeiten bei Eintritt in die Kanzlei eines Einzelanwalts 

Schließt sich ein Rechtsanwalt mit einem bisher als Einzelanwalt tätigen anderen Rechtsanwalt zur gemeinsamen Berufsausübung in einer Sozietät in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammen, so haftet er nicht entsprechend § 28 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 128 Satz 1 HGB für die im Betrieb des bisherigen Einzelanwalts begründeten Verbindlichkeiten.

BGH, Urt. v. 22.1.2004 – IX ZR 65/01

Kz.: L I 1 – § 705 BGB

Problem 

Nach der neueren Rechtsprechung des II. Senats des BGH ist die (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts grundsätzlich rechts- und parteifähig und gilt für die GbR eine akzessorische Gesellschafterhaftung analog § 128 HGB wie bei der OHG (BGHZ 146, 341 = DNotZ 2001, 234 = NJW 2001, 1056). Eintretende Gesellschafter haften analog § 130 HGB auch für Altschulden der GbR - und zwar auch bei Sozietäten von Freiberuflern. Lediglich, ob für Verbindlichkeiten aus beruflichen Haftungsfällen eine Ausnahme zu machen sei, hatte der II. Senat ausdrücklich noch offen gelassen (BGH DNotI-Report 2003, 93 = DNotZ 2003, 764 = NJW 2003, 1803).  

Im hier zu entscheidenden Fall hatte sich ein Rechtsanwalt mit einem bisher ebenfalls als Einzelanwalt tätigen anderen Rechtsanwalt zur gemeinsamen Berufsausübung zusammengeschlossen. Das relevante Mandatsverhältnis stammte noch aus der Zeit des Einzelanwalts, die berufliche Pflichtverletzung hingegen schon aus der Zeit der bestehenden Sozietät.

Entscheidung

Der IX. Senat des BGH verneinte eine Haftung des neu hinzukommenden Rechtsanwalt für die beruflichen (Alt-) Verbindlichkeiten des Einzelanwalts. Der eintretende Rechtsanwalt wurde nicht Vertragspartner des zum Zeitpunkt seines Eintritts schon bestehenden Mandatsverhältnisses. Ein Fall des § 130 Abs. 1 HGB lag nicht vor, da der Anwalt nicht in eine bestehende Sozietät eingetreten war. Der IX. Senat des BGH verneinte auch eine Haftung aus §§ 28 i. V. m. 128 HGB für die Pflichten aus dem anwaltlichen Mandatsverhältnis, ohne zu entscheiden, ob für nicht berufsrechtliche Pflichten (etwa für die Büromiete) eine Haftung analog § 128 HGB gelte. Da das Mandatsverhältnis sich nicht auf den eintretenden Anwalt erstreckte, war unerheblich, dass die Pflichtverletzung zeitlich erst nach dessen Eintritt erfolgte. 

AktG §§ 71 Abs. 1 Nr. 8, 192 Abs. 2 Nr. 3, 193 Abs. 2 Nr. 4, 221

Aktienoptionsprogramme für Aufsichtsratsmitglieder unzulässig

Aktienoptionsprogramme zugunsten von Aufsichtsratsmitgliedern sind bei Unterlegung mit zurückgekauften eigenen Aktien der Gesellschaft (§ 71 Abs. 1 Nr. 8 S. 5 AktG) ebenso unzulässig wie bei Unterlegung mit bedingtem Kapital gem. § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG.

BGH, Urt. v. 16.2.2004 – II ZR 316/02

Kz.: L V 3 – § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG

Problem

Sollen Mitarbeiter oder Mitglieder der Organe einer Aktiengesellschaft an der AG beteiligt werden, werden die dazu notwendigen Aktien i.d.R. mittels einer “bedingten Kapitalerhöhung” i. S. d. §§ 192 ff. AktG beschafft. § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG gestattet ausdrücklich eine bedingte Kapitalerhöhung zur Gewährung von Bezugsrechten an Arbeitnehmer und Mitglieder der Geschäftsführung der Gesellschaft. Bezugsrechte für Aufsichtsratsmitglieder können wegen des eindeutigen Wortlauts des § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG nach ganz herrschender Ansicht dagegen nicht mittels einer bedingten Kapitalerhöhung bedient werden (OLG München DB 2002, 2152, 2153; Hüffer, AktG, 5. Aufl. 2002, § 192 Rn. 21; Weis, WM 1999, 353, 357; Hoff, WM 2003, 910 f.; MünchHdB-AG/Krieger, 2. Aufl. 1999, § 63 Rn. 31). 

Umstritten war, ob ein Aktienoptionsprogramm für Aufsichtsratsmitglieder auch durch den Erwerb eigener Aktien gem. § 71 Abs. 1 Nr. 8 S. 5 AktG unterlegt werden kann. Das OLG Schleswig hatte dies als Vorinstanz bejaht (OLG-Report 2003, 16 = AG 2003, 102 = NZG 2003, 176; ebenso Fischer, ZIP 2003, 282; Hoff, WM 2003, 910; Schäfer, NZG 1999, 531, 533).

Entscheidung

Der BGH hob das Urteil des OLG Schleswig auf. In § 71 Abs. 1 Nr. 8 S. 5 AktG werde der Kreis der mit zurückgekauften eigenen Aktien zu beliefernden Erwerber zwar nicht unmittelbar bestimmt. § 71 AktG verweise jedoch auf § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG, der von einem auf “Mitglieder der Geschäftsführung und Arbeitnehmer” beschränkten Teilnehmerkreis ausgeht und seinerseits auf § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG Bezug nehme. Wenn aber § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG Aufsichtsratsmitglieder als Optionsberechtigte eindeutig ausschließe, müsse dies auch für § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG gelten. 

Offen ließ der BGH, ob ein Aktienoptionsprogramm für Aufsichtsratsmitglieder über die Begebung von Wandel- oder Optionsanleihen nach § 221 AktG realisiert werden kann. Der BGH deutete jedoch an, dass er dies für fraglich hält, weil die einschlägigen Neuregelungen durch das KonTraG einen gegenteiligen Willen des Gesetzes nahelegen. 

GmbHG §§ 30, 31, 43a

Verbotene Stammkapitalrückzahlung an GmbH-Gesellschafter durch Darlehensgewährung

Kreditgewährungen an Gesellschafter, die nicht aus Rücklagen oder Gewinnvorträgen, sondern zu Lasten des gebundenen Vermögens der GmbH erfolgen, sind auch dann grundsätzlich als verbotene Auszahlung von Gesellschaftsvermögen zu bewerten, wenn der Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter im Einzelfall vollwertig sein sollte.

BGH, Urt. v. 24.11.2003 - II ZR 171/01

Kz.: L V 2 - § 30 GmbHG

Problem

Eine Auszahlung von Gesellschaftsvermögen an einen Gesellschafter verstößt gegen § 30 GmbHG, wenn sie zu einer Unterbilanz führt oder eine vorhandene Unterbilanz vertieft. Ob die Gewährung von Darlehen an Gesellschafter unter § 30 GmbHG fällt, war bisher in der Literatur umstritten, da dieser Vorgang bei vollwertigem Rückzahlungsanspruch bilanzneutral ist (vgl. Michalski/Heidinger, GmbHG, 2002, § 30 Rn. 47 ff. m. w. N.).

Entscheidung

Der BGH sieht trotz vollwertigen Rückzahlungsanspruchs und marktüblicher Verzinsung bei bestehender Unterbilanz in der Gewährung eines Darlehens durch die Gesellschaft an einen ihrer Gesellschafter einen Verstoß gegen § 30 GmbHG. Zur Begründung wendet er nicht § 43a GmbHG 

analog an, der die Darlehensgewährung an Geschäftsführer verbietet. Vielmehr gebiete es nach Ansicht des BGH der in § 30 GmbHG verankerte Kapitalerhaltungsgrundsatz, nicht nur den bilanziellen Wert des Gesellschaftsvermögens zu wahren, sondern bei Unterbilanz auch die reale Substanz des Gesellschaftsvermögens zusammenzuhalten und vor einer Aufspaltung in schuldrechtliche Ansprüche gegen den Gesellschafter zu schützen. Zudem beuge das Verbot der Kreditgewährung einer Aushöhlung des § 30 GmbHG durch Umbuchung verbotener Zahlungen in Darlehen vor.

ZPO §§ 794 Abs. 1 Nr. 5 und Nr. 1, 291; BGB §§ 242, 1569 ff.

Wertsicherungsklauseln sind für Vollstreckbarkeit hinreichend bestimmt, wenn sie auf einen vom Statistischen Bundesamt ermittelten Lebenshaltungskostenindex abstellen

a) Zur Vollstreckbarkeit eines Unterhaltsvergleichs, der eine Anpassung der Unterhaltsrente nach einer Wertsicherungsklausel vorsieht, die auf einen vom Statistischen Bundesamt erstellten Preisindex für die Lebenshaltungskosten Bezug nimmt.

b) Zur Verwirkung nachehelicher Unterhaltsansprüche, die erst nach ihrer Titulierung in einem gerichtlichen Vergleich fällig geworden sind.

BGH, Urt. v. 10.12.2003 – XII ZR 155/01

Kz.: L II 1 – § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO

Problem

In einem gerichtlichen Vergleich hatten Ehegatten für den nachehelichen (Scheidungs-) Unterhalt eine Wertsicherungsklausel mit Anknüpfung an den Lebenshaltungskostenindex für einen 4-Personen-Arbeitnehmerhaushalt mit mittlerem Einkommen vereinbart. Nach ganz überwiegender Literaturansicht waren derartige Wertsicherungsklauseln hinreichend bestimmt und damit vollstreckbar (a. A. nur Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl. 2003, vor § 704 ZPO Rn. 16).

Entscheidung

Der Familienrechtssenat des BGH hatte die Frage der Vollstreckungsfähigkeit einer durch Wertsicherungsklausel gesicherten Forderung bisher offen gelassen (vgl. BGH BB 1989, 179 = FamRZ 1989, 267 = MDR 1989, 339 = NJW-RR 1989, 318). Nunmehr schloss sich der BGH der ganz h. M. an. Denn ein vom Statistischen Bundesamt ermittelter Preisindex für Lebenshaltungskosten sei offenkundig im Sinn von § 291 ZPO. 

Die Indexumstellung ab dem 1.1.2003 musste der BGH nicht ansprechen, da nur die Vollstreckung aus Vorjahren entscheidungserheblich war (zur Indexumstellung vgl. Gutachten DNotI-Report 2003, 9; Reul, DNotZ 2003, 92; Rasch, DNotZ 2003, 730). 

Aktuelles 

KostO §§ 32 Abs. 1, 152 Abs. 2, 154a, 162 n. F.

Kostenrechtsmodernisierungsgesetz tritt zum 1.7.2004 in Kraft

Das Kostenrechtsmodernisierungsgesetz (KostRMoG) tritt in der vom Bundestag am 12.2.2004 verabschiedeten Fassung (BT-Drucksache 15/2487) nach der Zustimmung des Bundesrates v. 12.3.2004 (BR-Drucksache 116/04) am 1.7.2004 in Kraft. Es enthält neben dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) eine Neufassung des Gerichtskostengesetzes (GKG) und dem Justizvergütungs- und entschädigungsgesetz (JVEG) auch Änderungen der Kostenordnung. 

Für die notarielle Praxis relevant ist insbesondere die Abschaffung des Gebührenabschlags nach dem Einigungsvertrag in den neuen Bundesländern (§ 162 KostO n. F.) sowie die Einführung einer allgemeinen Geschäftswertobergrenze von 60 Mio. Euro (§ 32 Abs. 1 KostO n. F.) (allerdings mit der Möglichkeit, sich den auf Haftungsbeträge von mehr als 60 Mio. Euro entfallenden Teil der Versicherungsprämie von den Beteiligten ersetzen zu lassen – § 152 Abs. 2d Nr. 4 KostO n. F.). Außerdem wird eine Zinsregelung für notarielle Kostenforderungen und Rückzahlungen eingeführt (§§ 154a, 155, 156, 157 Abs. 1 KostO n. F.).

UStG § 13b 

Umsatzsteueroption in Grundstückkaufverträgen: Inkrafttreten der Neuregelung

Die Neufassung des § 13b UStG (vgl. DNotI-Report 2004, 7 und 27) tritt möglicherweise zum 1. April in Kraft. Voraussetzung ist, dass die Ermächtigungsgrundlage noch En-de März im Amtsblatt der EG veröffentlicht wird. Bei Drucklegung des DNotI-Report stand dies noch nicht fest. Über den aktuellen Stand informieren wir im Internet (www.dnoti.de) und unter Fax-Abruf-Nr. 178. 

Nach einem BMF-Schreiben vom 23.3.2004 werden die Finanzämter aber nicht beanstanden, wenn die Beteiligten bei vor dem 1. Juli 2004 ausgeführten Verträgen einvernehmlich noch von einer Steuerschuldnerschaft des Verkäufers ausgegangen sind und der Verkäufer die Umsatzsteuer auch tatsächlich zahlt. Die Finanzverwaltung will damit Anlaufschwierigkeiten vermeiden, falls die betroffenen Unternehmer zu spät vom Inkrafttreten der Neuregelung erfahren. 
Als Rechtswahl wird man diese Übergangsregelung aber wohl nicht einsetzen. Denn im Regelfall dürfte die Abwicklung nach neuem Umsatzsteuerrecht für die Beteiligten risikoloser und einfacher sein. 

Nähere Hinweise finden Sie - bei Bedarf aktualisiert - auf unserer Homepage (www.dnoti.de) oder unter Fax-Abruf-Nr. 178.

Literatur

J. Bormann, Wettbewerbsbeschränkung durch Grundstücksrechte, C. F. Müller-Verlag, Heidelberg 2003, 278 Seiten, 74,– €

Gewerbeverbote in Form von Dienstbarkeiten sind aus der notariellen Praxis vertraut, insbesondere als Verbot des Bierausschanks oder des Betriebs einer Gastwirtschaft zur dinglichen Absicherung einer Bierbezugsverpflichtung. Die sowohl von der Universität Freiburg wie dem Verein der Rechtsanwälte beim BGH mehrfach preisgekrönte Dissertation von Bormann untersucht grundstücksbezogene Wettbewerbsbeschränkungen sowohl durch schuldrechtliche Vereinbarung, vor allem aber durch sachenrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten von der historischen Entwicklung ausgehend und im rechtsvergleichenden Kontext des österreichischen und französischen Rechts bis hin zur zivil-, gewerbe- und kartellrechtlichen Inhaltskontrolle im Vergleich der drei Rechtsordnungen. Die außerordentlich gründliche, aber auch gut lesbare Arbeit erschließt mit dem Blick auf ein immer noch aktuelles und zunehmend auch für regionalplanerische Ziele (z. B. bei großflächigen Einzelhandelsunternehmen) oder für umweltpolitische Ziele eingesetztes Rechtsinstitut. 

Notar a. D. Christian Hertel

S. Buchholz, Einreden gegen die Grundschuld, AcP 203 (2003), 786

N. Bund, Die Notarkosten bei Vorsorgevollmacht mit Betreuungs- und Patientenverfügung, RNotZ 2004, 23

R. Gaier, Die Verkäuferhaftung für Angaben zur Rentierlichkeit eines Immobilienkaufs nach der BGH-Rechtsprechung, ZfIR 2004, 225

B. Grunewald, Die Auswirkungen der Macrotron-Entscheidung auf das kalte Delisting, ZIP 2004, 542

F. Heidemann/D. Ostertun, Unternehmensnachfolge – steuerliche Entwicklungen in 2003, GmbHR 2004, 232

H. Kallmeyer, Vor- und Nachteile der engl. Limited im Vergleich zur GmbH oder GmbH & Co. KG, DB 2004, 636

H. Keller, Aufhebung, Änderung und Ergänzung eines Erbvertrages durch die Vertragspartner, ZEV 2004, 93

P. Lakkis, Die Verjährungsvereinbarung nach neuem Recht, AcP 203 (2003), 763

V. Lipp, “Sterbehilfe” und Patientenverfügung, FamRZ 2004, 317

B. Mertens, Culpa in contrahendo beim zustande gekommenen Kaufvertrag nach der Schuldrechtsreform, AcP 203 (2003), 818

G. Motzke, Neue Technik - neues Recht, BTR (Bauträger-recht) 2004, 10

H. Ott, Niedrigere Erbschaft- und Schenkungsteuer durch Einbringung von Grundbesitz ins Betriebsvermögen einer GmbH & Co. KG, BWNotZ 2004, 1

M. Rieder/B. Ziegler, Die Auswirkungen einer Pfändung von Kapitalgesellschaftsanteilen auf Strukturmaßnahmen der Gesellschaft, ZIP 2004, 481

M. Schlitt, Die gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen des regulären Delisting-Macrotron und die Folgen, ZIP 2004, 533

U. Temme, Rechtsfolgen fehlerhafter Kapitalerhöhungen bei der GmbH, RNotZ 2004, 1

Deutsches Notarinstitut (Herausgeber)

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