DNotI   Deutsches Notarinstitut

DNotI-Report

19.01.2005

DNotI-Report 1/2004

Januar 2004

Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts

Inhaltsübersicht

Aus der Gutachtenpraxis des DNot

BGB §§ 1896, 1902, 1942

Vertretungsmacht des für die Vermögenssorge bestellten Betreuers zur Ausschlagung einer dem Betreuten angefallenen Erbschaft

I. Sachverhalt

Ein Betreuer möchte für den Betreuten eine Erbschaft ausschlagen. In der Bestallungsurkunde ist als Aufgabengebiet des Betreuers unter anderem "die Vermögenssorge" (neben Aufenthaltsbestimmung und Gesundheitsfürsorge) aufgeführt.

II. Fragen

1. Berechtigt das Aufgabengebiet der "Vermögenssorge" zur Ausschlagung?

2. Falls dies zu verneinen ist, wird der Vertretungsmangel durch die Genehmigung der Ausschlagung durch das zuständige Vormundschaftsgericht "geheilt"?

III. Zur Rechtslage

1. Typische Aufgabenkreise des Betreuers

Nach § 1902 BGB vertritt der Betreuer in seinem Aufgabenkreis den Betreuten gerichtlich und außergerichtlich. Es handelt sich hierbei um einen Fall gesetzlicher Vertretungsmacht, so dass der Betreuer auch den Beschränkungen gesetzlicher Vertretungsmacht, wie z. B. den Vertretungsverboten nach §§ 1908i Abs. 1 S. 1, 1795 BGB sowie den gerichtlichen Genehmigungserfordernissen nach §§ 1908i Abs. 1 S. 1, 1821, 1822 Nr. 1 bis 4, 6 bis 13 BGB unterliegt.

Im Einzelfall kann die Beantwortung der Frage, ob eine konkrete Angelegenheit vom Aufgabenkreis, der dem Betreuer übertragen wurde, umfasst wird, Schwierigkeiten bereiten. In der Praxis haben sich hier ausgehend von der bekannten Zweiteilung in die Vermögenssorge und in die Personensorge bei Minderjährigen (vgl. § 1626 Abs. 1 S. 2 BGB) sog. Standard-Aufgabenkreise entwickelt, zu denen mittlerweile einige Rechtsprechung vorliegt, die bei Zweifelsfragen herangezogen werden kann.

a) Gesundheitsfürsorge und Aufenthaltsbestimmung

In der Praxis besonders häufig sind dabei als Aufgabenkreise die "Vermögenssorge", die "Gesundheitsfürsorge" sowie die "Aufenthaltsbestimmung". Während die Gesundheitsfürsorge als Teil der Personensorge nach herrschender Ansicht zum Abschluss aller Rechtsgeschäfte berechtigt, die erforderlich sind, um für die Gesundheit des Betroffenen sorgen zu können (vgl. BSG FamRZ 2002, 1471), umfasst der Aufgabenkreis "Aufenthaltsbestimmung" nach Auffassung des BayObLG (Rpfleger 1998, 515 = FamRZ 1999, 1300) die Vertretung des Betroffenen bei der Aufrechterhaltung oder dem Wechsel des Wohnsitzes oder des Aufenthaltsortes (Unterbringung), außerdem den Abschluss oder die Kündigung von hiermit im Zusammenhang stehenden Verträgen wie Heim- oder Mietverträgen.

b) Vermögenssorge

Von dem Aufgabenkreis "Vermögenssorge" (bzw. "Vermögensverwaltung" oder "Vermögensangelegenheiten") werden dagegen alle rechtlichen (oder tatsächlichen) Maßnahmen eingeschlossen, die darauf gerichtet sind, das Vermögen des Betreuten zu erhalten, zu verwerten und zu vermehren (vgl. KG KGJ 47, 139 für das elterliche Vermögenssorgerecht). Nicht dazu gehört nach Auffassung der Rechtsprechung die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen des Betreuten (OLG Zweibrücken FamRZ 2000, 1324 mit abl. Anm. Bienwald) sowie – wegen des unterhaltsersetzenden Charakters – die Beantragung von Sozialhilfe (LG Köln FamRZ 1998, 919).

c) Allgemein "Personensorge"

Daneben lassen sich auch weitere Verallgemeinerungen der Aufgabenkreise denken, z. B. allg. die Übertragung der "Personensorge" auf den Betreuer (vgl. MünchKomm-Schwab, BGB, 4. Aufl. 2002, § 1896 BGB Rn. 66), bzw. weitere Differenzierungen, beispielsweise im Bereich der Vermögensangelegenheiten im Hinblick auf "Behördenangelegenheiten", die "Vertretung gegenüber der Heimleitung", usw. (vgl. MünchKomm-Schwab, § 1896 BGB Rn. 106).

2. Umfang der Vermögenssorge

Ob und inwieweit die Angelegenheit "Ausschlagung einer dem Betreuten angefallenen Erbschaft" von dem einen oder anderen Aufgabenkreis des Betreuers gedeckt wird, ist bislang noch nicht vertieft erörtert bzw. ausdrücklich gerichtlich entschieden worden. Von daher ist eine gewisse Rechtsunsicherheit gegeben.

a) Annahme einer Erbschaft

Was die (ausdrückliche) Annahme einer dem Betreuten angefallenen Erbschaft anbelangt, so lässt sich zunächst feststellen, dass die Erbschaftsannahme durch einen gewillkürten oder gesetzlichen Vertreter (also auch durch einen Betreuer) erfolgen kann. Die Annahme bedarf auch anders als die Ausschlagung oder die Anfechtung der Erbschaftsannahme nicht der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts (vgl. Palandt/Edenhofer, BGB, 63. Aufl. 2004, § 1943 BGB Rn. 4). Vom Aufgabenkreis des Betreuers ist die Angelegenheit allerdings nur dann umfasst, wenn dem Betreuer entweder dieser spezielle Aufgabenkreis oder zumindest allgemein die Vermögenssorge übertragen worden ist (vgl. LG Berlin Rpfleger 1976, 60, 61; vgl. auch Müller, in: Bamberger/Roth, BGB, 2003, § 1902 BGB Rn. 4: Allgemein werden "erbrechtliche Angelegenheiten" vom Aufgabenkreis der Vermögenssorge umfasst; MünchKomm-Schwab, § 1896 BGB Rn. 103: "Andererseits umfasst die Vermögensbetreuung ohne weiteres auch die Verwaltung eines angefallenen Nachlasses einschließlich der Befugnis, im Namen des Betreuten einen Erbschein zu beantragen oder die Erbauseinandersetzung mit Miterben zu betreiben.").

b) Ausschlagung einer Erbschaft

Die Ausschlagung einer dem Betreuten angefallenen Erbschaft soll nach Auffassung der Literatur keine rein vermögensrechtliche Angelegenheit darstellen. Vielmehr müsse der Aufgabenkreis ggf. in gebotener Eile auf die Angelegenheit "Entscheidung über die Ausschlagung der Erbschaft" erweitert werden (so Bienwald, Betreuungsrecht, 3. Aufl. 1999, § 1896 BGB Rn. 215, S. 155; MünchKomm-Schwab, § 1896 BGB Rn. 103; Palandt/Diederichsen, § 1896 BGB Rn. 20).

Diese Rechtsansicht ist u. E. allerdings widersprüchlich, da die zitierten Autoren zum Teil – wie dargelegt – davon ausgehen, dass die Entscheidung über die Erbschaftsannahme vom Aufgabenkreis "Vermögenssorge" erfasst werde. Im Ergebnis ist die Rechtsansicht auch wenig überzeugend, weil es sich bei der Entscheidung über die Annahme oder die Ausschlagung einer dem Betreuten angefallenen Erbschaft letztlich um dieselbe Angelegenheit handelt, die – je nachdem, zu welchem Ergebnis der Entscheidungsprozess gelangt ist – rechtlich nicht unterschiedlich qualifiziert werden kann. Außerdem handelt es sich bei der Erbausschlagung inhaltlich auch ohne weiteres primär um eine Angelegenheit, die die Verwaltung bzw. Mehrung des Vermögens des Betreuten betrifft. Schließlich erfordert das Gesetz bei der Ausschlagung der Erbschaft auch keine ausdrückliche Übertragung des Aufgabenkreises zur Begründung einer entsprechenden Vertretungsmacht, wie dies beispielsweise in § 1896 Abs. 4 BGB im Hinblick auf die Kontrolle des Post- und Fernmeldeverkehrs des Betreuten oder gem. § 1899 Abs. 2 BGB im Hinblick auf eine Sterilisation des Betreuten der Fall ist.

Zusammenfassend betrachtet gehen wir daher davon aus, dass es sich bei der Erbausschlagung um eine (primär) vermögensrechtliche Angelegenheit handelt, die von einem Vermögensbetreuer – auch ohne ausdrückliche Erweiterung seines Aufgabenkreises – wahrgenommen werden kann.

Hierfür spricht im Ergebnis übrigens auch die (umstrittene) Entscheidung des OLG Stuttgart (NJW 2001, 3484 = DNotI-Report 2002, 6 = ZEV 2002, 367 ff. m. Anm. J. Mayer), die die Ausschlagung einer dem Betreuten angefallenen Erbschaft durch den Betreuer als "in der Regel nicht genehmigungsfähig" angesehen hat (und zwar besonders dann, wenn dadurch ein Zugriff des Sozialhilfeträgers auf die Erbschaft verhindert wird; vgl. dazu die Kritik von Ivo, FamRZ 2003, 6 ff.). Das Problem des Aufgabenkreises des Betreuers wurde zwar in der Entscheidung nicht angesprochen, das Gericht muss allerdings den dem Betreuer übertragenen Aufgabenkreis "Vermögenssorge" grundsätzlich als ausreichend für die Betreuerentscheidung angesehen haben, da es die Vertretungsmacht des Betreuers unter diesem Blickwinkel nicht problematisiert hat.

3. Keine Heilung durch gerichtliche Genehmigung

Hilfsweise sei noch auf die Frage der "Heilung" einer fehlenden Vertretungsmacht durch die nach §§ 1908i Abs. 1, 1822 Nr. 2 BGB erforderliche vormundschaftsgerichtliche Genehmigung eingegangen.

Für die Erteilung der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung bei Rechtsgeschäften des Betreuers für den Betreuten gelten die §§ 1828 ff. BGB über § 1908i Abs. 1 S. 1 BGB entsprechend. Das Vormundschaftsgericht hat damit auch vor Erteilung der Genehmigung die Wirksamkeit und Gesetzmäßigkeit des Rechtsgeschäfts und in diesem Zusammenhang insbesondere die Frage zu prüfen, ob gegen ein Vertretungsverbot verstoßen wurde. Ist dies der Fall, darf die Genehmigung nicht erteilt werden (vgl. KG JW 1935, 1439; BayObLG NJW-RR 2000, 1030 = MittBayNot 2000, 118 = MittRhNotK 1999, 387; OLG Düsseldorf MittRhNotK 1993, 89). Wird das Rechtsgeschäft gleichwohl genehmigt, führt dies nicht zu einer Heilung der Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts, auch dann nicht, wenn es um eine Überschreitung des Wirkungskreises des Vormunds geht (BayObLG Rpfleger 1986, 471; vgl. auch Bettin, in: Bamberger/Roth, § 1828 BGB Rn. 6). Dies steht im Einklang damit, dass nach allg. Auffassung die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts keine materiellen Mängel des genehmigten Rechtsgeschäfts (also z. B. Nichtigkeit infolge Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit, Dissenses oder Anfechtung, usw.) heilen kann (MünchKomm-Wagenitz, § 1828 BGB Rn. 22 m. w. N.; Bettin, a. a. O.).

4. Ergebnis

Ist ein Betreuer für den Aufgabenkreis der Vermögenssorge bestellt, so kann er nach einhelliger Ansicht eine dem Betreuten angefallene Erbschaft annehmen. Für die Erbschaftsausschlagung ist dies in der Literatur umstritten; u. E. umfasst die Vermögenssorge aber spiegelbildlich zur Erbschaftsannahme auch die Erbschaftsausschlagung. Die Erbschaftsausschlagung durch den Betreuer bedarf der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung (§§ 1908i Abs. 1, 1822 Nr. 2 BGB). Die Genehmigung heilt allerdings einen etwaigen Mangel der Vertretungsmacht nicht.

BGB §§ 1030 ff.; ZPO § 727; ZVG § 146

Zwangsverwaltung eines mit einem Nießbrauch belasteten Grundstücks

I. Sachverhalt

Der Eigentümer hatte eine Grundschuld mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung bestellt. Fünf Jahre später übertrug der Eigentümer und Grundschuldbesteller das Grundstück an seinen Sohn gegen Nießbrauchsvorbehalt für sich selbst und aufschiebend bedingt für seine Ehefrau. Die Grundschuld hat demgemäß Rang vor den beiden später begründeten Nießbrauchsrechten. Die Gläubigerbank beantragt nun beim Notar, "die Vollstreckungsklausel, um einen Duldungstitel gegen den der Grundschuld im Rang nachgehenden Nießbraucher umzuschreiben".

II. Frage

Kann eine Vollstreckungsklausel, die sich gegen den Eigentümer eines Grundstücks richtet, auch gegen den nachrangigen Nießbraucher umgeschrieben oder "erweitert" werden?

III. Zur Rechtslage

1. Erfordernis eines Duldungstitels auch bei Nachrang des Nießbrauchs

Der BGH entschied mit Beschluss v. 14.3.2003, dass für die Anordnung der Zwangsverwaltung wegen des dinglichen Anspruchs eines Grundschuldgläubigers selbst dann ein Duldungstitel gegen einen Nießbrauchsberechtigten erforderlich sei, wenn der Nießbrauch Rang nach der Grundschuld hat (BGH NJW 2003, 2164 = ZfIR 2003, 396 = Rpfleger 2003, 378 = ZNotP 2003, 229). Die Begründung des BGH für seine bis jetzt in der Literatur umstrittene Auffassung lautet zusammengefasst wie folgt: Die Anordnung der Zwangsverwaltung habe zur Folge, dass das Vollstreckungsgericht dem Verwalter durch einen Gerichtsvollzieher oder durch einen sonstigen Beamten das Grundstück zu übergeben hat oder ihm die Ermächtigung zu erteilen hat, sich selbst den Besitz zu verschaffen (§ 150 Abs. 2 ZVG). Indessen sei auch der Nießbraucher zum Besitz des Grundstücks berechtigt (§ 1036 Abs. 1 BGB) und zwar auch gegenüber anderen Personen als dem Grundstückseigentümer (§ 1065 BGB). Aufgrund des Vorrangs der Grundschuld vor dem Nießbrauchsrecht habe zwar der Nießbrauchsberechtigte materiell-rechtlich die Zwangsvollstreckung in das Grundstück zu dulden, jedoch bedürfe – wie auch sonst – dieser Duldungsanspruch zu seiner zwangsweisen Durchsetzung eines Vollstreckungstitels.

Auch die Tatsache, dass im Zwangsversteigerungsverfahren ein entsprechender Duldungstitel entbehrlich ist, weil ein dem Anspruch des betreibenden Gläubigers vorgehendes Nießbrauchsrecht von der Zwangsversteigerung unberührt bleibt (§§ 44 Abs. 1, 52 Abs. 1 S. 1 ZVG), während das rangschlechtere Recht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung (§§ 52 Abs. 1 S. 2, 91 Abs. 1 ZVG) mit dem Zuschlag erlischt, ändere daran nichts, da das Zwangsversteigerungsverfahren anderen Regeln als das Zwangsverwaltungsverfahren folge. Eine Ausnahme gelte nur dann, wenn im Rahmen der Zwangsverwaltung durch den Zwangsverwalter lediglich die Rechte ausgeübt werden sollen, die dem Eigentümer des Grundstücks gegenüber dem Nießbrauchsberechtigten zustehen.

Für die Praxis ist damit entschieden, dass der Grundschuldgläubiger zur Zwangsverwaltung des Grundstücks gegenüber dem Nießbraucher einen Duldungstitel benötigt.

2. Umschreibung bzw. Erweiterung der Vollstreckungsklausel gegen den Nießbraucher

a) Klauselerweiterung nach § 727 ZPO

Fraglich ist, ob – wie vom Grundschuldgläubiger beantragt – dieser Duldungstitel dadurch erlangt werden kann, dass die vollstreckbare Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde auf der Schuldnerseite dergestalt "erweitert" wird, dass die Klausel gegen den Grundstückseigentümer und den Nießbrauchsberechtigten als Vollstreckungsschuldner umgeschrieben wird. Mit der wohl einhelligen Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum (KG JW 1933, 2348; KG OLGE 26, 28; Staudinger/Frank, BGB, Neubearb. 2002, vor §§ 1030 ff. Rn. 87; Stöber, ZVG, 17. Aufl. 2002, § 146 Anm. 10.1d; MünchKomm-ZPO/Wolfsteiner, 2. Aufl. 2000, § 727 Rn. 36, 40, 49) ist dies zu bejahen, denn die Bestellung des Nießbrauchs ist ein Fall der Rechtsnachfolge i. S. d. § 727 ZPO. Rechtsnachfolger i. S. dieser Vorschrift ist nämlich nicht nur derjenige, der das Vollrecht an der Sache erwirbt, sondern auch derjenige, der nur ein dingliches Recht daran erwirbt, sofern damit die teilweise Übertragung der mit dem Vollrecht bestehenden Befugnisse an der Sache auf den Erwerber des dinglichen Rechts verbunden ist (KG OLGE 26, 88, 89; Gregor, DJ 1942, 664, 666; MünchKomm-ZPO/Wolfsteiner, § 727 Rn. 36). Das Grundstück ist auch eine "in Streit befangene Sache" i. S. d. § 727 ZPO, weil bei Ansprüchen aus einem dinglichen Recht die mit dem dinglichen Recht belastete Sache immer streitbefangen ist (KG JW 1933, 2348, 2349; MünchKomm-ZPO/Wolfsteiner, § 727 Rn. 40).

Da die Befugnisse aus dem Vollrecht (Eigentum) bei der Nießbrauchsbestellung nur teilweise auf den Nießbrauchsberechtigten übergehen, findet auf der Seite des Vollstreckungsschuldners nur teilweise eine Rechtsnachfolge statt, so dass auch der dingliche Anspruch gem. den §§ 1192, 1147 BGB sich inhaltlich dahingehend ändert, dass der Duldungsanspruch sich nunmehr gegen den Grundstückseigentümer und den Nießbrauchsberechtigten richtet, was das zuständige Rechtspflegeorgan bei der Klauselerteilung bzw. "Klauselumschreibung" in der Weise zu berücksichtigen hat, dass es den Titel auf Schuldnerseite auf den Grundstückseigentümer und auf den Nießbrauchsberechtigten aufspaltet, sog. Titelaufspaltung (MünchKomm-ZPO/Wolfsteiner, § 727 Rn. 22, 49).

Auf Antrag des Grundschuldgläubigers ist daher der bisher nur auf den Grundstückseigentümer als Vollstreckungsschuldner lautende Vollstreckungstitel auf den Grundstückseigentümer und den Nießbrauchsberechtigten zu erweitern, wenn die Voraussetzungen der (teilweisen) Rechtsnachfolge mit den Mitteln des § 727 ZPO nachgewiesen sind. Da diese (teilweise) Rechtsnachfolge weiter nichts voraussetzt als die (nach der Errichtung der vollstreckbaren Urkunde erfolgte) Bestellung des Nießbrauchs (KG JW 1933, 2348, 2349) und die Bestellung des Nießbrauchs (und der frühestmögliche Zeitpunkt von dessen Entstehung) wegen der Eintragung in das Grundbuch offenkundig ist (Wolfsteiner, in: Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 21. Aufl. 2001, § 21 Rn. 163), kann nach Einsichtnahme in das Grundbuch die Vollstreckungsklausel ohne weiteres auf der Schuldnerseite vom Grundstückseigentümer auf den Nießbrauchsberechtigten erweitert werden.

Der Nießbrauchsberechtigte ist im Übrigen auch in seiner Eigenschaft als Besitzer des Grundstücks Rechtsnachfolger i. S. d. § 727 ZPO, jedoch ist dies mit den Mitteln des § 727 ZPO wesentlich schwerer nachzuweisen (KG JW 1933, 2348, 2349).

b) Keine Klausel gegen künftigen Nießbraucher erforderlich

Nicht erforderlich und im gegenwärtigen Zeitpunkt auch noch gar nicht zulässig ist dagegen u. E. die Erweiterung des Vollstreckungstitels auch gegen die Ehefrau, zu deren Gunsten im Rang nach dem Nießbrauch des Ehemannes ein aufschiebend bedingtes Nießbrauchsrecht bestellt wurde. Die fehlende Erforderlichkeit einer diesbezüglichen Titelerweiterung ergibt sich daraus, dass wegen der noch nicht eingetretenen aufschiebenden Bedingung die Nießbrauchsbestellung zugunsten der Ehefrau noch nicht wirksam geworden ist (vgl. nur Staudinger/Bork, BGB, 13. Bearb. 1996, vor §§ 158 ff. Rn. 4), weshalb die Ehefrau noch kein Besitzrecht an dem Grundstück hat, welches der Grundschuldgläubiger mit einem vollstreckbaren Duldungsanspruch überwinden müsste. Die fehlende Zulässigkeit ergibt sich ebenfalls daraus, dass infolge der noch nicht eingetretenen aufschiebenden Bedingung die Rechtswirkungen der Nießbrauchsbestellung und damit die teilweise Rechtsnachfolge in das Vollrecht (Eigentum) noch gar nicht nicht eingetreten ist.

c) Formulierungsvorschlag

Einen Formulierungsvorschlag für eine derartige Erweiterung der Vollstreckungsklausel fanden wir nur bei Gregor (DJ 1942, 664, 667).

Rechtsprechung

BGB §§ 912, 93, 94; ZGB-DDR §§ 295, 467

Grundsätze für Eigengrenzüberbau gelten auch bei Grundstücksteilung zu DDR-Zeiten

Wird ein Grundstück in der Weise geteilt, dass Räume eines aufstehenden Gebäudes von der Grenze der beiden neu gebildeten Grundstücke durchschnitten werden, sind diese wesentlicher Bestandteil des Grundstücks, auf dem das Gebäude steht, welchem die Räume bei natürlicher Betrachtung zuzuordnen sind. Der Wille der Beteiligten, die von der Grundstücksgrenze durchschnittenen Räume eigentumsmäßig beiden Grundstücken zuzuordnen, ist demgegenüber unbeachtlich.

BGH, Urt. v. 10.10.2003 – V ZR 96/03

Kz.: L I 1 – § 912 BGB

Problem

Ein in der damaligen DDR gelegenes Grundstück war mit einem Haus mit zwei nebeneinanderliegenden Wohnungen bebaut. Das Grundstück wurde noch zu DDR-Zeiten dergestalt geteilt, dass die Grundstücksgrenze mitten durch einen Raum hindurchlief. Nunmehr verlangt der Eigentümer des "überbauten" Grundstücks, die Herausgabe der in sein Grundstück hereinragenden Raumteile.

Entscheidung

Die Grundstücksteilung erfolgte noch zu DDR-Zeiten und unterlag daher dem Recht der DDR (vgl. Art. 233 § 2 Abs. 1 EGBGB). Der BGH wendet die für das BGB entwickelten Grundsätze über den Eigengrenzüberbau aber auch für das DDR-Recht an, da dieses ebenfalls einerseits den Grundsatz der Bindung des Eigentums am Gebäude an das Grundstückseigentum kannte (§ 295 Abs. 1 ZGB-DDR), andererseits aber auch den Grundsatz des einheitlichen Eigentums an einem Gebäude (§ 967 Abs. 2 und 3 ZGB-DDR) (BGH DtZ 997, 323 = MDR 1997, 444 = WM 1997, 779 = VIZ 1997, 294 = ZfIR 1997, 280).

Bei einem Eigengrenzüberbau hat der Grundsatz des einheitlichen Eigentums am Gebäude Vorrang vor der Bindung des Eigentums am Gebäude an das Grundstückseigentum. Überschreitet daher der Eigentümer zweier benachbarter Grundstücke mit dem Bau auf einem dieser Grundstücke die Grenze zum anderen, so wird der hinübergebaute Gebäudeteil nicht Bestandteil des überbauten Grundstücks, sondern das Gebäude bildet, wenn es ein einheitliches Ganzes darstellt, einen wesentlichen Bestandteil des Grundstücks, von dem aus übergebaut wurde.

Dasselbe gilt für den "nachträglichen Überbau", d. h. die Teilung eines bebauten Grundstücks, die das bestehende Gebäude durchschneidet. Gelangen diese Grundstücke in das Eigentum verschiedener Personen, so ist das Eigentum an dem Gebäude als Ganzes, wenn sich der nach Umfang, Lage und wirtschaftlicher Bedeutung eindeutig maßgebende Teil auf einem der Grundstücke befindet, mit dem Eigentum an diesem Grundstück verbunden. Nur wenn die Grenzziehung zu einer Trennung des Gebäudes in zwei wirtschaftlich selbstständige Einheiten führt, kann jeder Gebäudeteil dem Grundstück zugeordnet werden, auf dem es steht.

Im vorliegenden Fall bildeten beide Wohnungen jeweils für sich wirtschaftlich selbstständige Einheiten. Zu jedem Grundstück gehörte eine vollständige Wohnung, so dass hinsichtlich der hinüberragenden Räume ein Überbau vorlag. Dabei war unerheblich, ob die Beteiligten bei der Grundstücksteilung einen anderen Willen hatten.

BGB §§ 879, 1105, 1107

Rückständigen Raten einer Reallast kann nicht dinglich Rang nach dem Stammrecht eingeräumt werden

Die Bestellung einer Reallast, bei der die rückständigen Raten Rang nach dem Recht im übrigen haben, ist nicht möglich.

BGH, Beschl. v. 2.10.2003 – V ZB 38/02

Kz.: L I 1 – § 1105 BGB

Problem

Betreibt der Reallastgläubiger die Zwangsversteigerung, so erlischt die Reallast mit dem Zuschlag. Der Gläubiger hat daher für künftige Reallastleistungen keine dingliche Sicherung mehr. Er erhält nur Wertersatz aus dem Versteigerungserlös.

Um dies zu vermeiden, wurde in der Literatur teilweise erwogen, dem Stammrecht der Reallast in der Zwangsversteigerung abweichend von § 12 ZVG Vorrang vor den einzelnen Leistungen zu gewähren. Das BayObLG hielt dies für zulässig (BayObLGZ 1990, 282 = DNotZ 1991, 805). Das OLG Hamm war anderer Ansicht und legte die Frage dem BGH zur Vorabentscheidung vor (DNotI-Report 2002, 190 = RNotZ 22, 576 = Rpfleger 2003, 24 = ZNotP 2003, 31).

Entscheidung

Der BGH entschied im Sinne des vorlegenden OLG Hamm. Die Begründung eines Vorrangs für das Stammrecht gegenüber den Einzelleistungen ist danach nicht möglich.

BGB §§ 751, 749, 705, 1297 ff., 157, 242

Ausschluss der Aufhebung der Gemeinschaft: Beendigung der nichtehelichen Lebensgemeinschaft führt nicht zum Wegfall der Geschäftsgrundlage

Haben die Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft eine Immobilie als Altersruhesitz gemeinsam erworben und gleichzeitig das Recht, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, auf Dauer ausgeschlossen, ist ihnen bei einem Scheitern der Lebensgemeinschaft der Einwand des Fortfalls der Geschäftsgrundlage entzogen.

BGH, Urt. v. 6.10.2003 – II ZR 63/02

Kz.: L I 1 – § 749 BGB

Problem

Nichteheliche Lebenspartner hatten ein Hausgrundstück zu Bruchteilseigentum erworben. Der (ältere) Mann übertrug der (jüngeren) Frau einen Teil seines Bruchteils und ließ sich dafür ein Mitbenutzungsrecht (Wohnrecht) gem. § 1090 BGB bestellen. Zugleich schlossen die Miteigentümer das Recht, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, auf Dauer aus, was ebenfalls ins Grundbuch eingetragen wurde (§§ 751, 1010 Abs. 1 BGB).

Nachdem die Frau auszog, verlangte sie Aufhebung des Wohnungsrechts und der Miteigentümervereinbarung Zug um Zug gegen Rückgabe des übertragenen Bruchteils. Denn mit der Beendigung der Lebensgemeinschaft sei die Geschäftsgrundlage weggefallen.

Entscheidung

Der BGH betonte zunächst seine ständige Rechtsprechung, dass bei einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft die persönlichen Beziehungen derart im Vordergrund stehen, dass persönliche und wirtschaftliche Leistungen nicht ausgeglichen werden, sofern die Partner nicht etwas Besonderes unter sich geregelt haben. Damit war auch hier eine Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage ausgeschlossen – zumal die Beteiligten in der Urkunde dem Übergeber aus-

drücklich ein Rücktrittsrecht für den Fall der Beendigung der Lebensgemeinschaft oder des Vorversterbens der Frau eingeräumt hatten (aber eben nicht umgekehrt).

BGB §§ 2077, 2268, 2271, 2296

Bindung an gemeinschaftliches Testament nach Scheidung der Ehe

Wechselbezügliche Verfügungen in einem von Eheleuten errichteten gemeinschaftlichen Testament sind nach Scheidung der Ehe, sofern sie noch wirksam bleiben, ohne weiteres auch einseitig aufhebbar.

KG, Urt. v. 30.6.2003 – 23 U 4246/00

Kz.: L I 1 – § 2077 BGB

Problem

Die Erblasserin errichtete mit ihrem ersten Ehemann am 10.11.1980 ein notarielles Testament, worin sie sich gegenseitig als befreite Vorerben und ihre Tochter T als Nacherben eingesetzt haben. Seit 1983 lebten die Erblasserin und ihr Ehemann getrennt, im Jahre 1986 wurde die Ehe geschieden. Nach Errichtung des notariellen Testaments verfasste die Erblasserin weitere Testamente, deren Wirksamkeit wegen möglicherweise entgegenstehender Bindungswirkung sowie zwischenzeitlich eingetretener Testierunfähigkeit streitig war. Nach dem Tod der Erblasserin machte die Tochter T ihre Rechtsposition als Nacherbin im Wege der Feststellungsklage geltend.

Entscheidung

Das KG geht davon aus, dass die Erblassin die im gemeinschaftlichen Testament getroffenen Verfügungen – soweit diese gem. § 2268 Abs. 2 BGB über den Zeitpunkt der Scheidung hinaus wirksam geblieben sind – wirksam widerrufen konnte. Durch die Scheidung der Eltern sei zumindest die durch die Wechselbezüglichkeit bedingte einseitige Unaufhebbarkeit der Verfügungen weggefallen. Das KG beruft sich hierfür auf einen Aufsatz von Muscheler (DNotZ 1994, 733 ff.), der dieses Ergebnis u. a. aus dem Gesetzeswortlaut und der Entstehungsgeschichte der §§ 2268 Abs. 2, 2077 Abs. 2 BGB herleitet (so im Ergebnis auch Erman/Schmidt, BGB, 10. Aufl., § 2268 BGB Rn. 5; Staudinger/Kanzleiter, BGB, 13. Bearb., § 2268 BGB Rn. 11).

Das KG kehrt damit von der bisherigen Rechtsprechung ab (vgl. z. B. OLG Stuttgart FamRZ 1977, 274; BayObLG FamRZ 1994, 193, 196), die sich in den Fällen des § 2268 Abs. 2 BGB nicht nur für ein Fortbestehen der Wirksamkeit, sondern auch der Wechselbezüglichkeit der Verfügungen ausgesprochen hatte.

BNotO § 19; BeurkG § 17 Abs. 1 S. 2

Notarhaftung für Kosten eines erfolglosen Prozesses bei unklarer Vertragsformulierung

Zur Haftung des Notars wegen ungenauer Bezeichnung des Kaufgegenstands.

BGH, Urt. v. 16.10.2003 – III ZR 62/03

Kz.: L III 1 – § 19 BNotO

Problem

Aus einem größeren Grundstück sollte eine Teilfläche herausvermessen und darauf ein in Wohnungseigentum aufzuteilendes Mehrfamilienhaus errichtet werden. Bereits vor Vollzug von Grundstücksteilung und Aufteilung in WEG wurde eine künftige Wohnungseigentumseinheit veräußert. Da die WEG-Aufteilung vor der Grundstücksteilung vollzogen wurde, wurden die Wohnungserwerber versehentlich zunächst als Miteigentümer des gesamten, ungeteilten Grundstücks eingetragen. Der Verkäufer musste sie erst durch zwei Instanzen verklagen, um die Herausgabe der verbleibenden Teilflächen zu erreichen.

Die Käufer machen die ihnen entstanden Prozesskosten für die erfolglose Abwehr des (berechtigten) Anspruchs des Verkäufers im Wege der Amtshaftung gegen den Notar geltend.

Entscheidung

Nach der Entscheidung des BGH hatte der beurkundende Notar durch die ungenaue Bezeichnung des Kaufgegenstandes seine Amtspflicht nach § 17 Abs. 1 S. 1 BeurkG verletzt, den Willen der Beteiligten zu erforschen und ihre Erklärung klar und unzweideutig in der Niederschrift wiederzugeben. (Der Vertrag war allerdings wirksam, da sich die Kaufvertragsparteien über dessen Inhalt einig waren. Eine falsa demonstratio beeinträchtigt auch die Formwirksamkeit nicht.)

Die als Schaden geltend gemachten Prozesskosten waren aber nur dadurch entstanden, dass die Käufer trotz entsprechender Aufforderung durch den Verkäufer nicht zur Löschung ihrer (unberechtigten) Eintragung an den übrigen Teilflächen bereit waren. Insofern beruhte der Schaden auf einem eigenen Willensentschluss des Geschädigten. Ein solcher Schaden ist nur dann der Amtspflichtverletzung zurechenbar, wenn das Handeln des Geschädigten durch das haftungsbegründende Ereignis "herausgefordert" wurde. Dies hielt der BGH hinsichtlich des Verfahren in erster Instanz noch für möglich, jedenfalls aber nicht mehr für das Berufungsverfahren.

Aktuelles

BGB §§ 247, 288

Änderung des Basiszinssatzes

Seit dem 1.1.2004 gilt (für das gesamte erste Halbjahr 2004) ein Basiszinssatz von 1,14 %.

Bisher galten folgende Basiszinssätze nach § 247 BGB:
- 2,57 % vom 1.1.2002 – 30.6.2002
- 2,47 % vom 1.7.2002 – 31.12.2002
- 1,97 % vom 1.1.2003 – 30.6.2003
- 1,22 % vom 1.7.2003 – 31.12.2003

Der jeweils aktuelle Basiszinssatz findet sich auf der Homepage der Deutschen Bundesbank (www.bundesbank. de). Auf der Homepage des DNotI (www.dnoti.de) findet sich ein Link unter "Arbeitshilfen/Beurkundungsverfahren".

BGB § 468 a. F.; WoFlV; II. BV §§ 42 – 44

Wohnflächenverordnung

Mit Wirkung zum 1.1.2004 ersetzt die neue "Verordnung zur Berechnung der Wohnfläche" (Wohnflächenverordnung – WoFlV – BGBl. 2003 I, S. 2346) die bisherigen §§ 42 – 44 der Zweiten Berechnungsverordnung (vgl. Satorius Nr. 357). Soweit daher – etwa bei der Angabe der Wohnfläche in Bauträgerverträgen – noch auf die §§ 42 – 44 der II. BV a. F. Bezug genommen wird, sollte klargestellt werden, dass es sich dabei um die Paragraphen in der bis 31.12.2003 geltenden Fassung handelt. Inhaltlich lehnt sich die Wohnflächenverordnung weitgehend an die bisherigen §§ 42 – 44 II. BV a. F. an.

Bei Klauseln zur Wohnfläche sollte der Notar immer angeben, wie die Wohnfläche zu berechnen ist. Dabei kommt neben der WoFlV und §§ 42 – 44 II. BV a. F. insbesondere noch eine Berechnung nach DIN 283 in Betracht (auch wenn diese nicht mehr in Kraft ist) oder eine Berechnung nach Rohbaumaßen – theoretisch auch eine Berechnung nach DIN 277, die sich allerdings für Wohnbauten nicht eignet. Einen allgemeinen Sprachgebrauch für den Begriff der "Wohnfläche" gibt es nicht; allenfalls kann sich eine örtliche Verkehrssitte für die eine oder andere Berechnungsweise herausgebildet haben (BGH DNotZ 1991, 673 = NJW 1999, 912; DNotZ 1998, 873 = NJW 1997, 2874; OLG Celle OLG-Report 1998, 185; OLG Report 1999, 49; OLG Hamm NJW-RR 1997, 1551; KG KG-Report 1999, 101) (vgl. allgemein Basty, Der Bauträgervertrag, 4. Aufl. 2001, Rn. 698 ff.; Blank, Bauträgervertrag, 2. Aufl. 2002, Rn. 102 ff.; Hertel, in: Amann/Brambring/Hertel, Vertragspraxis nach neuem Schuldrecht, 2. Aufl. 2003, S. 240 f.).

EigZulG §§ 5, 8, 9, 19 Abs. 8

Kürzung der Eigenheimzulage ab 2004

Für Bauherren, die nach dem 31.12.2003 mit der Herstellung beginnen und Erwerber, die nach dem 31.12.2003 den notariellen Kaufvertrag abschließen oder einer Genossenschaft beitreten (§ 19 Abs. 8 n. F.), gelten folgende Regelungen (BGBl. 2003 I, S. 3076, 3079):

- Neubauten und Bestandserwerb werden einheitlich gefördert. Für Ausbauten und Erweiterung (§ 8 S. 2) erfolgt keine Förderung mehr.

- Der Fördergrundbetrag (§ 9) beträgt jährlich über den Förderzeitraum von 8 Jahren nur mehr 1 % der Bemessungsgrundlage (bisher 5 %) höchstens 1250 €, die Kinderzulage 800 € je Kind.

- Begünstigt werden neben den Anschaffungs- und Herstellungskosten des Gebäudes und des Grund und Bodes auch Aufwendungen für Modernisierungsmaßnahmen, die innerhalb von zwei Jahren nach der Anschaffung durchgeführt werden (§ 8).

- Die Einkunftsgrenze für den zu betrachtenden Zwei-Jahres-Zeitraum (Erstjahr und Vorjahr) (§ 5)wurde auf 70.000 € für Alleinstehende sowie 140.000 € für Verheiratete abgesenkt. Für jedes Kind erhöht sich der Betrag auf 30.000 €. Maßgebend ist hierfür zukünftig nicht mehr der Gesamtbetrag der Einkünfte, sondern die Summe der positiven Einkünfte.

- Als Beginn der Herstellung gilt bei Objekten, die weder einen Bauantrag noch die Einreichung von Bauunterlagen erfordern, der Zeitpunkt, in dem der Anspruchsberechtigte mit den Bauarbeiten beginnt.

ErbStG §§ 13a, 19a Abs. 4 S. 3

Höhere Erbschaft- und Schenkungsteuer auf Betriebsvermögen

Im Vermittlungsausschuss wurde in das Haushaltsbegleitgesetz 2004 (HBeglG 2004 - BGBl. 2003 I, S. 3076, 3086) überraschend noch eine Erhöhung der Erbschaft- und Schenkungsteuer für Betriebsvermögen aufgenommen. So reduziert sich der Freibetrag für Betriebsvermögen (§ 13a Abs. 1 ErbStG) auf 225.000 € (bisher 256.000 €). Der nach Abzug des Freibetrages verbleibende Wert des Betriebsvermögens ist künftig mit 65 % anzusetzen (bisher nur mit 60 %) (= Reduzierung des Bewertungsabschlages auf 35 % von bisher 40 %) (§ 13a Abs. 2 ErbStG). Außerdem wird der Entlastungsbetrag für die Tarifbegrenzung beim Erwerb von Betriebsvermögen auf 88 % begrenzt (§ 19a Abs. 4 S. 3 ErbStG).

UStG § 13b

Umsatzsteueroption im Grundstückskaufvertrag: Auch Verkäufer haftet für Umsatzsteuer

Grundstückskaufverträge (und andere grunderwerbsteuerpflichtige Umsätze) sind nach § 4 Nr. 9a UStG von der Umsatzsteuer befreit. Der Verkäufer kann jedoch nach § 9 Abs. 2 UStG zur Umsatzsteuer optieren, wenn der Käufer (Leistungsempfänger) das Grundstück ausschließlich für umsatzsteuerpflichtige Umsätze verwenden will. Dadurch bleibt der auf die Gebäudeherstellungskosten vorgenommene Vorsteuerabzug erhalten. Verpflichtet sich der Verkäufer im Grundstückskaufvertrag zur Umsatzsteueroption, so ist dies beurkundungsbedürftig (OLG Stuttgart NJW-RR 1993, 1365; Grziwotz, DStR 1994, 1448; Staudinger/Wufka, BGB, Neubearb. 2001, § 313 BGB Rn. 162; Gutachten DNotI-Report 1995, 1). (Muster für eine Umsatzsteueroption finden sich etwa bei Brandmüller/Brandmüller, Vertrags- und Formularbuch Recht und Steuern, Stand Sept. 2003, Muster 2.C.I.4; Schuck, MittBayNot 1998, 412, 417.)

Der Gesetzgeber sah die Umsatzsteueroption als missbrauchsanfällig an, da häufiger Fälle vorkamen, in denen der Grundstückserwerber die ihm in Rechnung gestellte Steuer als Vorsteuer abzog, die Steuer aber bei dem steuerpflichtigen (zur Umsatzsteuer optierenden) Grundstücksverkäufer infolge Insolvenz nicht eingetrieben werden konnte. Deshalb schuldet künftig bei einer Umsatzsteueroption auch der Grundstückskäufer (als Leistungsempfänger) die Umsatzsteuer – vorausgesetzt der Grundstückskäufer ist selbst Unternehmer oder juristische Person des öffentlichen Rechts (§ 13b Abs. 1 Nr. 3 n. F. i. V. m. Abs. 2 UStG). Außerdem ordnet das Gesetz ausdrücklich an, dass die Umsatzsteueroption im notariellen Kaufvertrag beurkundet werden muss (BGBl. 2003 I, S. 3076, 3086).

Der Grundstückskäufer laufe damit Gefahr, die Umsatzsteuer nochmals an den Fiskus zahlen zu müssen, wenn er sie bereits an den Verkäufer gezahlt hat. In der Praxis wird die Umsatzsteuer aber meist durch eine Abtretung des Vorsteuererstattungsanspruches beglichen. Insoweit trägt, wie schon bisher, der Verkäufer das Risiko, dass der Käufer gar keinen Steuererstattungsanspruch hat (vgl. DNotI-Report 1995, 147; Asam, DNotI-Report 1996, 7; Salzmann, DNotI-Report 1999, 106; Schuck, DNotI-Report 1999, 7; Schuck, MittBayNot 1998, 412).

Literatur

R. Kössinger, Das Testament Alleinstehender, Verlag C. H. Beck, 3. Auflage, München 2003, 138 Seiten, kartoniert, 16,50 €

Das vorstehende, in der Reihe "Beck’sche Musterverträge" erschienene Werk befasst sich mit den erb- und steuerrechtlichen Problemen der Testamentsgestaltung alleinstehender Erblasser. Im Mittelpunkt der Ausführungen stehen dabei vier Testamentsmuster: Das Testament eines Verwitweten mit erwachsenen Kindern, das Testament eines Alleinstehenden ohne Kinder, das Testament eines Geschiedenen mit minderjährigen Kindern sowie schließlich ein Tes-tament mit Errichtung einer unselbstständigen Stiftung. Der Autor liefert hierzu fundierte Erläuterungen und zahlreiche weiterführende Hinweise, die dem Notar bei Gestaltungsfragen eine zuverlässige Hilfe bieten.

Dr. Gabriele Müller

W. Böhringer, Vermögensrechtliche Aufgaben der Kommunen im Grundstücksverkehr in den neuen Bundesländern, VIZ 2003, 553

U. Bous, Versorgungsleistungen bei Vermögensübergabe in Vorwegnahme der Erbfolge, RNotZ 2003, 562

G. Brudermüller, Regelung der Nutzungs- und Rechtsverhältnisse an Ehewohnung und Hausrat – Rechtsprechungsübersicht seit 1999, FamRZ 2003, 1705

M. Drado, Mehr- und Reihenhausanlagen unter MaBV, NZM 2003, 966

G. Ganter, Die jüngste Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Notarhaftungsrecht, ZNotP 2003, 442

H. Grziwotz, BauGB-Novelle (EAG Bau) und Immobilienverkehr, ZfIR 2003, 929

W. Hadding, Zum gesetzlich notwendigen Umfang der notariellen Beurkundung der "Vereinbarung", einen GmbH-Geschäftsanteil zu übertragen, ZIP 2003, 2133

A. Hueber, Kommunale Unternehmen und mittelbare Beteiligungen in Sachsen nach der Novellierung des kommunalen Wirtschaftsrechts, NotBZ 2003, 411

C. Kesseler, Erwerb von Todes wegen im Restschuldbefreiungsverfahren nach der InsO, RNotZ 2003, 557

A. Krafka, Die wirtschaftliche Neugründung von Kapitalgesellschaften, ZGR 2003, 577

J. Mimberg, Schranken der Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung im Internet, ZGR 2003, 21

A. Pentz, Neues zur verdeckten Sacheinlage, ZIP 2003, 2093

P. Reiff, Die unbeschränkte Gesellschafterhaftung in der (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts und ihre Ausnahmen, ZGR 2003, 550

C. Schmitz, Der Bauträger in der Insolvenz seines Auftragnehmers, BTR 2003, 202

P. Schubert, Aktuelles zum gewerblichen Grundstückshandel, ZNotP 2003, 455

K.-R. Wagner, Umgang mit Not leidenden geschlossenen Immobilienfonds – Neuere Entwicklung, WM 2003, 2222, 2257

J. Wertenbruch, Familiengerichtliche Genehmigungserfordernisse bei der GbR mit minderjährigen Gesellschaftern, FamRZ 2003, 1714

H. Worm, Pflichtteilserschwerung und Pflichtteilsstrafklauseln, RNotZ 2003, 535

W. Zenker, Hebegebühr, Anderkonto und Zinsabschlag, NJW 2003, 3459

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