DNotI Deutsches Notarinstitut

Der DNotI-Report 1999/8

April 1999

Informationsdienst des Deutschen Notarinstituts

Inhaltsübersicht

Aus der Gutachtenpraxis des DNotI

Wahlrecht des Insolvenzverwalters bei noch nicht vollständig erfüllten Verträgen und im Grundbuch eingetragener Vormerkung; Wirksamkeit einer vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommenen Abtretung des Eigentumsverschaffungsanspruchs

I. Sachverhalt

A verkaufte an B eine noch nicht vermessene Teilfläche. Vor Eigentumserwerb des B verkauft dieser dieselbe Teilfläche an den C weiter und tritt dem C zur Sicherung seinen Anspruch auf Eigentumsverschaffung aus dem Kaufvertrag mit A ab. Danach wird über das Vermögen des Zwischenerwerbers B das Insolvenzverfahren eröffnet.

II. Frage

Kann C den Anspruch auf Eigentumsverschaffung gegen A im Insolvenzverfahren des B durchsetzen? Ändert sich an dem Ergebnis etwas, wenn für B eine Auflassungsvormerkung eingetragen und die Abtretung des Eigentumsverschaffungsanspruchs bei der Vormerkung im Grundbuch vermerkt wurde bzw. wenn B sein Anwartschaftsrecht aus dem Vertrag mit dem A zur Sicherung an den C überträgt? Wie sich die Regelung des § 166 Abs. 2 InsO im vorliegenden Fall aus?

III. Rechtslage

1. Nach § 103 InsO steht dem Insolvenzverwalter ein Wahlrecht zu, wenn ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder noch nicht vollständig erfüllt wurde. Im Rahmen dieses Wahlrechts kann der Insolvenzverwalter die Erfüllung dieses Vertrags verlangen oder ablehnen.

Soweit ein Grundstücksvertrag in Rede steht, liegt eine vollständige Erfüllung seitens des Verkäufers nur bei Eigentumsumschreibung im Grundbuch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vor. Das Wahlrecht des § 103 InsO ist in der Verkäuferinsolvenz indessen auch bei späterer Eintragung der Eigentumsumschreibung nicht gegeben, wenn 

dem Käufer der Schutz des § 91 Abs. 2 InsO mit § 878 BGB zugute kommt, d. h., wenn bei Eröffnung die Einigung bindend, § 873 Abs. 2 BGB, und die Eintragung beantragt war oder wenn bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Vormerkung eingetragen war, § 106 InsO oder für deren spätere Eintragung die Voraussetzungen der §§ 91 Abs. 2 InsO, 878 BGB vorlagen (BGH ZIP 1998, 836, 839; ZIP 1996, 83, 87; Kübler/Prütting/Tintelnot, InsO, Stand: 1998, § 103 Rn. 42; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze, 17. Aufl. 1997, § 17 Anm. 3 a).

2. Soweit hiernach ein gegenseitiger Vertrag zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht vollständig erfüllt ist, beschränkt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach der jüngsten Entscheidungspraxis des BGH nicht nur die Durchsetzbarkeit des Erfüllungsanspruchs. Vielmehr erlöschen durch die Insolvenzeröffnung die beiderseitigen Erfüllungsansprüche (BGH ZIP 1988, 322, 323; BGHZ 106, 236, 241 f.; BGH ZIP 1991, 945, 946; ZIP 1992, 48; ZIP 1993, 600, 601; ZIP 1997, 688, 689; ZIP 1997, 1072, 1075; OLG Düsseldorf ZIP 1996, 337). Macht der Insolvenzverwalter sodann von seinem Wahlrecht nach § 103 InsO Gebrauch und begehrt Erfüllung, so tritt der Insolvenzverwalter in die Rechte und Pflichten des Gemeinschuldners ein. Gleichwohl entstehen diese Erfüllungsansprüche insoweit neu. Dies gilt namentlich auch dann, wenn Erfüllungsansprüche vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens an Dritte (sicherungshalber) abgetreten worden waren. Da mit dem Erfüllungsverlangen die Forderung neu entsteht, kann der Abtretungsempfänger die Forderung wegen § 91 InsO vom Gemeinschuldner nicht wirksam erwerben (BGHZ 106, 236, 241 f.; OLG Düsseldorf ZIP 1996, 337, 338 f.). In der rechtswissenschaftlichen Literatur ist der Ansatz der Rspr. vielfach auf Kritik gestoßen (vgl. hierzu die Nachweise bei Kilger/K. Schmidt, § 17 Anm. 1 c; Kübler/Prütting/Tintelnot, § 103 Rn. 11; Kreft, Die Wende in der Rspr. zu § 17 KO, ZIP 1997, 865 ff., jew. m. w. N.). Ob diese Kritik berechtigt ist, kann dahingestellt bleiben. In der insolvenzrechtlichen Praxis dürfte nach unserer Auffassung jedenfalls vom Fortbestand dieser Rspr. ausgegangen werden. Ob sich daran etwas durch § 166 Abs. 2 InsO ändert, der das Einziehungsrecht des Insolvenzverwalters für sicherungsübertragene Forderungen festschreibt, bleibt abzuwarten (so aber Kübler/Prütting/Tintelnot, § 103 Rn. 91). Rspr. liegt zu dieser Frage – soweit ersichtlich – noch nicht vor.

3. Waren die Verträge zwischen A und B sowie zwischen B und C zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung noch nicht vollständig erfüllt, führt diese Rspr. daher dazu, daß die Abtretung des Eigentumsverschaffungsanspruches von B an den C grundsätzlich an § 91 Abs. 1 InsO scheitert. Auch wenn hiernach der Insolvenzverwalter im Vertragsverhältnis A – B Erfüllung wählt, scheint die bereits erfolgte Abtretung der Eigentumsverschaffungsansprüche von B an C ins Leere zu gehen, denn der dieser Abtretung zugrundeliegende Erfüllungsanspruch ist nach der Rechtsprechung mit dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters gem. § 103 InsO erloschen. Eine neuerliche Abtretung durch den Insolvenzverwalter liegt – soweit ersichtlich – nicht vor.

4. Zu beachten ist allerdings, daß jedenfalls nach Ansicht des V. Senats des BGH eine Abtretung von Rückgewähransprüchen vom Gemeinschuldner anzuerkennen sei, wenn diese Abtretung mit der Abtretung/Verpfändung von Erfüllungsansprüchen bei noch nicht vollständig erfüllten gegenseitigen Verträgen einhergeht (BGH ZIP 1991, 945, 947 = NJW 1991, 2897). Der V. Senat des BGH bezieht sich dabei auf die Entscheidung des IX. Senats des BGH vom 20.12.1988 (BGHZ 106, 236, 242), nach der mit dem Erfüllungsanspruch des künftigen Gemeinschuldners auch der Anspruch auf Rückzahlung zur Masse wirksam abgetreten werden könne. Eine derartige Abtretung entziehe nach Auffassung des V. Senats des BGH dieses Recht der Masse, "wenn das abgetretene künftige Recht nur die Rückgewähr der Leistung zum Gegenstand hat, mit der das vorher wirksam abgetretene Recht erkauft worden war" (ZIP 1991, 945, 947).

Wenn hiernach die Rechtsprechung eine Abtretung des späteren Gemeinschuldners unter bestimmten Umständen für zulässig hält, könnte für den vorliegenden Fall gefolgert werden, daß dies "erst recht" dann gelten müsse, wenn die Abtretung zu keiner Schmälerung der Masse führt, etwa deshalb, weil die Abtretung unter der aufschiebenden Bedingung der Zahlung des Kaufpreises an den Zedenten und späteren Gemeinschuldner steht.

Ob dieser Auffassung gefolgt werden kann, ist u. E. allerdings zweifelhaft. Sowohl die Rechtsprechung des IX. Senats als auch die des V. Senats beruhten jeweils auf einem Sachverhalt, bei dem es lediglich um "sicherungshalber" mitabgetretene weitere Rechte aus Rückgewähransprüchen ging. Soweit es um die Abtretung des Erfüllungsanspruchs selbst geht, steht die Rechtsprechung nach unserer Auffassung dagegen auf den Standpunkt, daß der Erfüllungsanspruch mit dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO erlischt die Abtretung hat darauf keinen Einfluß (BGHZ 106, 236, 242; BGH ZIP 1991, 946 f.). Für den vorliegenden Fall, bei dem es um die Abtretung des Eigentumsverschaffungsanspruchs als Erfüllungsanspruch von B an C geht, ergibt sich daher u. E., daß diese Abtretung keine Rechtsfolgen zeitigt, weil der der Abtretung zugrundeliegende Erfüllungsanspruch mit dem Wahlrecht nach § 103 InsO erloschen ist.

5. Fraglich und – soweit ersichtlich – weder in Rspr. noch Lit. ausdrücklich erörtert ist dagegen die Frage, ob sich an dem vorstehenden Ergebnis etwas ändert, wenn zugunsten des B eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen ist und auch die Abtretung des Eigentumsverschaffungsanspruchs von B an den C bei der Vormerkung im Grundbuch vermerkt wurde.

Soweit eine originäre Vormerkung im Grundbuch des späteren Gemeinschuldners eingetragen ist, beseitigt diese Vormerkung nach § 106 InsO das Wahlrecht des Insolvenzverwalters. Ob dieser Vormerkungsschutz dann auch bei der "abgetretenen" Vormerkung Platz greift, ist offen (in diesem Sinne aber wohl Kübler/Prütting/Tintelnot, § 106 Rn. 17 für den Fall des Angebots an einen noch zu benennenden Dritten mit eigenem Eintrittsrecht des Benennungsberechtigten, ohne diese Frage weiter zu problematisieren). Nach unserem Kenntnisstand hat dieses Problem in der Literatur allein Amann angesprochen (DAI-Skript "Vollstreckungsfeste Vertragsgestaltung", Stand: 1998, 30), jedoch die Frage ausdrücklich offengelassen, so daß seiner Ansicht nach jedenfalls mit Erfüllungsablehnung des Insolvenzverwalters nach § 103 KO zu 

rechnen sei. Geht man davon aus, daß es dem BGH mit seiner vorerwähnten Rspr. letztlich darum geht, die Insolvenzmasse zu stärken, so daß insbesondere auch Vorausabtretungen und allfällige Aufrechnungen bei noch nicht vollständig erfüllten Verträgen wegen des Wahlrechts nach § 103 InsO grundsätzlich erlöschen und eine "Novation" im Regelfall wegen § 91 Abs. 1 InsO nicht in Betracht kommt, so scheint es nahezuliegen, den Vormerkungsschutz des § 106 InsO auch nur für den Fall einer "originären" Vormerkung zu bejahen, nicht aber für eine lediglich abgetretene Vormerkung.

Dafür streitet u. E. weiter das "Regel-Ausnahme-Verhältnis" bei noch nicht vollständig erfüllten Verträgen. Grundsätzlich soll über deren Erfüllung nach § 103 InsO allein der Insolvenzverwalter entscheiden. Maßgebliches Kriterium ist dabei die Sicherung und "Vermehrung" der Masse. Nur in Ausnahmefällen, nämlich bei eingetragener Vormerkung, beim Eigentumsvorbehalt sowie bei verschiedenen Dauerschuldverhältnissen wird hiervon nach §§ 106 ff. InsO eine Ausnahme – zu Lasten der Masse – gemacht. Berücksichtigt man hierbei sodann, daß gesetzliche Ausnahmeregelungen von der Rspr. grundsätzlich eng ausgelegt werden, so neigen wir im Ergebnis dazu, daß eine lediglich abgetretene Vormerkung in der Insolvenz des Zessionars nicht denselben Schutz zeitigt, wie nach § 106 InsO eine originäre Vormerkung (anders in der Insolvenz des Vormerkungsverpflichteten, in der § 106 InsO eingreift).

6. Ob schließlich etwas anderes gilt, wenn der spätere Gemeinschuldner B nicht nur seinen mittels Vormerkung gesicherten Eigentumsverschaffungsanspruch an den C abtritt, sondern vielmehr sein Anwartschaftsrecht auf C überträgt, ist u. E. ebenfalls fraglich.

Da auch im Falle eines Anwartschaftsrechts grundsätzlich davon auszugehen ist, daß ein noch nicht vollständig erfüllter gegenseitiger Vertrag i. S. d. § 103 InsO vorliegt, wird in Rspr. und Schrifttum zum alten § 17 KO überwiegend angenommen, der Konkursverwalter könne durch Ablehnung der Erfüllung des Kaufvertrags nach § 17 das Anwartschaftsrecht entziehen (Kilger/K. Schmidt, § 17 Anm. 3 b, m. w. N.). Im Hinblick auf die o. g. Rspr., nach der mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens allfällige Erfüllungsansprüche grundsätzlich erlöschen, erlischt nach unserer Auffassung somit auch das Anwartschaftsrecht. Demgemäß dürfte dann auch das Anwartschaftsrecht selbst nicht "insolvenzfest" sein. Anders ist die Rechtslage dagegen, soweit es sich jedenfalls um das Anwartschaftsrecht bei beweglichen Gegenständen, die unter Eigentumsvorbehalt verkauft wurden, handelt. Der Gesetzgeber hat hierfür mit § 107 InsO ausdrücklich eine Sondervorschrift geschaffen, die das Wahlrecht des Verwalters nach § 103 InsO beseitigt.

7. Welche Auswirkungen die neue Bestimmung des § 166 Abs. 2 InsO auf den vorliegenden Sachverhalt hat, ist nach unseren Recherchen ebenfalls bislang noch nicht in Rspr. und Lit. ausdrücklich erörtert worden. Nach unserer Auffassung dürfte § 166 Abs. 2 InsO hier allerdings keine besondere Bedeutung haben. Seinem Wortlaut nach betrifft die Bestimmung nur die Sicherungsabtretung von Forderungen. Diesbezüglich wird dem Insolvenzverwalter ein Verwertungsrecht eingeräumt, wobei sich die Verteilung des Verwertungserlöses dann nach § 170 InsO richtet. Schon seinem Wortlaut nach erfaßt somit § 166 Abs. 2 InsO u. E. nicht das Problem des Wahlrechts des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO. Mithin tangiert das in § 166 Abs. 2 InsO dem Verwalter eingeräumte Verwertungsrecht u. E. daher auch nicht die von der Rspr. aufgestellte Prämisse, daß mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegenseitige, noch nicht vollständig erfüllte Ansprüche erlöschen und gegebenenfalls mit dem Erfüllungsverlangen des Verwalters durch "Novation" mit demselben Inhalt neu entstehen. Im Ergebnis hat nach unserer Auffassung daher die von § 166 Abs. 2 InsO erfaßte Sicherungsabtretung keinen Einfluß darauf, ob der sicherungshalber abgetretene Erfüllungsanspruch aufgrund der Rspr. des BGH zum Wahlrecht des Insolvenzverwalters selbst bereits rechtsbeständig ist oder nicht. Dies ist vielmehr eine Vorfrage zu § 166 Abs. 2 InsO, zu der diese Vorschrift keine Regelungen enthält. U. E. erfaßt § 166 Abs. 2 InsO vielmehr allein die Verwertung einer bereits wirksam entstandenen Forderung. Keine Bedeutung hat diese Bestimmung dagegen für die Frage, ob letztlich die Forderung auch tatsächlich entstanden ist oder noch entsteht.

Befreiung des Vorstands vom Selbstkontrahierungsverbot; Satzungsermächtigung

 I. Sachverhalt

Die Satzung einer AG enthält keine Ermächtigung zur Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens. Der Aufsichtsrat bestellt ein neues Vorstandsmitglied, regelt dessen Vertretungsbefugnis im einzelnen und erteilt außerdem Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens.

II. Frage

Muß in einer AG bei der Bestellung eines neuen Vorstandsmitgliedes durch den Aufsichtsrat, das gleichzeitig von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit wird, eine Ermächtigung zu dieser Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot in der Satzung der AG enthalten sein und ist andernfalls eine Eintragungsfähigkeit im Handelsregister zwar nicht gegeben, gleichwohl aber die ausgesprochene Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot wirksam und auf künftige Geschäfte des neubestellten Vorstandsmitgliedes anzuwenden; ergreift eine etwaige Nichtigkeit der vom Aufsichtsrat beschlossenen Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot auch die Bestellung zum Vorstandsmitglied und dessen übrige Vertretungsregelung?

 III. Rechtslage

1. Beim Vorstand einer AG muß streng zwischen den verschiedenen Arten des Insichgeschäfts unterschieden werden; nämlich zum einen dem Selbstkontrahieren, d. h. dem Abschluß von Rechtsgeschäften des Vertreters mit sich selbst, und der Mehrvertretung, d. h. dem Abschluß von Rechtsgeschäften des Vertreters, der zugleich als Vertreter eines Dritten handelt.

Nach § 112 AktG vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern gerichtlich und außergerichtlich. Somit kann allein der Aufsichtsrat die Gesellschaft gegenüber dem Vorstand vertreten. Die Vorschrift soll eine Gefährdung der Interessen der Gesellschaft verhindern, was dann der Fall wäre, wenn der Vorstand die Gesellschaft in Angelegenheiten vertreten könnte, die einzelne seiner Mitglieder betreffen (KölnKomm-Mertens, AktG, 2. Aufl., § 112 Rn. 2; Nirk/Brezing/Bächle, Handbuch der Aktiengesellschaft, 3. Aufl., Teil I, Rn. 1023; Hüffer, AktG, 3. Aufl. 1997, § 112 Rn. 1 m. w. N.). Bei der Vorschrift des § 112 AktG handelt es sich um zwingendes Recht. Aufgrund der Satzungsstrenge des § 23 Abs. 5 AktG kann die Satzung die gesetzliche Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats nicht einschränken und auch nicht wirksam bestimmen, daß einem Ausschuß oder einzelnen Mitglied des Aufsichtsrats eine Vertretungsbefugnis zukommen soll (KölnKomm-Mertens, a. a. O., § 112 Rn. 4 m. w. N.). Die Vertretungsmacht des Aufsichtsrats ist somit eine ausschließliche (Geßler/Hefermehl/Geßler, AktG, § 112 Rn. 9; Semler, FS für Rowedder, 441, 444).

Da es sich bei § 112 AktG um eine ausschließliche Zuständigkeitsnorm zugunsten des Aufsichtsrats handelt, findet die Vorschrift des § 181 BGB keine Anwendung (Ekkenga, AG 1985, 40, 41; Geßler/Hefermehl, a. a. O., § 78 Rn. 87). Die Vorschrift des § 112 AktG sieht im Gegensatz zu § 181 BGB nicht die Möglichkeit vor, dem Vorstand den Abschluß eines Insichgeschäfts zu gestatten; eine entsprechende Regelung in der Satzung wäre wegen Verstoßes gegen das Gebot der Satzungsstrenge nach § 23 Abs. 5 AktG unwirksam (Ekkenga, AG 1985, 41).

Geschäfte, die der Vorstand unter Mißachtung der Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats abschließt, sind nach überwiegender Meinung gem. § 134 BGB nichtig, weil sie gegen die zwingende aktienrechtliche Zuständigkeitsordnung verstoßen (OLG Stuttgart BB 1992, 1669 f.; OLG Hamburg NJW-RR 1986, 1483 f. = WM 1986, 972; offen gelassen von BGH WM 1993, 1630, 1632 = AG 1994, 35; KölnKomm-Mertens, a. a. O., § 112 Rn. 5; Geßler/Hefermehl, a. a. O., § 78 Rn. 87; Schmidt, BWNotZ 1985, 52, 53; Semler, FS für Rowedder, 455 f.; a. A. Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 3. Aufl., Rn. 164; Werner, ZGR 1989, 369, 389 ff.; wohl auch Hüffer, a. a. O., § 112 Rn. 7). Ein Verstoß gegen § 112 AktG hat deshalb zur Folge, daß das Geschäft nichtig ist und, sofern eine Heilung beabsichtigt ist, nach § 141 BGB wiederholt werden muß (Schmidt, BWNotZ 1985, 53). Dies gilt auch dann, wenn der Vorstand fälschlicherweise von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit wurde, da es sich bei § 112 AktG um eine zwingende Zuständigkeitsnorm handelt (Ekkenga, AG 1985, 41; Semler, FS für Rowedder, 445).

In der Satzung der AG könnte deshalb eine Befreiung des Vorstands wie folgt formuliert werden:

"Der Aufsichtsrat kann einzelnen Vorstandsmitgliedern die Befugnis zur Einzelvertretung einräumen und Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilen, soweit die Vorschrift des § 112 AktG nicht entgegensteht, sowie die Befugnis zur Einzelvertretung und die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB jederzeit widerrufen."

Somit kann der Vorstand also nur vom Verbot der Mehrfachvertretung befreit werden, nicht aber vom Selbstkontrahierungsverbot. Unter Verstoß gegen das Selbstkontrahierungsverbot vom Vorstand getätigte Rechtsgeschäfte sind nichtig.

2. Fraglich ist, welche Voraussetzungen an die Gestattung der Mehrvertretung zu knüpfen sind. Unstreitig ist, daß dem Vorstand die Mehrvertretung durch eine entsprechende Regelung in der Satzung gestattet werden kann (Hüffer, a. a. O., § 78 Rn. 7; Geßler/Hefermehl, a. a. O., § 78 Rn. 91; Ekkenga, AG 1985, 42).

Im übrigen ist umstritten, wie die Gestattung durch die AG mittels einer rechtsgeschäftlichen Erklärung erfolgen kann. Zum Teil wird vertreten, daß diese vom Aufsichtsrat ausgesprochen werden kann, der hierfür aber analog § 78 Abs. 3 S. 2 AktG einer statutarischen Ermächtigung in der Satzung bedarf (Hüffer, a. a. O., § 78 Rn. 7; Münchener Handbuch AG/Wiesner, § 23 Rn. 19).

Weitergehend wird auch die Ansicht vertreten, daß die Gestattung der Mehrvertretung durch Hauptversammlungsbeschluß nach § 119 Abs. 2 AktG oder durch rechtsgeschäftliche Erklärung des Aufsichtsrats ohne das Erfordernis einer statutarischen Ermächtigung möglich ist (Geßler/Hefermehl, a. a. O., § 78 Rn. 91; Ekkenga, AG 1985, 42). Da die Hauptversammlung nach § 119 Abs. 2 AktG nicht Geschäftsführungsmaßnahmen treffen kann, ist ein Hauptversammlungsbeschluß zur Herbeiführung der Gestattung der Mehrvertretung u. E. nicht möglich (so zurecht KölnKomm-Mertens, a. a. O., §78 Rn. 69; Hüffer, a. a. O., § 78 Rn. 7). Die Entbehrlichkeit der Gestattung scheitert nach Ansicht Hüffers (a. a. O., § 78 Rn. 7) an der gesetzlichen Wertung des § 35 Abs. 4 GmbHG.

U. E. ist daher auch für die Befreiung des Vorstandsmitglieds vom Verbot der Mehrvertretung eine statutarische Ermächtigung erforderlich.

3. Nach § 81 Abs. 1 AktG ist jede Änderung des Vorstands oder der Vertretungsbefugnis eines Vorstandsmitglieds zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (Keidel/Schmatz/Stöber, Registerrecht, 5. Aufl., Rn. 619). Diese Anmeldung und die darauf beruhende Eintragung wirkt nicht konstitutiv, sondern hat nur deklaratorische Bedeutung (Hüffer, a. a. O., § 81 Rn. 10; Geßler/Hefermehl, a. a. O., § 81 Rn. 17). Das Gericht prüft bei der Anmeldung einer Vorstandsänderung insbesondere, ob die Vorstandsänderung im Einklang mit der Satzung steht (Keidel/Schmatz/Stöber, a.a.O., Rn. 620). Soweit eine vom Gesetz oder der Satzung abweichende Vertretungsregelung nicht von der Satzung gedeckt ist, verbleibt es bei der nach § 37 Abs.3 AktG im Handelsregister eingetragenen abstrakten Vertretungsbefugnis. Demzufolge greift u. E. eine etwaige Nichtigkeit der vom Aufsichtsrat beschlossenen Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot nicht auf die Bestellung zum Vorstandsmitglied und dessen übrige Vertretungsregelung über.

Rechtsprechung

Offener Dissens über Verrechnung des Kaufpreises

Haben die Vertragsparteien sich nur darüber geeinigt, daß der Kaufpreis in bestimmter Höhe durch Verrechnung erbracht werden soll, nicht auch darüber, welche der in Betracht kommenden bestrittenen Gegenforderung zur Tilgung verwandt werden sollen, ist der Vertrag im Zweifel nicht geschlossen.

BGH, Urt. v. 26.2.1999 - V ZR 318/97

Problem

In einem notariellen Kaufvertrag über einen Miteigentumsanteil betrug der Kaufpreis DM 184.000,—. Der Kaufpreis war in Höhe von DM 126.000,— durch Übernahme eines Darlehensteils der Verkäuferin und Übernahme von Hausverwaltungsschulden in Höhe von DM 7.917,69 zu begleichen. Außerdem war bestimmt: "Der restliche Kaufpreis ist durch Leistungen des Erwerbers gegenüber der Veräußerin, wofür diese bescheinigt, erbracht". Es war nun fraglich, ob ein formwirksamer Kaufvertrag vorlag.

Entscheidung

Der BGH weist darauf hin, daß die Einigung über die Anrechnung einer Vorauszahlung auf den Kaupreis beurkundungsbedürftig ist (BGHZ 85, 315; BGH NJW 1986, 248, BGH WM 1994, 598). Der BGH ist allerdings der Auffassung, daß im vorliegenden Fall ein offener Dissenz nach § 154 BGB vorliegt, da die Beteiligten sich nicht darüber geeinigt hatten, welche der in Betracht kommenden bestrittenen Gegenforderungen zur Tilgung des Kaufpreises verwandt werden sollten. In dem Fall waren nämlich insgesamt Forderungen in Höhe von knapp DM 140.000,— streitig, nach dem Kaufvertrag sollten aber nur DM 50.082, 31 außer Streit gestellt und auf die Kaufpreisschuld angerechnet werden. In einem solchen Fall bestehe die Einigkeit der Beteiligten nur darüber, wie die Kaufpreisschuld zu bewirken sei, nicht auch darüber, welche der verschiedenen Forderungen in welcher Höhe zur Tilgung verwandt werden sollten. Dies bedürfe aber ebenfalls der Vereinbarung, damit die Tilungswirkung überhaupt eintreten könne.

BGB § 1934d; EGBGB Art. 227

Kein vorzeitiger Erbausgleich nach Inkrafttreten des Erbrechtsgleichstellungsgesetzes

Durch das Erbrechtsgleichstellungsgesetz (ErbGleichG) vom 16.12.1997 haben sich anhängige Verfahren auf Zahlung eines vorzeitigen Erbausgleichs (§ 1934d BGB a. F.) in der Hauptsache erledigt. (Leitsatz des Bearbeiters)

OLG Celle, Beschl. v. 16.11.1998 – 7 W (L) 69/98

 Problem

Die im Jahre 1974 geborene Klägerin hatte von ihrem nichtehelichen Vater (Landwirt und Eigentümer eines im Grundbuch eingetragenen Hofes i. S. d. HöfeO) am 31.5.1996 die Zahlung des vorzeitigen Erbausgleichs gem. § 1934d BGB a. F. verlangt. Am 26.5.1997 wurde die Sache bei dem zuständigen Landwirtschaftsgericht anhängig. Durch am 17.5.1998 verkündetes Urteil sprach das Landgericht einen bestimmten Ausgleichsbetrag zu. Hiergegen legte der nichteheliche Vater Berufung bzw. sofortige Beschwerde ein, da das Urteil unzulässig gewesen sei und sich das Verfahren in der Hauptsache zum 1.4.1998 erledigt habe.

Entscheidung

Nach Auffassung des OLG Celle durfte im vorliegenden Fall keine Sachentscheidung mehr ergehen, da mit Inkrafttreten des ErbGleichG zum 1.4.1998 u. a. die Vorschrift des § 1934d BGB a. F. aufgehoben wurde. Damit sei die Rechtsgrundlage für einen vorzeitigen Erbausgleich des nichtehelichen Kindes entfallen. Nach Art. 227 Abs. 1 EGBGB seien die bis zum 1.4.1998 geltenden Vorschriften über das Erbrecht des nichtehelichen Kindes nur dann weiter anzuwenden, wenn der Erblasser vor diesem Zeitpunkt gestorben sei oder über den vorzeitigen Erbausgleich eine wirksame Vereinbarung getroffen oder der 

Erbausgleich durch rechtskräftiges Urteil zuerkannt worden sei. Dies war hier nicht der Fall. Tritt – wie hier – in einem laufenden Verfahren eine Gesetzesänderung ein, die dem geltend gemachten Anspruch den Boden entzieht, sei dieses Verfahren vielmehr in der Hauptsache erledigt und dürfe nicht mehr zu Ende geführt werden. Die Beteiligten des Verfahrens hätten vielmehr, auch um eventuelle Kostenlasten zu sparen, entsprechend § 91a ZPO die Hauptsache für erledigt zu erklären, so daß nur noch über die Kosten zu entscheiden ist. Im übrigen setzt sich das OLG Celle mit den von der Klägerin vorgebrachten Bedenken (Vertrauensschutzgesichtspunkte) gegen die Verfassungsmäßigkeit der Übergangsbestimmung in Art. 227 EGBGB auseinander, die es – auch angesichts des seit 18.3.1994 vorliegenden Entwurfs der Bundesregierung zum ErbGleichG – für nicht gerechtfertigt hält.

BGB §§ 339 ff.; AGBG § 9; BauGB § 11

Vertragsstrafe bei Einheimischenmodell

Bei der verbilligten Veräußerung von Bauland durch die Gemeinde im Rahmen eines Einheimischenmodells ist eine formularmäßige Vertragsstrafenregelung zulässig. (Leitsatz des Bearabeiters)

OLG Celle, Urt. v. 13.02.1998 – 4 U 87/97

 Problem

Im Rahmen eines Einheimischen-Modells verpflichtete sich der Erwerber zur Errichtung eines Wohnhauses binnen fünf Jahren nach Vertragsschluß sowie zu dessen Eigennutzung für mindestens drei Jahre nach der Errichtung dergestalt, daß er dort seinen Lebensmittelpunkt nehmen würde. Für den Fall eines Verstoßes gegen die Verpflichtung zur Eigennutzung versprach er eine Vertragsstrafe von täglich 0,1% des Grundstückskaufpreises, mindestens jedoch von DM 20.000,--. Der Erwerber errichtete zwei Doppelhaushälften, die er beide vermietete. Er selbst behielt sich lediglich einen Raum zurück, der aber keine eigenen Sanitäreinrichtungen und keine Kochgelegenheit aufwies; auch ein eigenes Telefon, Türschild oder einen eigenen Briefkasten gab es nicht. An mindestens sechs Tagen pro Woche hielt sich der Erwerber in einer anderen Wohnung auf. Die Gemeinde machte daraufhin die Vertragsstrafe geltend, nachdem sie dem Erwerber zuvor vertragsgemäß eine einmonatige Frist zur Herstellung der Eigennutzung gesetzt hatte.

Entscheidung

Das OLG Celle gab der Gemeinde Recht und sah die Vertragsstrafe als verwirkt an. Nach der ausdrücklichen vertraglichen Regelung handelt es sich um eine Vertragsstrafe im Sinne der §§ 339 ff. BGB und nicht etwa um eine Schadenspauschalierung. Das Gericht prüfte die Vertragsstrafe am Maßstab des § 9 AGBG, da § 11 Nr. 6 AGBG für den zugrundeliegenden Verstoß nicht eingriff. Die Gemeinde habe Bauland, das bei freier Verfügbarkeit ca. DM 90,-- pro Quadratmeter wert sei, für DM 44,-- pro Quadratmeter verkauft. Damit verfolge sie den Zweck, den Bau von Eigenheimen zu ermöglichen und zu fördern, Kapitalanlagen sollten dagegen nicht gefördert werden. Diese im öffentlichen Interesse liegende Förderung des Eigenheimbaus könne nur erreicht werden, wenn sichergestellt werde, daß das Grundstück auch nur selbst genutzt werde, was lediglich im Wege einer Vertragsstrafenregelung durchsetzbar sei. Der Erwerber werde durch die Vertragsstrafe auch nicht unangemessen benachteiligt. Allerdings setze die Verwirkung der Vertragsstrafe ein Verschulden des Erwerbers voraus (§§ 339 S. 1, 285 BGB). Dabei ging die Gemeinde selbst davon aus, daß bei einem Arbeitsplatzwechsel des Erwerbers ein unverschuldeter Verstoß vorläge und damit die Vertragsstrafenregelung nicht eingreife.

 Im vorliegenden Fall lägen die Voraussetzungen für die Vertragsstrafe vor. Das bloße Zurückbehalten eines Raumes, der noch dazu nicht selbständig genutzt werden könne, genüge nicht. Aus dem Urteil geht weiter hervor, daß der Erwerber bereits zuvor in zwei Fällen von der Gemeinde Bauland erworben, dieses bebaut und dann weiterverkauft hatte, ohne es selbst zu nutzen.

GmbHG §§ 40, 15

Anzeigepflicht des Notars bei Abtretung von GmbH-Anteilen

Der Notar, der einen Vertrag über die Abtretung eines GmbH-Geschäftsanteils beurkundet hat, ist nach § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG lediglich verpflichtet, dem Registergericht die Abtretung als solche anzuzeigen. Zu der Mitteilung, von wem auf wen der Geschäftsanteil übertragen worden ist, ist der Notar nicht verpflichtet.

OLG Celle, Beschl. v. 18.2.1999 - 9 W 20/99

 Problem

Nach § 40 Abs. 1 GmbHG i. d. F. des Handelsrechtsreformgesetzes hat ein Notar, der einen Vertrag über die Abtretung eines Geschäftsanteils beurkundet hat, diese Abtretung unverzüglich dem Registergericht anzuzeigen. In der Praxis besteht Unsicherheit über den Umfang dieser Anzeigepflicht und insbesondere die Frage, ob neben der Anzeige der Abtretung des Anteils auch weitere Angaben, z. B. Angaben über die Beteiligten zu machen sind oder ob die gesamte Urkunde übersandt werden muß (ablehnend Frenz, ZNotP 1998, 178, 183; Gutachten DNotI-Report 1998, 125).

Entscheidung

Das OLG Celle folgt der in der Literatur geäußerten Auffassung, daß der Notar weder zur Vorlage des Übertragungsvertrages noch zur Angabe der Beteiligten verpflichtet ist. Die vom Amtsgericht geforderte Mitteilung "von wem auf wen" der Geschäftsanteil übertragen worden sei, sei weder aus dem Wortlaut noch aus dem Zweck der gesetzlichen Vorschrift herzuleiten.